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S APBA 10/2/2011

Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, Sentencia 48/2011 de 10 Feb. 2011, Rec. 32/2011

Ponente: Carapeto y Márquez de Prado, Carlos Jesús.

Nº de Sentencia: 48/2011

Nº de Recurso: 32/2011

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 7638, Sección Jurisprudencia, 26 de Mayo de 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY

LA LEY 10073/2011

Uso compartido del perro común por los ex integrantes de una pareja

Cabecera

UNIÓN NO MATRIMONIAL. Ruptura de la convivencia. Tenencia compartida de un perro por períodos de seis meses. Copropiedad sobre el animal. Aplicación a la utilización del bien común del régimen legal previsto en el art. 394 CC. La concesión del uso alternativo del bien que es propiedad común no sólo viene a aplicar la norma según la interpretación que debe dársele según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos, legislativos y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, sino que también está ajustada a la equidad, dado que las cuotas de participación en principio deben considerarse iguales.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Badajoz confirma la sentencia de instancia por la que se estima la demanda planteada contra la ex pareja y se acuerda la tenencia compartida del perro copropiedad de los litigantes.

Texto

En Badajoz, a 10 de febrero de 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00048/2011

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL 813/2010 (LA LEY 161949/2010), procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 32/2011, en los que aparece como parte apelante, Modesto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES GARCIA GARCIA, asistido por el Letrado D. MARIA ANGELES HERNANDEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, Sacramento , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL, asistido por el Letrado D. CARLOS FRANCO DOMINGUEZ, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento (SS. 16.3.89 y 12.7.93)

Segundo.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación (SS. 21/6/43 y 28/10/71), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos (SS. 12/11/73 y 24/1/75)

Tercero.- El art. 465.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC (LA LEY 58/2000)). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto.- Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997).

Quinto.- La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que pueda decretarla de oficio, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC (LA LEY 58/2000))

Sexto.- En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se desestime la demanda.

Alega en esencia en la sentencia incurre en incongruencia, además de en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Séptimo.- Por su parte, el apelado sostiene la corrección de la sentencia dictada y solicita su confirmación.

Octavo.- En contra de lo que sostiene la recurrente, la sentencia dictada no incurre en incongruencia por entrar a resolver cosas diferentes de la planteada como objeto de litigio. Se limita a resolver que la actora tiene derecho a disfrutar de la compañía del perro atendiendo a que el mismo debe ser considerado copropiedad de los litigantes, según propone la demandante, que además lo acredita.

Tampoco justifica suficientemente la recurrente que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba; a lo más se puede hablar de la existencia de pruebas contradictorias, que el juzgador de instancia resuelve, quizás poco explícitamente, en favor de aquellas que le parecen más determinantes. El Tribunal comparte su mismo criterio, porque la recurrente no argumenta con solidez la ineficacia de la prueba de la actora, visto el resultado de la prueba que presenta la demanda. Así ocurre que discute la validez y eficacia probatoria de la cartilla sanitaria, que aporta la actora cuando señala que el número de identificación ha sido rectificado sin probar al mismo tiempo que, carece de valor probatorio no por consecuencia de la rectificación de un error material que administrativamente careció de trascendencia, sino por tratarse de una falsificación trascendente. Igual sucede respecto de la falta de firma e identificación del veterinario que alega: la cartilla está firmada por el colegiado 436, y no da prueba de que en la misma haya existido manipulación o falsificación; y respecto a la ausencia de firma en la última de las páginas, es de advertir que la misma sólo procede, según racionalmente se deduce de la lectura del contenido de lo allí impreso, cuando el animal fue el registrado en la base de datos e identificando o bien en electronicamente o bien mediante tatuaje, supuestos que en este caso no se daban.

En cuanto al alegato de que la descripción de ambas cartillas, existentes en poder de cada uno de los litigantes respectivamente, aportan datos diferentes sobre el animal tampoco prueba la existencia de disparidad ninguna entre las mismas. Con sus propios argumentos y sin mayores pruebas, cabría también dudar de que el perro reflejado en la cartilla que aporta la recurrente fuese precisamente el perro en litigio, máxime cuando esta cartilla tiene fecha posterior. Sin embargo, la cordura impone entender por pura racionalidad que las cartillas en cuestión están referidas al mismo perro; son sus titulares quienes fueron en su día pareja, y propietarios se refiere a un objeto de características idénticas de especie animal, nombre, fecha de nacimiento, sexo, raza, color y pelo largo. De otra parte, es posible que existan dos cartillas, según argumenta el propio recurrente, porque en la identificación mediante microchip se produjo el 22 de septiembre del 2005, según él mismo acredita, mientras que la cartilla que presenta la actora se extendió el 15 de junio anterior, es decir tres meses antes. Por lo demás, que los veterinarios deban o no hacer referencia a la existencia del microchip implantado en el animal, es cuestión de su exclusiva responsabilidad que carece de trascendencia probatoria en el presente supuestos, tal cómo viene planteada la cuestión.

Así pues, entendiendo que el recurrente no consigue evidenciar la existencia de vicio ninguno en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, debe rechazarse el supuesto error la valoración de la prueba que imputa la recurrente. Es cierto que cada fotografía se corresponde con un momento puntual; es cierto que hay documentos aportados por la actora que tiene fecha posterior a la implantación del chip en el animal, pero si una circunstancia ni otra impiden entender que los momento puntuales recogido fotográficamente fueron varios, siendo indudable que no se recogerían en fotografía todos y cada uno de los momento puntuales en que la actora y el animal estuvieron en compañía mutua, aunque fuese en presencia de terceras personas, ni impide entender, a falta de prueba de su falsedad, que el animal recibió las atenciones veterinarias que documentalmente se acreditan, por el solo hecho de tener implantado un microchip y que no se haga mención a esta circunstancia en aquellos documentos de fecha posterior a tal evento debiendo valorarse igual que los anteriores al implante en los que no se haga referencia que carece de microchip.

Finalmente la recurrente se fija en la circunstancia de la indefensión que le produce el pronunciamiento contenido en la sentencia, que se aleja de la legalidad sin contravenirla, según dice. El Tribunal entiende que esta situación de indefensión no se produce desde el momento en que la demanda establece las condiciones objetivas y jurídicas sobre las que asienta su pretensión, y el demandado ha tenido oportunidad de oponerse a todas y cada una de ellas, amén de poder recurrir la sentencia que las acoge. Valorando lo manifestado por uno y otro litigante es como la sentencia recurrida llega a la conclusión de que el animal litigioso pertenece a una comunidad de propietarios, que fueron pareja y mantuvieron un patrimonio en común, incluyendo en este al animal en litigio. Debe ser considerada la cuestión en este mismo sentido por qué, en contra de lo que sostiene la recurrente, además de un inmueble tenían también una industria que, siendo propiedad exclusiva del demandado, era explotada y prácticamente dirigida, sin retribución ninguna para la actora con lo que se excluye la posibilidad de que fuese asalariada; a más de mantener cuentas bancarias en las que indistintamente se disponía de los fondos y se ingresaban los mismos. Si a todo ello unimos que el perro en cuestión esta en posesión de la actora, aunque fuese circunstancialmente, hasta mayo del 2008 en que fue vacunado (circunstancia que no impide necesariamente una nueva vacunación por cuenta del demandado en octubre siguiente) es claro que no es tanto el tiempo transcurrido entre la separación de la demandante y su perro como intenta hacer ver el recurrente.

Así las cosas, entendiendo que el animal debe ser considerados como un bien de propiedad comun de los litigantes, el régimen legal que debe aplicarse a la utilización del bien común es la establecida en el artículo 394 del código civil (LA LEY 1/1889) : "cada participe puede servirse de la cosa común, sin impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho". Es precisamente conforme a este precepto y a los recogidos en el artículo 3 del código civil (LA LEY 1/1889) por lo que el Tribunal considera que la medida adoptada por el jugador de instancia está plenamente basada en la ley, porque la concesión del uso alternativo del bien que es propiedad común no sólo viene a aplicar la norma según la interpretación que debe darsele según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, sino también por estar ajustada a la equidad la aprobación del uso compartido por igual del objeto litigioso, dado que las cuotas de participación en principio deben considerarse iguales.

Noveno.- La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

Décimo.- En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 (LA LEY 58/2000) en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

En el presente caso, según lo dicho, no cabe estimar tampoco la pretensión deducida por recurrente respecto a su liberación en la imposición de costas, dado qué la sentencia ha sido estimatoria de la demanda, y la oposición a esta no venía fundada, ni daba origen o ponían de manifiesto la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que debiera ser valoradas positivamente al tiempo de fijar la imposición de costas en la sentencia

FALLO

Desestimando el recurso de apelación formulado por DON Modesto contra la Sentencia dictada en los autos del Juicio Verbal nº 813/2010 del juzgado de 1º Instancia nº 2 de Badajoz, debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.(art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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