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PRIMERO. D. Juan Carlos y Dª Magdalena se habían separado en 1998. Ambos eran propietarios de una vivienda sita en Valladolid, con los trasteros y una plaza de garaje. El uso y disfrute de la vivienda en cuestión fue atribuido a Dª Magdalena , en virtud de los pactos del convenio homologado en la sentencia, a quien se había atribuido la guarda y custodia de los hijos.

D. Juan Carlos demandó a su esposa, pidiendo la división del inmueble y su venta en pública subasta, con el reparto de lo obtenido por partes iguales. Dª Magdalena reconoció que nunca había negado el derecho a dividir la copropiedad, pero insistió en que la vigencia del derecho de uso y disfrute hacía imposible la venta en pública subasta con presencia de licitadores extraños, por lo que solicitó la desestimación de la demanda. Al mismo tiempo formuló demanda reconvencional, pidiendo el pago de una cantidad que debía su esposo, a lo que éste se allanó.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Valladolid, de 11 diciembre 2002 , estimó parcialmente la demanda. Se señala que debe prosperar la petición de que se venda en pública subasta el piso y sus anejos, si bien con la limitación de que a pesar de la venta, debe quedar indemne el derecho de uso y disfrute que ostenta la demandada, porque si bien se puede pedir la división de la cosa común, ello no afecta a la subsistencia del derecho de uso, que corresponde a su titular en virtud de la sentencia de divorcio, atribuido a la esposa demandada y a los hijos.

Apeló dicha sentencia el marido demandante. La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 14 abril 2003 , estimó el recurso. Considera la sentencia que ahora se recurre que la apelada es incongruente, porque se hace mención de los trasteros y el garaje que no figuraron en la demanda. Añade respecto del derecho de uso, que "es un derecho que está ahí y que nadie discute. Será un elemento a introducir en el momento de la celebración de la subasta, al igual que si existen hipoteca gravámenes, arrendamiento, etc.[...].". Declara la procedencia de la venta en pública subasta de la vivienda que pertenece por mitad a ambos cónyuges, repartiéndose por mitad el producto de la misma.

Dª Magdalena presenta recurso de casación, con un único motivo, pero dividido en cinco fundamentos. El auto de esta Sala de 22 mayo 2007 admitió sólo los fundamentos segundo y tercero.

SEGUNDO. En la fundamentación general del motivo único del recurso presentado, la recurrente señala la vulneración de los artículos 96 (LA LEY 1/1889), 1281 (LA LEY 1/1889), 1282 (LA LEY 1/1889), 1256 (LA LEY 1/1889) y 1320 CC (LA LEY 1/1889) , así como del Art. 222 LEC (LA LEY 58/2000). Al haberse inadmitido los fundamentos primero y cuarto del recurso de casación, la norma infringida se centra en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) .

Así la argumentación del segundo motivo, aunque no cita ningún artículo como directamente infringido, considera que se ha vulnerado el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) y la jurisprudencia, identificada en las sentencias de esta Sala de 2 diciembre 1992, 14 julio y 18 octubre 1994, a las que han seguido con criterio similar las de 16 diciembre 1995, 3 mayo 1999 , según las que el ejercicio del derecho a la división, amparado en el artículo 400 CC (LA LEY 1/1889) , ha de llevarse a cabo respetando la eficacia de la atribución judicial de la vivienda, efectuada de acuerdo con el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) . Señala la recurrente que "la atribución del uso de la vivienda familiar en causa matrimonial no impide el ejercicio de la acción de división de cosa común, siempre y cuando, en la sentencia que la acoja, se garantice aquel derecho, impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial puedan ser desalojadas en tanto persistan las circunstancias tomadas en consideración para su atribución". Por ello concluye que "la decisión adoptada por la sentencia impugnada, al acordar la procedencia de la venta en pública subasta de la vivienda familiar sin establecer las preceptivas medidas que garanticen la subsistencia del derecho de uso y disfrute concedido por la sentencia judicial de separación a la demandada y a los hijos comunes de las partes, transgredió el criterio jurisprudencial apuntado, y, en consecuencia, supone una flagrante infracción del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) ".

El motivo se estima.

Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC (LA LEY 1/1889) y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 ".

Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala.

No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta.

TERCERO. Según el tercer fundamento del recurso, se ha infringido lo dispuesto en el artículo 222.4 LECiv en relación con la cosa juzgada y el artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) in fine, en relación con la disposición de los bienes comunes una vez decretada la separación. Dice la recurrente que el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) exige o bien el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o la autorización judicial, protección que "se articula en beneficio del cónyuge, aunque éste no sea titular de la vivienda familiar, de modo que el cónyuge separado, titular del 100% del inmueble cuyo uso se haya atribuido al otro cónyuge, no puede disponer de su derecho de propiedad sobre el mismo", por lo que no puede admitirse que la demandada pierda esta garantía al ser titular sólo del 50% del inmueble.

El motivo no se estima.

La razón fundamental de la desestimación de este motivo radica en que el art. 400 CC (LA LEY 1/1889) establece una regla taxativa que no tiene ninguna excepción cuando se trata de la división de un bien que pertenece a unas personas que lo habían adquirido durante el matrimonio por su condición de cónyuges y que a pesar de la disolución, siguen siendo copropietarios y es que cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común al no estar obligados a permanecer en tal situación, salvo el pacto de indivisión por diez años (art. 400.2 CC (LA LEY 1/1889)). En los casos en que uno de los copropietarios ejercita la facultad de dividir, de acuerdo con el Art. 400 CC (LA LEY 1/1889) , no se plantea ninguna cuestión relacionada con la facultad de disposición del no usuario, porque lo único que pide es la división y no dispone de su cuota. Por otra parte, la propia recurrente había manifestado en la contestación a la demanda, que no se oponía a la división. Además, confirmado que el derecho de uso se mantiene a pesar de la venta en pública subasta, son inútiles las consideraciones que hace la recurrente en relación con la existencia o no de cosa juzgada, que no concurre.

CUARTO. La estimación del segundo motivo del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Magdalena contra la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 14 abril 2003 comporta la estimación parcial del recurso y la anulación del fallo de dicha sentencia, con la confirmación de la del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Valladolid, de 11 diciembre 2002 , que estimó parcialmente la demanda.

QUINTO. La estimación parcial del recurso implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas por el presente recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 LECiv/2000. Se imponen las costas de la segunda instancia a D. Juan Carlos .