I. La pretendida y no lograda armonización europea del régimen jurídica de la exoneración del pasivo insatisfecho en la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio
Las consecuencias económicas de la insolvencia empresarial son indudablemente relevantes. La que afecta a sociedades tiene un gran impacto en las cifras de desempleo. Cuando de empresario persona física se trata, la indiscriminada aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc (LA LEY 1/1889)) puede provocar una reducción de la iniciativa empresarial y un aumento economía sumergida como única salida para evitar la exclusión social del empresario insolvente (1) . Hay un factor humano en la insolvencia de la persona física que hay que atender y que también provoca externalidades económicas importantes (2) por lo que debe favorecerse la extinción del pasivo pendiente del empresario honrado que fracasa.
Las convincentes pruebas de que los empresarios honrados a los que se da una segunda oportunidad, exonerándoles el pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio en un procedimiento de insolvencia, tienen más éxito fueron, entre otras razones, los motivos que movieron a la Comisión europea (en adelante, CE) (3) a introducir medidas que favorezcan la uniformidad en el régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho del empresario insolvente en los Estados miembros de la UE. «La investigación (4) demuestra que los "segundos iniciadores" tienen más éxito y sobreviven más tiempo que las empresas de nueva creación normales; crecen más rápidamente y emplean a más trabajadores. Por lo tanto, el fracaso del espíritu empresarial no debería dar lugar a una "cadena perpetua" que prohíba cualquier actividad empresarial futura, sino que debería considerarse como una oportunidad para aprender y mejorar, un punto de vista que ya hoy en día aceptamos plenamente como la base del progreso de la investigación científica (5) . Es crucial que el espíritu empresarial no se convierta en una "cadena perpetua" si las cosas salen mal».
La iniciativa europea que se ha consumado en el texto finalmente publicado el 20 de junio de 2019 (6) . De forma abreviada nos referiremos a ella como Directiva sobre reestructuración e insolvencia (LA LEY 11089/2019) (en adelante, DRI). Se centra en establecer normas sobre los marcos de reestructuración preventiva disponibles para los deudores en dificultades financieras cuando la insolvencia sea inminente, con objeto de impedir la insolvencia y garantizar la viabilidad del deudor; los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes, y las medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. En el presente trabajo, me centro en la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho para el empresario persona física insolvente, definido en el art. 2.1.10 DRI (LA LEY 11089/2019) como «la exclusión de la ejecución frente a los empresarios del pago de las deudas pendientes exonerables o la cancelación de las deudas pendientes exonerables como tales, en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos».
Si bien hasta la fecha el Derecho de la insolvencia europeo se ha caracterizado por una perspectiva pro creditoris, siendo su objetivo fundamental la satisfacción de los derechos de los acreedores, hoy se ha demostrado, tras la crisis de 2008, que era necesario un cambio de enfoque. Es preciso convertir el concurso en un «hospital» que tienda a la recuperación del deudor honesto y evite la indiscriminada liquidación de empresas que pueden ser viables. Si los empresarios ven el concurso como un cementerio de empresas viables y no viables, se favorece su estigmatización, máxime si, como sucede en España, el deudor puede ser etiquetado como «culpable» por circunstancias que poco tienen que ver con la generación o agravación de la insolvencia (7) . Este aspecto es sumamente relevante. La concepción que del concurso tiene el empresario tiene mucho que ver con la solución de la insolvencia. Estigmatizado el concurso, el deudor suele llegar tarde, normalmente sin activos, lo que impide una solución convencional de la crisis y aboca el procedimiento a la liquidación. Debo aclarar que la liquidación no necesariamente me parece negativa siempre que se trate de empresas no viables. El problema es que el sistema esté diseñado de forma que se favorezca la liquidación (8) por no ofrecer incentivos a la declaración temprana del concurso.
Esto ya fue destacado por la CE en 2007: «el papel del fracaso empresarial en la vida económica no es bien comprendido en nuestra sociedad. Para la opinión pública existe una fuerte relación entre el fracaso empresarial y la incapacidad personal o el fraude. En la UE, el estigma está presente en el entorno empresarial, el marco legal y también en el comportamiento cultural y social, lo cual crea obstáculos innecesarios a los empresarios que quieren volver a empezar. A pesar del conocimiento existente sobre el rendimiento de los que vuelven a empezar, los clientes y las entidades financieras se muestran reticentes a la hora de hacer pedidos e invertir. Un 79 %de ciudadanos comunitarios afirma que darían una segunda oportunidad a los que han fracasado. Pero las actitudes cambian cuando se pasa a la "práctica": Un 47 % de europeos serían reticentes a hacer pedidos a una empresa que haya quebrado; un 51 % nunca invertiría en empresas con dificultades financieras» (9) .
El resultado es que la iniciativa empresarial se resiente cuando el fracaso tiene efectos letales en la vida del empresario (10) . La existencia de unos marcos ineficientes de segunda oportunidad supone que los empresarios queden atrapados en sus deudas o se vean empujados a la economía sumergida, o tengan que trasladarse a otras jurisdicciones para acceder a sistemas más favorables (11) . Esta heterogeneidad incita a la búsqueda de un foro de conveniencia (forum shopping), y en consecuencia debilita el mercado interior (12) por los costes económicos y temporales que conlleva.
La gran cantidad de costes a que dan lugar las insolvencias podría reducirse si las empresas en situación de riesgo contaran con una mejor ayuda y se facilitara el volver a partir desde cero cuando se produce una quiebra (13) . El objetivo inicial de la iniciativa es el establecimiento de un sistema eficiente para restaurar y reorganizar las empresas de forma que puedan sobrevivir a las crisis financieras, funcionar de forma más eficiente y, cuando sea necesario, empezar de nuevo. Se presta especial atención a las PYMES que constituyen la espina dorsal de la economía europea. Ofrecer una solución efectiva a los casos de insolvencia es un asunto importante para la economía europea y el crecimiento sostenible (14) . Es claro que la legislación concursal es un instrumento más de política económica (15) y hay que aclarar que la iniciativa europea piensa desde el principio en deudor empresario.
El primer paso fue aprobar la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 (LA LEY 3614/2014) sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE). Como su propio nombre indica, se trataba de una recomendación, que no obligaba a los Estados miembros. Se pretendía fomentar la inversión transfronteriza y se entendía que esta vendría favorecida por una mayor coherencia y eficiencia de las normas nacionales de insolvencia, ya que maximizarían los pagos a todo tipo de acreedores e inversores.
En tal Recomendación se proponía la inclusión de un régimen de segunda oportunidad para empresarios en un plazo no superior a tres años. Se adoptaba el modelo de fresh start ganado, tras un periodo de buena conducta. Aunque la Recomendación iba dirigida a empresarios, se señalaba que las mismas pautas de regulación podían establecerse para los consumidores (Considerando 15).
No hay que perder de vista que la persona física (autónomo) es la forma predominante en la constitución de una pequeña y mediana empresa. El 54% de los empresarios son persona física (16) . No se trata solo de un problema que perjudicara al consumidor cuya única dificultad —se dice— es el pago del préstamo hipotecario concertado para adquirir su vivienda habitual (17) .
Este efecto negativo no tiene lugar solo para la persona física como empresaria individual, ya que incluso aunque el sujeto actúe a través de una sociedad, se produce lo que se ha denominado «responsabilidad limitada imperfecta»: en esas empresas la separación de los activos de la sociedad y el patrimonio del propietario es imperfecta (18) . Efectivamente, detrás de una PYME hay un patrimonio personal que se está arriesgando para el futuro, pues pocas entidades financieras conceden crédito sin un aval prestado por persona física.
Por lo tanto, son muchos los empresarios persona físicas que se ven abocados a situación de insolvencia o indirectamente, como consecuencia de haber avalado deudas de una sociedad. Un régimen de exoneración del pasivo insatisfecho eficiente tiene «mucho público» y, por lo tanto, es una medida que debe ser abordada como una prioridad legislativa. En España no lo ha sido hasta 2013 (19) o más bien hasta la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social cuando se ha considerado oportuno avanzar en este terreno y lo ha sido por razones electorales. Afortunadamente, la agenda europea nos va a impulsar la reforma de nuestra regulación que presenta carencias notables (20) .
Como viene siendo habitual cuando la CE emplea el instrumento de las «recomendaciones», los Estados miembros de la UE han hecho poco caso de las sugerencias contenidas en la Recomendación de 2014. El informe sobre la evaluación de la implementación de dicha Recomendación por los Estados miembros elaborado por la Comisión de 30 de septiembre de 2015 (21) recalca que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos y con ella de la revocación de la exoneración, que es de 5 años y no de tres como sugería la Recomendación, sugerencia que sí fue asumida por la propuesta que sobre la reforma hizo el Ministerio de Justicia.
El informe concluye que la Recomendación no ha tenido la acogida deseada en orden a facilitar la reestructuración empresarial y conceder una segunda oportunidad real a los empresarios. Ello tiene un evidente impacto en las decisiones de inversión porque una disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales (22) . Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar (23) . La disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal (24) . En definitiva, la iniciativa europea que se ha puesto en marcha para crear un mercado único de capitales (25) requiere como instrumento imprescindible un marco legal europeo en materia de insolvencia.
Así mismo, se ha constatado que las divergencias entre los Estados miembros en materia de insolvencia personal generan riesgos adicionales para las empresas que contactan con clientes de otros Estados miembros, sobre todo, cuando se trata de conceder crédito: las dificultades para evaluar el régimen de insolvencia personal constituyen un obstáculo para estas operaciones que sin duda inciden en el mercado único.
Este aspecto se ha resaltado en la reciente iniciativa europea en materia de servicios financieros al por menor (26) en la que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores, dado que en la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro (27) . Este objetivo que se pretende lograr con esta regulación requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, «es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías (28) ».
En definitiva, tanto la iniciativa europea en materia de Unión de Mercado de Capitales como la relativa a la de Servicios Financieros al por menor, requieren un marco común en materia de insolvencia personal. No se trata solo de enmendar el incumplimiento por parte de los Estados miembros de la Recomendación de 12 de marzo de 2014 (LA LEY 3614/2014) afectante a la insolvencia empresarial. Tal y como he defendido repetidamente (29) el régimen de segunda oportunidad debe ser único para todo deudor y constituye una materia que tiene efectos en otros órdenes y afecta de manera notable al mercado crediticio. De esto ya se dieron cuenta hace mucho tiempo en los EEUU y por ello su regulación es federal. Parece que Europa por fin mira a los EEUU (30) en materia de insolvencia y hay que aplaudirlo. El impacto económico de un régimen de segunda oportunidad es demasiado importante para dejarlo en manos de los Estados miembros. Ha hecho falta una crisis financiera como la actual para que se dieran cuenta...de que el sobreendeudamiento requiere un enfoque global y no sectorial (31) .
Por todo ello, el 22 de noviembre de 2016 se publicó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE (LA LEY 19003/2012) (32) . Como viene siendo habitual en las directivas aprobadas, poco tiene que ver el contenido de la Propuesta con el texto finalmente aprobado. Muchos cambios se han introducido a lo largo de la tramitación del texto finalmente publicado el 20 de junio de 2019. Como siempre, una cosa es la intención del legislador y otra la que los lobbys permiten y en este tema las presiones han sido evidentes si se compara el texto aprobado con el inicialmente propuesto. Se ha cambiado hasta el nombre del texto. No se alude a «segunda oportunidad» sino a «exoneración de deudas».
La DRI presenta fallos técnicos sorprendentes probablemente fruto del difícil consenso que ha tenido que aunar para su aprobación. Pero siendo criticable su calidad técnica, lo más censurable es que, a mi juicio y como explicaré seguidamente, no consigue la uniformidad legislativa pretendida (33) , salvo en el plazo para lograr la exoneración que es de tres años. Pero ni siquiera en este extremo la uniformidad es total porque el dies a quo del cómputo del plazo puede muy variado. El margen concedido a los Estados miembros es muy amplio por lo que a pesar de esta directiva va a subsistir una diversidad regulatoria muy importante siendo muy cuestionable que los objetivos pretendidos finalmente se logren.
A continuación, se explicará el régimen jurídico que establece la DRI (LA LEY 11089/2019) y al hilo de la exposición se hará referencia a qué cambios considera que hay que introducir en el Derecho español para su adaptación a la misma. Y es que si algo bueno tiene la DRI es precisamente que nos brinda la oportunidad de modificar la regulación actualmente existente en el art. 178 bis LC (LA LEY 1181/2003) que, suponiendo un avance respecto de la normativa anterior, presenta carencias notables que en ocasiones están siendo suplidas por una jurisprudencia muy discutible y variable (34) . Este tema requiere una potente seguridad jurídica. No en vano, estamos sacrificando los legítimos derechos de los acreedores. Este dato no debe ser olvidado.
II. Destinatario de la reforma: el empresario insolvente
El artículo 1 de la DRI dedicado a delimitar el ámbito de aplicación de norma, dispone en su apartado b) que se establecen normas sobre «los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes». Los mismos son definidos en el art. 2.1.9 como «toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional».
En relación con el concepto de empresario, señala el Considerando 73 que «no debe ser relevante para la posición de los directivos o administradores sociales de una empresa, que deben ser tratados de forma acorde con la normativa nacional» (35) .
La DRI no entra en el concepto de insolvencia y de insolvencia inminente o riesgo de insolvencia (36) que se remite a la legislación de los Estados miembros (art. 2.2 (LA LEY 11089/2019)). En algunos considerandos de la DRI (no2 (LA LEY 11089/2019), 9 (LA LEY 11089/2019),16 (LA LEY 11089/2019), 72 (LA LEY 11089/2019)) se utiliza el término sobreendeudamiento que no es usado en el articulado de la DRI, a diferencia de lo que sucedía en el texto de la Propuesta que expresamente se refería al empresario sobreendeudado. Acertadamente, a mi juicio, se huye de la imprecisión del término sobreedeudamiento sobre el que no existe consenso a nivel europeo y se habla de insolvencia o de insolvencia inminente (probabilidad de insolvencia) (37) . En el Considerando 73 se señala que el concepto de «insolvencia» debe ser definido por el Derecho nacional y puede adoptar la forma de un sobreendeudamiento que, a mi juicio, es paralelo al de insolvencia inminente (38) .
En cualquier caso, cuando se regula la exoneración del pasivo insatisfecho, como no puede ser de otra manera, se exige que el empresario sea insolvente: que el deudor no pueda cumplir regularmente sus obligaciones o prevea que no va a poder cumplir de manera regular y puntual sus obligaciones (art. 2 LC (LA LEY 1181/2003)).
Desde el principio esta iniciativa se ha dirigido sólo a los empresarios obviando la situación de los consumidores. Sin embargo, en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 (LA LEY 3614/2014) se hace referencia a estos en los siguientes términos: «Aunque el sobreendeudamiento y la insolvencia de los consumidores no entran en el ámbito de aplicación de la presente Recomendación, se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores, ya que algunos de los principios recogidos en la presente Recomendación también les pueden ser aplicables» (Considerando 15 (LA LEY 11089/2019)). No habría pasado nada por haber incluido a los consumidores en el ámbito de aplicación de la Recomendación pues incluir a los empresarios en la Recomendación y «recomendar» a los Estados que lo apliquen a los consumidores, resulta un poco llamativo ciertamente. Se reconoce que es un problema el sobreendeudamiento de los consumidores, pero no se entra en él.
Como gráficamente se ha dicho, el tratamiento de la insolvencia del consumidor es la «patata caliente» (39) de los gobiernos y también de la CE. Efectivamente, sobreendeudar a los consumidores es una manera de generar crecimiento sin subir los salarios (40) , es el escaso «nicho de mercado» que le queda a una banca que está perdiendo rentabilidad en un contexto de tipos de interés negativos. Es arriesgado para el «sistema» tomar medidas que disuadan a los prestamistas de prestar a consumidores. Y es que no se olvide que un régimen generoso de exoneración del pasivo insatisfecho favorece la concesión responsable de crédito (41) .
Más explícito a favor de la inclusión del consumidor en la DRI fue el Comité Económico y Social Europeo (CESE) en el Dictamen sobre la Propuesta de DRI: «Por lo que se refiere a la aplicación opcional del sistema propuesto para el procedimiento de condonación de las deudas de los consumidores, el CESE, siguiendo la línea de los numerosos dictámenes adoptados en este ámbito, se opone firmemente a esta posibilidad, que es contraria a las solicitudes que formuló sobre la absoluta necesidad de disponer de un régimen específico para el endeudamiento excesivo de los consumidores (42) ».
No es la primera vez que el CESE se muestra a favor de la extensión de la armonización europea a la insolvencia del consumidor. En otro dictamen emitido en 2013 expresamente «insta también a la Comisión a estudiar una armonización del Derecho de la insolvencia de los particulares tomando en consideración los intereses de los consumidores (43) ».
Sin embargo, el paso no se ha dado (44) . En el Considerando 21 (LA LEY 11089/2019) se mantiene la «recomendación» de que el régimen propuesto en la DRI se extienda a los consumidores: «El sobreendeudamiento de los consumidores constituye un asunto de gran importancia económica y social y está estrechamente relacionado con la reducción del exceso de deudas. Además, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades. Los empresarios no disfrutarían efectivamente de una segunda oportunidad si tuviesen que pasar por procedimientos distintos, con diferentes condiciones de acceso y plazos de exoneración, para obtener la exoneración de sus deudas empresariales y de sus otras deudas fuera del marco de su actividad empresarial. Por tales razones, aunque la presente Directiva no incluye normas vinculantes en materia de sobreendeudamiento de los consumidores, conviene recomendar a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible, las disposiciones de la presente Directiva en materia de exoneración de deudas».
Resulta llamativo que se mantenga la recomendación cuando de insolvencia de consumidor se trata, a pesar de comprobar que tal mecanismo no ha funcionado con la Recomendación de 2014. Así lo puso de relieve el informe sobre la evaluación de su implementación (45) . Se trata de una simple concesión a aquellos que, como el CESE defendían que el ámbito de aplicación se extendiera a toda persona natural.
La DRI distingue entre empresario y consumidor, pero no entre pasivo doméstico y pasivo empresarial. De hecho, se admite expresamente en el art. 24 de la DRI que el empresario se exonere del pasivo doméstico. Reconociendo que, en la práctica, es complicado establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad empresarial y las deudas domésticas, dicho precepto dispone la regla general en el apartado segundo para la hipótesis de que las deudas personales y profesionales puedan separarse: «Los Estados miembros podrán disponer que, cuando puedan separarse las deudas personales de las profesionales, dichas deudas se traten, a los efectos de obtener la plena exoneración de deudas, bien en procedimientos separados aunque coordinados, bien en el mismo procedimiento».
Para el supuesto de que las deudas profesionales y personales no puedan separarse, señala el art. 24.1 DRI (LA LEY 11089/2019) que «Los Estados miembros velarán por que, cuando un empresario insolvente tenga deudas profesionales contraídas en el ejercicio de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como deudas personales contraídas fuera del marco de esas actividades, que no puedan separarse de modo razonable, dichas deudas, si son susceptibles de exoneración, se traten en un procedimiento único a efectos de la obtención de la plena exoneración de deudas». Piénsese, por ejemplo, cuando un autónomo realiza su actividad profesional en su vivienda habitual. Pueden existir dificultades a la hora de determinar qué gastos de la vivienda son imputables a la actividad profesional y cuáles no (46) . Tampoco es infrecuente que el empresario pida un préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual y parte del importe lo dedique a atenciones personales y otra a los profesionales. El Considerando 84 ejemplifica la deuda profesional y personal que no puede separarse el caso de que se use un activo tanto durante una actividad profesional del empresario como fuera del marco de dicha actividad. El coche puede ser un bien que cumpla tal doble función. Sus gastos de mantenimiento pueden tener naturaleza dudosa.
En definitiva, lo relevante es que el empresario puede exonerarse de las deudas personales. A mi juicio, esta regulación es criticable porque puede generar una discriminación no justificada en el consumidor. Me explico. Es una decisión de política legislativa el permitir que se exonere el pasivo empresarial y no el doméstico, incentivándose de esta forma la actividad empresarial. Un ejemplo de discriminación legal en función de la naturaleza del pasivo (47) es la figura del empresario de responsabilidad limitada regulado en los arts. 7 (LA LEY 15490/2013)-11 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013). El art.7 permite que el emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, pueda limitar su responsabilidad «por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada». Así se hizo en Francia con la ley de 1 de agosto de 2003, denominada «Loi Dutreil», modifica el art. 526.1-5 del Código de Comercio francés permitiendo que el empresario individual pueda voluntaria y unilateralmente declarar la inembargabilidad de la vivienda habitual por deudas de la actividad empresarial. Pero la DRI no sigue este criterio, sino que delimita el régimen por un criterio subjetivo sin atender a la naturaleza del pasivo, dado que reconoce la dificultad de su delimitación. No me parece razonable que un empresario pueda exonerarse el pasivo empresarial y personal y, por el contrario, no pueda un consumidor exonerarse de pasivo empresarial. Piénsese, por ejemplo, el cónyuge del empresario que por estar casado en régimen de gananciales tiene tal naturaleza las deudas derivadas de actividad empresarial (art. 1.365 CC (LA LEY 1/1889)). El cónyuge puede no ser empresario y tener pasivo empresarial o incluso cuando avala deudas derivadas de la actividad empresarial de su cónyuge.
Creo que es perfectamente legítimo dar trato más beneficioso al pasivo empresarial sobre el doméstico, pero no tiene una justificación razonable la discriminación negativa del consumidor que tiene pasivo empresarial. Por ello, creo que la transposición de la DRI debe hacerse prescindiendo de esta discriminación de régimen, estableciendo un régimen único para la persona natural, sea empresaria o no (48) ., en la línea del vigente art. 178bis LC y de los ordenamientos más avanzados como el estadounidense o el alemán. Esta opción soluciona problemas y no hacerlo los crea. Se hace uso así de la recomendación de unificación de régimen que hace la propia DRI. Lo que es contrario a la DRI es diseñar un régimen de exoneración del pasivo insatisfecho para empresarios que sólo afecte a deuda empresarial. El art. 24 DRI (LA LEY 11089/2019) lo prohíbe y exige que afecte al pasivo doméstico y profesional. Si esto es así, no queda otra que aplicar el régimen a todo deudor persona natural, pues de lo contrario, como he dicho, se discrimina injustificadamente al consumidor con deuda empresarial. La regulación de la DRI me parece criticable en este punto, pues puede imponer una regulación dudosamente constitucional.
Esta fue la perspectiva adoptada por el Banco Mundial en el citado informe sobre la insolvencia de la persona natural. Se considera que las personas naturales insolventes se enfrentan a un núcleo común de cuestiones clave, con independencia de que la actividad empresarial sea una parte importante del contexto de esa insolvencia (49) . Efectivamente, hay un elemento humano que se encuentra presente en este tipo de insolvencias y esto al margen de que se trate de un empresario o no. El objetivo es que el principio de responsabilidad patrimonial universal no aboque al deudor a la exclusión social y ello al margen de cómo se gane la vida (50) . Y ello sin perjuicio de que la tipología del endeudamiento del empresario sea diferente. Se basa habitualmente en el crédito público, cuantiosos créditos contra la masa, sea por la continuación de los contratos con obligaciones recíprocas, sea por su rescisión como en el caso de las indemnizaciones laborales. El que el pasivo del empresario sea diferente del que tiene consumidor no justifica, a mi juicio, un tratamiento diferente. Pero la razón más poderosa es que esta discriminación de régimen complica sobremanera el sistema y que se han evidenciado en la aplicación práctica del 178 bis LC: concursos de cónyuges en los que uno es un consumidor y el otro un empresario, concursos en los que el deudor ha dejado de ser empresario, pero la mayoría de su deuda es empresarial.
En el caso de España, debe terminarse con la discriminación procesal actualmente existente y que los Juzgados de lo Mercantil asuman la competencia de los concursos de consumidores. Debe simplificarse el sistema evitando delimitaciones problemáticas. Aunque la regulación europea no es obligatoria para consumidores, no hay que perder de vista que el art. 25.a) DRI (LA LEY 11089/2019) dispone que «los miembros de las autoridades judiciales y administrativas que se ocupen de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas reciban una formación adecuada y tengan los conocimientos especializados necesarios para el ejercicio de sus funciones». En la DRI (Considerando 21 (LA LEY 11089/2019)) se recomienda la aplicación a los consumidores del régimen de exoneración de deudas establecido para los empresarios y ello pasa por la especialización de los jueces que atienden estos procedimientos. Los jueces de Primera Instancia, carecen de tal especialización y deben abandonar la materia concursal en favor de los juzgados mercantiles. No debe haber temor al colapso judicial. En la actualidad los concursos de persona física apenas alcanzan el 30% (51) del total y si se adoptan sistemas que favorezcan la salida convencional de la crisis a extramuros del concurso, es previsible que el aumento de concursos no sea exagerado. En cualquier caso, un régimen de insolvencia personal trata de lograr el desapalancamiento de las personas físicas sobreendeudadas. Será preciso establecer medidas eficientes de prevención del sobreendeudamiento en el ámbito del préstamo responsable.
III. Modos de acceso a la exoneración: exoneración directa versus cumplimiento plan de pagos
De nada vale diseñar un régimen de exoneración para los empresarios insolventes si el mismo es restrictivo y poco accesible para sus potenciales destinatarios. Como con acierto se ha señalado, la «disponibilidad» de un procedimiento de insolvencia no es simplemente una cuestión de adoptar una estructura legal; esa estructura debe ser accesible a aquellos que necesitan la ayuda que el mismo ofrece (52) . Así, España es un claro ejemplo de regulación que supone un auténtico «brindis al sol», ya que se exige que el deudor para obtener la exoneración, abone el pasivo no exonerable, bien de forma inmediata (art. 178bis.3.4ºLC (LA LEY 1181/2003)) o bien a través del cumplimiento de un plan de pagos (art. 178 bis.5º LC (LA LEY 1181/2003)). Aquel deudor que no tenga recursos para abonar tal pasivo, queda fuera del sistema, salvo que se lleve a cabo una generosa interpretación del art. 178 bis.8 LC (LA LEY 1181/2003) (53) .
El diseño de un modelo adecuado de acceso al régimen es esencial para la efectividad del sistema. Tampoco en este extremo la DRI es especialmente exigente y la armonización va a ser escasa. Me explico.
Son varios los sistemas actualmente vigentes en materia de insolvencia personal (54) que tuvo a la vista el legislador europeo. El denominado modelo de mercado propio de países anglosajones (USA, Canadá, Inglaterra, Escocia, Gales, Australia y Nueva Zelanda), que concede una exoneración de deudas al deudor de buena fe insolvente, inmediata, sin plan de pagos. Se considera el sistema de insolvencia como una consecuencia del mercado, fruto del riesgo inherente al mercado crediticio expandiendo a todos los acreedores los costes del incumplimiento de los deudores (55) . Se trata de lograr la rápida rehabilitación del deudor para que inicie una actividad económica productiva y se parte del sobreendeudamiento como un fenómeno económico estructural propio del sistema capitalista. En el caso de EEUU, se recoge en el Chapter 7 (USA Bankruptcy Code) y coexiste con otro modelo en el que se logra una exoneración tras el cumplimiento de un plan pagos en el que no existe liquidación del patrimonio (Chapter 13). El recurso a una u otra vía se hace previo análisis de los medios disponibles del deudor, de forma que no se vea abocado al cumplimiento del plan de pagos sin recursos para llevarlo a cabo (56) . Obsérvese que en este caso el plan de pagos excluye la liquidación del patrimonio.
Otro modelo presente es el denominado «modelo de responsabilidad o también denominado de rehabilitación» presente en Alemania, Austria, Portugal y que es en el que parece haberse inspirado el legislador español en el vigente art. 178bis LC. Se trata de lograr la exoneración tras el cumplimiento de un periodo de buena conducta y plan de pagos, tras infructuosos intentos de acuerdo. Se concede provisionalmente el beneficio de la exoneración y tras el periodo de buena conducta se logra la exoneración definitiva del pasivo que no haya podido abonar el deudor tras la entrega a un fiduciario sus ingresos embargables estableciéndose un umbral de inembargabilidad específico. Pero obsérvese que no se fija un umbral de pasivo mínimo, sino que durante un periodo de tiempo (3 ó 5 años) el deudor debe intentar pagar sus deudas y las que no logre satisfacer quedan exoneradas, con la excepción de algunas que en ningún caso se exoneran y respecto de las cuales los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares transcurrido el periodo legal. Sólo en Austria se exige pagar un mínimo (gastos del procedimiento y el 10% de los créditos) y de ahí que se haya dicho que este sistema deja fuera a los denominados NINA (no income no assets) que no pueden hacer frente al plan de pagos. Se ha demostrado que el 80% de los deudores sujetos al plan de pagos no pueden hacer frente más que al 10% de los créditos, razón por la que se arguye que este sistema es poco eficiente (57) . España se sitúa en este modelo, exigiendo un umbral de pasivo mínimo extraordinariamente alto, lo que le convierte en un sistema muy restrictivo.
El tercer modelo es el de «merecimiento» (Francia, Bélgica, y países escandinavos), que se caracteriza por conceder margen de maniobra al Juez a la hora de decretar la exoneración de deudas, previo paso por un procedimiento comandado por órganos administrativos (Comisiones de Sobreendeudamiento) en donde se intenta lograr un acuerdo. Se caracteriza por la flexibilidad pudiendo adaptarse a las necesidades de los deudores y tiene en cuenta el comportamiento del acreedor en la concesión del crédito, analizándose específicamente las causas del sobreendeudamiento y el comportamiento del deudor.
Pues bien, el art. 20.1 DRI (LA LEY 11089/2019) se limita a señalar que «los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva». No se impone ningún modelo de exoneración, sino que lo que exige la DRI es que exista un procedimiento que desemboque en la exoneración. En la forma del diseño del sistema, los Estados miembros tienen libertad absoluta. Son conformes con la directiva los siguientes sistemas de exoneración:
- a) Sistema de exoneración inmediata y automática tras liquidación del patrimonio del deudor.
- b) Sistema de exoneración tras el cumplimiento del plan de pagos (con o sin umbral de pasivo mínimo), tras la liquidación del patrimonio del deudor.
- c) Sistema de exoneración tras cumplimiento de plan de pagos (con o sin umbral de pasivo mínimo), sin liquidación del patrimonio.
En cuanto a la exigencia del abono de umbral de pasivo mínimo, la DRI no pone límites a este modelo, pero introduce una regla en el art. 20.2 que merece, a mi juicio, una valoración positiva. Dispone que «los Estados miembros en que la plena exoneración de deudas esté supeditada a un reembolso parcial de la deuda por el empresario garantizarán que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores».
Esta regla convierte el art. 178 bis LC (LA LEY 1181/2003) en norma contraria a la DRI en tanto que exige un umbral de pasivo objetivo para todos los deudores al margen de sus circunstancias. La DRI exige una «camiseta a medida», el plan de pagos debe, lógicamente ajustarse a las posibilidades económicas del deudor, pero también debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores». Esta última mención no estaba presente en la Propuesta de Directiva (58) y fue introducida en el Parlamento Europeo, probablemente por la presión de los acreedores bancarios. Los planes de pago deben ser viables en función de la situación patrimonial del deudor. Cabe entender que con esta previsión se pretendía establecer una prelación en el pago de las deudas valorando la situación de los acreedores y los perjuicios que pueden padecer. Es posible, por ejemplo, que la situación de un acreedor sea especialmente comprometida y el juez pueda ordenar el pago preferente al mismo. Esta idea es la que parece estar presente en el art. 23.2f) DRI (LA LEY 11089/2019). Como se puede comprobar, hay muchas concesiones a los acreedores en el texto que finalmente se ha aprobado.
Este ajuste del plan de pagos exige un mayor protagonismo del administrador concursal que es el que debe en primera instancia controlar que el plan de pagos propuesto se ajusta a la situación individual del empresario. Mal está, a mi juicio, imponer un umbral de pasivo mínimo, pero peor es que sea igual para todos y el plan de pagos para satisfacerlo se establezca al margen de la situación patrimonial del deudor. La exoneración de deudas está para ayudar a las personas con dificultades financieras y éstas no pueden, a su vez, erigirse en obstáculo para la recuperación del deudor.
Afortunadamente esta disposición de la DRI nos va a permitir con la ridícula regulación vigente en España en la que a un deudor con un subsidio de 400 euros se le impone el pago de un umbral de pagos. Este sinsentido se ha tratado de paliar con una generosa interpretación del art. 178 bis.8 LC (LA LEY 1181/2003) que permite que incumplido el plan de pagos se conceda la exoneración de todo el pasivo pendiente (exonerable o no) (59) . Esto nos lleva al polo opuesto de mantener un sistema de exoneración único en el mundo en el primero el legislador dice qué deudas son no exonerables y luego se terminan exonerando gracias a la inactividad del deudor. Esperemos que la transposición de la directiva acabe con semejante despropósito de regulación y de interpretación.
A mi juicio, debe preverse un doble itinerario para la obtención de la exoneración.
A. Exoneración automática tras la liquidación del patrimonio del deudor. Para los supuestos concursos sin masa activa, debe suprimirse la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y el deudor debe obtener la exoneración de forma inmediata. No tiene sentido exigir el cumplimiento de un plan de pagos a quien no tiene nada. Tampoco tiene sentido mantener para esta modalidad de deudores el requisito de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos en tanto que no tiene el deudor nada que ofrecer al carecer de bienes embargables. De esta forma, se logra una recuperación inmediata del deudor al que se le liquida todo el patrimonio embargable. No soy partidaria de restringir la entrada a los deudores exigiendo que abonen un umbral de pasivo mínimo. Exigir un pago mínimo a los acreedores es un método anacrónico para determinar qué deudores deben ser admitidos en un procedimiento que ahora se debe centrar menos en producir valor para los acreedores y más en desapalancar y reintegrar a los deudores en la sociedad activa (60) .
B. Exoneración tras cumplimiento de plan de pagos de deudas exonerables sin liquidación del patrimonio del deudor. Debe preverse un sistema en el que el deudor pueda evitar la liquidación de su patrimonio y ello constituye un estímulo a la declaración temprana del concurso, con masa activa. Este deudor debe intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. De esta forma se incentiva la salida convencional de la crisis a extramuros del procedimiento judicial. En caso de fracaso del intento de acuerdo extrajudicial de pagos, el juez puede imponer un plan de pagos propuesto por el deudor y considerado viable por el administrador concursal. La duración del plan de pagos no podrá exceder de tres años, si bien el juez puede establecer un plazo de duración inferior, atendidas las circunstancias del deudor.
El plan de pagos podrá incluir medidas como imputación de pagos al capital, quitas, reducción de tipos de interés, esperas por un plazo no superior a tres años a contar desde la aprobación judicial del plan, cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos. Así mismo, podría contener medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, cuya declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor afectado por el plan de pagos.
Sería razonable que se incluyeran en el plan de pagos las deudas con garantía real y los créditos de Derecho público, siempre que el acreedor prestara su consentimiento. En caso contrario, deberá procederse a la ejecución de la garantía. El pasivo sobrante tras la ejecución, se deberá necesariamente incluir en el plan de pagos.
El deudor deberá destinar al cumplimiento del plan de pagos al menos la mitad de los ingresos que no tuviesen la consideración de inembargables durante el plazo de tres años desde su aprobación judicial.
El plan de pagos deberá ser aprobado por el juez quien podrá introducir las modificaciones que considere oportunas. El plan será oponible a los acreedores afectados por las deudas exonerables.
El sistema que propongo se inspira en el establecido en el art. 742 Código de consumo francés y en el Capítulo 13 del USCOde. No tiene sentido liquidar el patrimonio del deudor y exigir el cumplimiento del plan de pagos (61) . La regulación debe incentivar la declaración temprana del concurso, con masa activa suficiente que permita además remunerar a los profesionales que atienden este tipo de concursos. Es lamentable que se siga admitiendo el hecho de que un administrador concursal no pueda cobrar por su trabajo y, sin embargo, asuma la responsabilidad de su gestión. Este sistema no tiene pase y mientras se resuelve este problema, se puede diseñar una regulación que permita llegar a los deudores con masa activa al concurso.
IV. Plazo para obtener la exoneración
1. Inicio del cómputo del plazo trienal
Si hay un extremo sobre el que ha habido consenso es precisamente en el plazo para la obtención de la exoneración. Como ya señaló la CE, se trata de unificar el periodo en el que una empresa se liquida y el momento en el que puede reanudar actividades por haber obtenido la exoneración. «La extinción de las deudas a menudo se considera fundamental para la oportunidad de volver a empezar. Actualmente este plazo varía mucho de un país a otro. En algunos países, en los casos de quiebra no fraudulenta la extinción de las deudas se concede automáticamente una vez concluida la liquidación. En otros las empresas que se han declarado en quiebra tienen que solicitarla, y en algunos otros las empresas que se han declarado en quiebra no pueden obtenerla» (62) .
Como se ha puesto de manifiesto en estudios empíricos existe una importante correlación entre la duración del periodo en el que se obtiene la exoneración del pasivo insatisfecho, el nivel de iniciativa empresarial y los niveles de creación de empleo (63) . Este potente impacto económico, avalado por estos estudios empíricos, justifica que la iniciativa se centre en el empresario insolvente y que el plazo para la obtención de la exoneración se haya convertido en aspecto clave de la iniciativa europea.
Siendo loable la intención, lo cierto es que ni siquiera se ha logrado la armonización en el plazo, puesto que como expondré a continuación, el dies a quo puede ser muy variado y se prevén muchos casos excepcionales en los que cado Estado miembro puede establecer un plazo superior a tres años.
El art. 21 DRI se dedica específicamente al plazo para obtener la exoneración. Dispone en su apartado primero que «los Estados miembros garantizarán que el plazo tras el cual los empresarios insolventes pueden obtener la plena exoneración de sus deudas no sea superior a tres años». Se trata de un plazo máximo, por lo que las opciones pueden ser de lo más variadas dentro de ese margen. Es posible una exoneración inmediata o que se establezca un plazo para su obtención que puede diseñarse con o sin plan de pagos.
En cuanto al dies a quo de dicho plazo, teniendo en cuenta que la DRI no impone un modelo de exoneración, se distingue según se exija el cumplimiento de un plan de pagos o no. El plazo empezará a contar
a) en el caso de los procedimientos que incluyan un plan de pagos, la fecha de la decisión de una autoridad judicial o administrativa de confirmar el plan o el inicio de la aplicación del plan, o
b) en todos los demás procedimientos, la fecha de la decisión de la autoridad judicial o administrativa de abrir el procedimiento, o la fecha en que se determine la masa concursal del deudor».
Como se puede observar, en ambos casos se establecen dos momentos alternativos en los que se iniciará el cómputo del plazo de tres años en función de que el concurso concluya por liquidación o por cumplimiento del plan de pagos y dentro de cada supuesto se dan dos alternativas para el determinar el inicio del cómputo del plazo. Esto desde luego no ayuda a la armonización del plazo para la obtención de la exoneración en todos los Estados miembros. Cuanto antes comience el plazo, antes se logran los objetivos del concurso.
2. Excepciones al plazo trienal
Pero este no es el único caso en el que puede haber plazos distintos para la obtención de la exoneración. El art. 23 prevé las excepciones a la exoneración y en dicho precepto se mezclan supuestos heterogéneos de excepciones a la exoneración y excepciones al plazo, así como deudas que pueden ser declaradas no exonerables.
Sin perjuicio de lo que luego comentaré al respecto, baste destacar que los supuestos que contempla el artículo no necesariamente son impeditivos de la obtención de la exoneración porque se dispone en el art. 23.1 y 2 DRI (LA LEY 11089/2019) que los «Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o que establezcan plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o que establezcan plazos más largos para l obtención de la plena exoneración de deudas (…)». Así, por ejemplo, «la actuación deshonesta o de mala fe del deudor» puede no impedir que el deudor obtenga la exoneración, sino que el plazo sea más largo, sin que la DRI ponga algún límite al plazo que cada Estado miembro establezca. Ya me parece un despropósito que la DRI admita que un deudor de mala fe pueda ver exonerada las deudas, pero si quería uniformidad en el plazo, habría sido razonable poner un tope de plazo máximo, aunque sea para un caso tan lamentable como el previsto. El deudor de mala fe en ningún caso debe obtener la exoneración del pasivo pendiente y expropiar injustamente el derecho de crédito de los acreedores. Lamentablemente, sería conforme a la DRI una disposición que otorgara la exoneración en tal hipótesis.
El art. 23.3 DRI (LA LEY 11089/2019) dentro de las excepciones a la exoneración prevé casos en los que no es que la misma no opere, sino que lo hace en un plazo más largo. A mi juicio, habría sido más razonable incluir esta disposición en el art. 21 DRI (LA LEY 11089/2019). El art. 23 (LA LEY 11089/2019) incluye supuestos heterogéneos que pueden no ser de facto excepciones a la exoneración en la medida de que se autoriza a los Estados miembros a permitirla, pero en otras condiciones.
Otra excepción que afecta al plazo es la contemplada en el art. 23.4 (LA LEY 11089/2019) relativa al pasivo no exonerable. Se establece un listado de deudas que los Estados miembros pueden considerar no exonerables o, por el contrario, permitir su exoneración en un plazo más largo. De nuevo, el plazo de tres años se puede excepcionar.
Dispone el art. 23.3 DRI (LA LEY 11089/2019) que «como excepción a lo dispuesto en el artículo 21 (LA LEY 11089/2019), los Estados miembros podrán prever unos plazos de exoneración más largos en los casos en que:
- a) una autoridad judicial o administrativa apruebe u ordene medidas cautelares para salvaguardar la residencia principal del empresario insolvente y, cuando corresponda, de su familia, o los activos esenciales para que el empresario pueda continuar su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, o
- b) no se ejecute la vivienda principal del empresario insolvente y, cuando corresponda, de su familia.»
Es conforme con la DRI que determinados activos no se liquiden en el trámite de exoneración siempre que legalmente que en los Estados miembros se haya previsto la inembargabilidad. Así como nuestro art. 178 bis LC (LA LEY 1181/2003) prevé el trámite de exoneración tras la conclusión del concurso por liquidación no pudiendo excepcionarse más que el patrimonio inembargable (64) , sería conforme a la DRI establecer un sistema que la vivienda habitual no se ejecutara en el proceso concursal fruto del establecimiento de medidas cautelares establecidas por una autoridad judicial o administrativa. De hecho, ya existen Estados miembros como es el caso de Italia (65) o Francia (66) en los que el empresario puede hacer inmune la vivienda frente a la reclamación de deudas derivadas de la actividad empresarial. De hecho, yo ya he defendido (67) el diseño de mecanismos en España para la protección de la vivienda familiar cuando de deudas derivadas de la actividad empresarial se trata. La única vía que en España tiene el empresario de detraer la vivienda habitual de la ejecución por deudas empresariales es acogiéndose a la figura del emprendedor de responsabilidad limitada (arts. 7 (LA LEY 15490/2013)-11 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013)), figura pesimamente regulada y buena prueba de ello son los escasos empresarios que se han acogido a la misma (68) .
La DRI plantea dos supuestos: casos en los que la vivienda del deudor o de su familia no es ejecutable por virtud de mecanismos legales o convencionales a los que he hecho referencia que hacen que no se ejecute. La alusión a la vivienda de la familia del deudor entiendo se refiere a aquellos casos de crisis matrimoniales en los que el uso de la vivienda lo tiene adjudicado el cónyuge no propietario.
Pero el apartado a) del art. 23.3 DRI (LA LEY 11089/2019) prevé que pueda ejecutarse la vivienda o los activos esenciales para que el empresario pueda continuar su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, del deudor o de su familia en virtud de medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial o administrativa. Aquí no se trata de bienes inembargables, sino de falta de ejecución por decisión judicial o administrativa. Esta disposición está pensando en los casos en los que los Estados miembros prevean tal posibilidad y no es el caso de España.
En estos casos en los que, bien por inembargabilidad o por decisión judicial o administrativa, se excluya la vivienda habitual del empresario o de su familia de la liquidación, los Estados vuelven a tener libertad para establecer un plazo de exoneración mayor, sin que la DRI imponga límites máximos. La armonización vuelve a ser limitada incluso en el aspecto que parecía esencial: el plazo.
Obvio es decir que la regulación española necesariamente deberá ser modificada en este extremo, sustituyendo el actual plazo de 5 años por el de tres que prescribe la DRI.
3. La verificación judicial de la exoneración de deudas
Con el objetivo de que la exoneración se obtenga de la forma más rápida posible, el art. 21.2 dispone una regla que merece una valoración positiva: «Los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes que hayan cumplido sus obligaciones, en caso de que tales obligaciones existan en la normativa nacional, obtengan la exoneración de sus deudas al expirar el plazo de exoneración sin necesidad de interponer ante una autoridad judicial o administrativa un procedimiento adicional a los indicados en el apartado 1».
Este precepto tiene pleno sentido cuando el sistema de exoneración escogido es automático, sin necesidad de que el deudor cumpla un plan de pagos. Pero dado que los Estados miembros son libres de exigir este requerimiento, se introdujo a través de una enmienda introducida en el Parlamento europeo un párrafo segundo al art. 21.2 DRI (LA LEY 11089/2019): «Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán mantener o establecer disposiciones que permitan a la autoridad judicial o administrativa verificar si los empresarios han cumplido las obligaciones necesarias para obtener una exoneración de deudas». En aras a lograr la máxima celeridad, el Considerando 82 se refiere a esta cuestión señalando que «los Estados miembros deben poder establecer que las autoridades judiciales o administrativas puedan verificar, tanto de oficio como a petición de una parte con un interés legítimo, si los empresarios han cumplido las condiciones para obtener la plena exoneración de deudas».
Por lo tanto, el mantenimiento de un régimen como el vigente en el art. 178 bis (LA LEY 1181/2003) sólo es posible cuando el deudor necesita cumplir un plan de pagos para poder obtener la exoneración. En los demás casos debería excluirse la necesidad de una exoneración definitiva posterior a una provisional. Con todo, la DRI parece no tener en cuenta la posibilidad de que se establezcan causas de revocación de la exoneración tal y como recoge en el art. 23 (LA LEY 11089/2019). De establecerse, habría que diseñar un cauce procesal para hacerlas valer en los casos en los que se ha decretado una exoneración definitiva sin plan de pagos.
4. Exoneración y ejecución de activos
Merece una valoración positiva la norma contenida en el art. 21.3 DRI (LA LEY 11089/2019)que dispone que «los Estados miembros podrán disponer que la plena exoneración de deudas no sea óbice para la continuación de un procedimiento de insolvencia que suponga la ejecución y distribución de los activos de un empresario que formaban parte de la masa de la insolvencia, en la fecha de vencimiento del plazo de exoneración».
En el Considerando 77 (LA LEY 11089/2019) se aclara esta regulación: «en aquellos casos en que la vía procesal conducente a una exoneración de deudas suponga la ejecución de activos de un empresario, los Estados miembros no se deben ver privados de la posibilidad de disponer que la solicitud de exoneración se trate por separado de la ejecución de activos, siempre que dicha solicitud sea parte integrante de la vía procesal conducente a la exoneración con arreglo a la presente Directiva (…)».
Parece razonable que el juez pueda decretar la exoneración sin necesidad de esperar a que concluyan todas las operaciones de liquidación y, particularmente, las ejecuciones separadas. Así, por ejemplo, en el caso de esté en marcha el proceso de ejecución hipotecaria y se estime que quedará pasivo pendiente, el juez puede decretar la exoneración del pasivo ordinario que quede tras la ejecución, sin necesidad de que esta finalice.
Este tema ha planteado dudas con ocasión de la aplicación del art. 178.bis.3.4º LC (LA LEY 1181/2003) cuando el deudor se acoge al abono de umbral de pasivo mínimo, sin sujetarse a plan de pagos. El hecho de que la LC exija que «que se hayan satisfecho en su integridad los créditos concursales y privilegiado» ha planteado la duda de si es preciso esperar o no a que se concluyan todos los procesos de ejecución para que se pueda entender que el deudor «ha pagado» el umbral de pasivo mínimo exigido por la ley (69) . Yo creo que no hay que esperar, pero es bueno que esto se aclare y la DRI afortunadamente lo hace.
V. Pasivo no exonerable
1. Su carácter facultativo
Si hay un terreno en el que se evidencia la escasa armonización que logra la DRI es precisamente en la determinación del pasivo no exonerable. La redacción del precepto no es precisamente clara.
El art. 23.4 DRI (LA LEY 11089/2019) establece un listado de deudas que los Estados miembros podrán excluir de la exoneración o permitirla, pero en un plazo más largo. Lo lógico sería que se tratara de una deuda incluida en el elenco, pero el precepto parece añadir un plus y es que «tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas». La redacción no puede ser más lamentable (70) . Cabría pensar que las deudas que se han incluido en el elenco lo están precisamente porque se encuentra justificado su tratamiento especial como pasivo no exonerable o como pasivo exonerable, pero en un plazo más largo.
Creo que hay un fallo en la traducción al castellano del art. 23.4 DRI (LA LEY 11089/2019). En la versión inglesa (71) el párrafo concluye con la frase «como en el caso de…», lo cual viene a significar que la lista de deudas no exonerables es ejemplificativa y que los Estados miembros pueden incluir otras deudas siempre que lo consideren justificado. Obviamente, si se incluye como pasivo no exonerable las establecidas en dicho precepto, no será precisa justificación ulterior. El pasivo no exonerable establecido en el art. 23.4 DRI (LA LEY 11089/2019) es facultativo y no hay armonización en este punto. Cada Estado puede poner las deudas no exonerables que considere oportunas. Si un Estado miembro establece deudas que no están en el listado ejemplificativo previsto, deberá justificarlo.
La determinación del pasivo no exonerable ha sido uno de los aspectos de la regulación que más ha sido modificado respecto del texto de la Propuesta de Directiva que era muy lacónico y dejaba fuera, por ejemplo, las deudas por alimentos (72) . Fue en el Parlamento Europeo en donde se incluyó el listado que ha pasado al texto definitivo. De nuevo, el margen de maniobra otorgado a los Estados miembros es excesivo. Lo razonable habría sido establecer un mínimo de deudas no exonerables que deberían incluirse imperativamente. Nada de eso. Cada Estado puede dejar fuera el pasivo que estime conveniente, siempre que lo justifique.
Las deudas que, a título de ejemplo, se considera que está justificada su no exoneración son:
- a) Deudas garantizadas. El Considerando 81 (LA LEY 11089/2019) después de aclarar que cada Estado miembro puede limitar la exoneración a determinadas categorías de deudas cuando exista una razón debidamente justificada, señala que «los Estados miembros deben poder excluir las deudas garantizadas de la posibilidad de exoneración solo hasta la cuantía del valor de la garantía que determine la normativa nacional, mientras que el resto de la deuda debe considerarse deuda no garantizada. Los Estados miembros deben poder excluir otras categorías de deudas cuando esté debidamente justificado». Este es el sistema previsto en el vigente art. 178 bis.5. LC.
- b) Deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas. Este tipo de deudas se excluyen por reflejar una conducta reprobable del deudor. Relacionadas con estas, podría entenderse que es la responsabilidad civil derivada del delito, aunque también muchos casos pueden incluirse en el apartado de la responsabilidad extracontractual.
- c) Deudas derivadas de responsabilidad extracontractual. Entiendo que deben excluirse la indemnización por responsabilidad civil derivada de delito y por responsabilidad civil pura, siempre que el deudor haya actuado con dolo o culpa grave.
- d) Deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad. Se trata de obligaciones de alimentos, por lo que quedará excluida la pensión compensatoria. Actualmente, las prestaciones de alimentos debidas y no pagadas no son exonerables para el deudor que se acoge a un plan de pagos. Sí lo son para el que abona un umbral de pasivo mínimo. Esta discriminación de régimen carece de justificación conforme a la DRI, por lo que el pasivo no exonerable debe ser común a todo deudor.
- e) Deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y
- f) Deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas.
A mi juicio, de cara a la transposición de la DRI en el Derecho español, no deben ser exoneradas las deudas por alimentos, las derivadas de sanciones penales, las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual cuando el deudor haya actuado con dolo o culpa grave, las deudas con garantía real y las deudas nacidas con posterioridad al inicio del procedimiento concursal. En este último caso, sí podría ser exonerado el pasivo que en su caso pudiera quedar pendiente tras la ejecución de la garantía.
2. La falta de mención a la exoneración del crédito público
No se mencionan las deudas con las administraciones públicas, a pesar de que son claves para la recuperación del empresario insolvente (73) . Gran parte de su pasivo lo integran deudas con la Hacienda Pública y la Seguridad Social. No hay pronunciamiento al respecto en la DRI, por lo que los Estados miembros tienen margen de maniobra en un aspecto decisivo, lo cual no contribuirá a la armonización deseada.
En la sentencia de 16 de marzo de 2017 (74) , el TJUE se planteó la compatibilidad de la exoneración del crédito público con el régimen de ayudas de Estado. El objetivo de esta regulación es evitar el riesgo de que tal exoneración pueda provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior. Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado. Pues bien, el TJUE aclara que el hecho de que unas deudas de IVA sean declaradas inexigibles con arreglo a la normativa nacional que establece un procedimiento de liberación de las deudas es compatible con el mercado común y, por tanto, lícita, sin necesidad de solicitar y obtener la correspondiente autorización de la Comisión.
A mi juicio, el legislador español debe cambiar de criterio en materia de exoneración de crédito público, si de verdad se quiere conseguir el objetivo que pretende la DRI de que el empresario obtenga una exoneración real que le permita reiniciar su actividad empresarial. La regulación vigente contenida en el art. 178 bis LC no puede ser más lamentable. El pasivo exonerable varía en función de la vía a la que acuda el deudor para obtener la exoneración. Si abona el umbral de pasivo mínimo, el deudor podrá exonerarse del pasivo ordinario y subordinado. Si, por el contrario, se acoge al plan de pagos, solo se exonerará el deudor los créditos ordinarios y subordinados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos (art. 178bis.5 LC). Por lo tanto, si el deudor no se acoge a plan de pagos, podrá exonerarse del crédito público que sea ordinario y subordinado. No sucederá lo mismo si se acoge a dicho plan, dado que la ley expresamente excluye todo el crédito público. Esta diferencia de régimen jurídico carece, a mi juicio, de toda justificación. Resulta lamentable que los créditos por multas y sanciones pecuniarias puedan ser exonerados. Es un error grave de planteamiento el determinar las deudas no exonerables en función de su clasificación en el concurso. No tiene justificación que se discrimine a los deudores en relación con la posible exoneración de crédito público. Esta disfunción la ha pretendido arreglar el Tribunal Supremo en la sentencia (plenaria) de 2 de julio de 2019 que, con muy discutibles argumentos, equipara el régimen jurídico del crédito público para todos los deudores (75) .
A mi juicio, el legislador español debe apostar por la exoneración de crédito público a todos los deudores, sin discriminación en función de que se acojan a un plan de pagos o no. Ya el FMI (76) aconsejó a España un cambio de orientación legal en este terreno debiéndose involucrar a los acreedores públicos en el proceso de reestructuración de la deuda de los empresarios. También el Banco Mundial se ha mostrado favorable a la inclusión de las deudas públicas en la exoneración del pasivo pendiente: «excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia» (77) .
No parece razonable que la propia Administración Pública aboque a la insolvencia a muchos empresarios fruto de la morosidad en el pago a sus proveedores (78) y, por el contrario, haya nula flexibilidad en el proceso concursal para la exoneración del crédito público.
La mayoría de las legislaciones (79) admiten en alguna medida la exoneración del crédito público, particularmente respecto de deudas que no tienen carácter punitivo, como los impuestos y las tasas. En España sucede lo contrario, pues las multas y sanciones tienen carácter subordinado (art. 92. 4º LC) y, por tanto, serán exonerables para el deudor que abona el umbral de pasivo mínimo (art. 178bis.3.4º LC (LA LEY 1181/2003)) y no para el deudor que se acoge a un plan de pagos.
En el actual contexto económico y si se quiere de verdad dar a los empresarios una segunda oportunidad, debe plantearse como prioridad la modificación de la LC permitiéndose que el crédito público sea deuda exonerable, fuera de los estrechos márgenes de la vigente regulación y para todos los deudores, se acojan o no a un plan de pagos. Una solución intermedia que me parece razonable es permitir la exoneración del 50% del crédito público en el caso de que el deudor consiga abonar el otro 50%. De esta forma, se incentiva el pago de al menos una parte del pasivo y el deudor consigue al mismo tiempo un alivio.
La regla general de la indisponibilidad de los créditos de derecho público recogida en los arts. 7 y siguientes de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) (LGP), y 18 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) (LGT) y 27.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) (en adelante, TRLGSS) debe encontrar una excepción en el régimen de segunda oportunidad (80) consagrado en el art. 178 bis LC. De lo contrario, se compromete la propia finalidad de la institución de la exoneración del pasivo (81) . Por mucho que se mantenga vivo el derecho de crédito, el empresario insolvente no lo abonará y su no exoneración lo único que contribuirá es al falseamiento de las cuentas de las administraciones públicas. Aparecerán partidas en activo que realmente no se cobrarán. Eso sí, no computarán como déficit público. Si lo que se quiere es aumentar los ingresos del Estado, lo razonable es permitir que el empresario pueda «volver a empezar» creando actividad económica. Mantener un marco legal que sólo contribuye a falsear las cuentas públicas de las que hay que reportar en la CE en cumplimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, no parece muy razonable.
VI. Excepciones a la exoneración
1. La mala fe del deudor
Desde la aparición de la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho, ha estado ligada a la buena conducta del deudor (82) . Así se recoge en el ordenamiento estadounidense donde se ha desarrollado con más intensidad la exoneración del pasivo o fresh start. El deudor merecedor de la segunda oportunidad es el «deudor honesto pero desafortunado» (honest but unfortunate debtor) (83) , que deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar. Es su comportamiento honesto y adecuado el que le hace acreedor de tal concesión y su control se verifica a través de un listado de supuestos en los que no procede la exoneración (84) , en los que se evidencia una conducta reprochable del deudor acompañado por un elenco de deudas no exonerables, como por ejemplo, obligaciones de indemnización por lesionar intencionadamente a otra persona, daños causados por conducción de vehículos de motor siempre que se demuestre que los causó por estar bajo sustancias tóxicas (85) . En este sentido, cumple el proceso concursal una cierta función moralizadora (86) .
El sacrificio que soportan los acreedores (privados de sus acciones hacia el futuro) exige una justificación que debe reflejarse en requisitos rigurosos para la concesión del beneficio. El objetivo del requisito de buena fe es equilibrar los derechos de los acreedores sacrificados con los del deudor, preservando la cultura de pago y atajar las consecuencias del sobreendeudamiento pasivo. Es decir, cuando el deudor deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (por ejemplo, paro, divorcio, enfermedad…), lo cual exige un análisis de la causa de sobreendeudamiento y la actuación del deudor previa a la declaración de insolvencia. El sobreendeudamiento activo no debe encontrar solución en la exoneración del pasivo insatisfecho. La regulación debe incentivar el consumo responsable, aunque también como señalaré a continuación, sancionar el préstamo irresponsable.
La valoración de la conducta del deudor es uno de los elementos más complejos de diseñar cuando se regula la exoneración del pasivo insatisfecho. Son varias las posibilidades de ordenación. El sistema puede ser valorativo, dando margen de maniobra al juez para valorar la conducta del deudor con base en una serie de criterios establecidos legalmente.
Un ejemplo de este planteamiento es lo que acontece en la regulación sobre insolvencia de consumidores aprobada en Italia (87) que aborda la exoneración de deudas (esdebitazione) la cual resulta excluida, entre otros supuestos «cuando el sobreendeudamiento del deudor es imputable a un recurso culposo al crédito y desproporcionado respecto de su capacidad patrimonial», circunstancia que será valorada por el juez. Esta discrecionalidad judicial está presente también en el Derecho francés (ejemplo del modelo de exoneración denominado «de merecimiento») que exige expresamente la buena fe del deudor, la cual no es definida en el Código de Consumo al regular el procedimiento para atender el sobreendeudamiento de los particulares (L- 333-1), si bien la jurisprudencia ha acotado su concepto sobre la base de la distinción entre buena fe contractual y buena fe procesal. Buena fe contractual se aprecia con relación al comportamiento del deudor con sus acreedores, si se trató de respetar cada compromiso contractual que dio lugar a una situación de sobreendeudamiento (88) La buena fe procesal se evalúa en relación con la conducta del deudor en el inicio y durante el proceso concursal (89) . En cuanto a los elementos que se tienen en cuenta para valorar la buena fe, se valoran las circunstancias que motivaron el nacimiento de la deuda: si tenía conocimiento de que la deuda era excesiva, si no tenía capacidad ni voluntad de hacer frente a ella (90) el carácter suntuario o necesario de la deuda (91) , el nivel social-profesional del deudor y las circunstancias personales que le llevaron al sobreendeudamiento (92) . El simple sobreendeudamiento masivo, en sí mismo, no es suficiente para calificar la mala fe.
Otra opción es diseñar un sistema normativo, elaborando listados de supuestos y circunstancias que, de concurrir, determinan la mala fe del deudor. Buena muestra de este sistema es el Derecho español vigente que constituye uno de los más rígidos en este punto y, a mi juicio, peor diseñados (93) .
En el art. 178 bis se denomina «buena fe» a lo que no son sino requisitos de acceso al régimen, los cuales no aluden a la conducta del deudor, y parece irrelevante cuál es la causa de la insolvencia. Considerar que un deudor tiene buena fe si consigue satisfacer un «umbral de pasivo mínimo» o acepta un plan de pagos supone obviar que tal concepto en el ámbito jurídico hace referencia a un modelo de comportamiento que no cabe objetivar. El deudor que no puede aceptar someterse a un plan de pagos porque carece de ingresos o el que no tiene recursos para abonar tales umbrales, es de mala fe para el legislador español. Poco tiene que ver pues, con el comportamiento honesto que las legislaciones requieren en un deudor merecedor de la exoneración.
Este pésimo tratamiento del comportamiento del deudor es un grave fallo de nuestra regulación que puede favorecer insolvencias estratégicas y conductas oportunistas. El incumplimiento imputable del plan de pagos no excluye al deudor del régimen. Un deudor que haya sido administrador de una sociedad cuyo concurso haya sido declarado culpable, produciéndose derivación de responsabilidad al administrador por las deudas de la sociedad, puede obtener la exoneración del pasivo pendiente. El juez carece de margen (94) para valorar la conducta del deudor merecedor de la exoneración pues se mantiene un concepto normativo y no valorativo de buena fe.
Se regulan dos baremos de conducta distintos en función del activo del deudor. Si tiene suficiente activo para satisfacer el umbral de pasivo mínimo a que se refiere el art. 178 bis. 3.4º LC, basta con que el concurso no sea culpable, haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos (salvo que satisfaga el 25% pasivo ordinario) y no haya cometido determinados delitos (art. 178 bis. 3.2º LC). Por el contrario, si carece de activo y tiene que aceptar someterse a un plan de pagos, debe además cumplir los requisitos del art. 178 bis.3.5º LC (LA LEY 1181/2003) que aluden también a la conducta ¿Por qué se admite que ese mismo deudor pueda presentar un nuevo concurso con solicitud de exoneración antes del transcurso de 10 años? No hay razón de peso que justifique esta discriminación de régimen. El sistema está mal construido y para el legislador español es irrelevante la conducta del deudor, lo importante es que pague la mayor parte de créditos posible, lo cual es absurdo y nada tiene que ver con la buena fe.
¿Cuándo hay mala fe según la DRI?
La regulación que contiene la DRI en este punto me parece el aspecto más censurable. Si bien la exoneración se ha considerado como una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal, parece que la DRI parte del principio opuesto. Todo empresario tiene derecho a obtener una segunda oportunidad y su denegación debe ser excepcional. A tales excepciones se refiere el art. 23 DRI (LA LEY 11089/2019) que engloba todas las restricciones que pueden establecerse a la obtención de la exoneración. Artículo extenso que mezcla el pasivo no exonerable con la conducta del deudor que puede ser objeto de censura en un proceso concursal.
La primera consecuencia de este planteamiento general es que se pretende una inversión de la carga de la prueba (95) . Tal y como está estructurado el precepto, la inversión de la carga de la prueba, de facto, se impone. El deudor no tendría que probar su buena fe como, por el contrario, sí exige el art. 178bis LC.
Una rígida prueba del requisito de buena fe puede constituir una barrera de entrada que puede excluir a los deudores merecedores de la exoneración sobre la base de juicios normativos subjetivos acerca de su forma de vida: lo razonable es que se presuma la buena fe y que deba probarse la mala fe para excluir sólo a los que han actuado de manera fraudulenta (96) .
El aspecto criticable es que la DRI no imponga la prohibición de obtener la exoneración cuando el deudor tiene mala fe. Dispone el art. 23.1. que «(…) los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o que establezcan plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos cuando el empresario insolvente haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional, respecto a los acreedores en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda, sin perjuicio de las normas nacionales en materia de carga de la prueba».
Es decir, sería conforme a la DRI que un deudor de mala fe obtuviera la exoneración, pero con un plazo más largo. Esta generosidad me parece poco razonable y excesiva pues el control de la conducta del deudor es, a mi juicio, imprescindible para evitar situaciones de riesgo moral y que se altere la cultura de pago. Es deseable que el legislador español sea más estricto en este punto, dentro del potente margen de maniobra que le da la DRI y quede vetada la exoneración para el deudor de mala fe.
En relación con el concepto de buena fe, la DRI se remite a la normativa nacional de cada Estado miembro y se limita a establecer criterios a los que debe atenderse para el diseño del concepto. Para valorar la buena o mala fe del deudor hay que atender a su conducta respecto a los acreedores en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda.
Por su parte, el Considerando 79 dispone que para «determinar si un deudor fue deshonesto, las autoridades judiciales o administrativas pueden tener en cuenta circunstancias como las siguientes: la naturaleza y el importe de la deuda; el momento en que se ha contraído la deuda; los esfuerzos realizados por el empresario para abonar la deuda y cumplir con las obligaciones legales, incluidos los requisitos para la concesión de licencias públicas y la exigencia de llevar una contabilidad correcta; las actuaciones, por parte del empresario, para frustrar las pretensiones de los acreedores; el cumplimiento de las obligaciones en caso de insolvencia inminente que incumben a los empresarios que sean administradores sociales de una sociedad; el cumplimiento de la normativa de la Unión y nacional en materia de competencia y en materia laboral. También deben poder establecerse tales excepciones cuando el empresario no haya cumplido determinadas obligaciones jurídicas, incluida la obligación de maximizar los rendimientos para los acreedores, que podría adoptar la forma de una obligación general de generar ingresos o activos (...)».
La principal novedad que aporta la regulación europea es que, acertadamente a mi juicio, se opta por un concepto valorativo y no normativo de buena fe. No se encorseta al juez, tal y como sucede en actual art. 178bis.3 (LA LEY 1181/2003), con reglas rígidas, sino que tendrá que atender a las circunstancias del caso concreto con base en los criterios que a título ejemplificativo dispone el Considerando 79 (LA LEY 11089/2019) y el art. 23.1 DRI (LA LEY 11089/2019).
Cabe plantearse cómo se coordina esta normativa con el sistema de calificación del concurso que constituye una especialidad del Derecho español. De hecho, la transposición de la DRI puede ser una oportunidad para reflexionar si procede o no mantener en nuestro Derecho la pieza de calificación (97) . Si analizamos los supuestos en que el concurso puede ser declarado culpable, se puede comprobar que las hipótesis pueden subsumirse dentro de los criterios que la DRI tiene en cuenta para valorar la conducta del deudor merecedor de la exoneración. Por lo tanto, es claro que la declaración de culpabilidad de concurso es buena prueba de la mala fe del deudor. El tema es si debe quedarse ahí el legislador español. El baremo de conducta que se enjuicia en la fase de calificación es una conducta «grave», merecedora de las sanciones reguladas en el art. 172 LC (LA LEY 1181/2003). En este terreno, hay cierto margen para valorar la conducta del deudor, pero siempre en el marco del dolo o culpa grave (intencionalidad o negligencia grave) y fuera de este marco no cabe ningún juicio valorativo adicional.
Parece desconocerse que el hecho de que el deudor no deba ser sancionado, no implica que merezca que sus deudas sean perdonadas. Dada la laxitud con la que se trata el concepto de buena fe, es probable que se aumente el nivel de exigencia en la fase de calificación del concurso y el deudor vea denegada la exoneración y, además, sea sancionado. Como se recogía en la Guía UNCITRAL, cuando se trata de abordar el problema de la exoneración del pasivo pendiente «podría hacerse una distinción entre un proceder inapropiado y tal vez negligente y un proceder que llegue a tener carácter delictivo (98) ».
En cuanto a la propuesta de transposición de esta materia en el Derecho español, mantengo el mismo criterio que sugerí en la Propuesta modificación de la LC emanada del Ministerio de Justicia y que es perfectamente concorde con la DRI. El deudor no tiene que probar su buena fe, sino que los acreedores deben probar la mala fe del deudor sin necesidad de que sea declarado culpable el concurso, cuando la insolvencia del deudor se ha producido como consecuencia de un recurso desproporcionado al crédito respecto de su capacidad patrimonial o por una gestión patrimonial negligente o maliciosa, para lo cual el juez deberá valorar, entre otras, las siguientes circunstancias:
- A. La información patrimonial suministrada al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.
- B. El carácter suntuario o necesario de los bienes adquiridos en los 8 años anteriores a la declaración de concurso en función de la capacidad patrimonial existente en el momento de la adquisición.
- C. El nivel social-profesional del deudor
- D. Las circunstancias personales del sobreendeudamiento.
- E. Si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables.
- F. En caso de empresarios, si el deudor se acogió o no a programas de alerta temprana.
Por supuesto, si se declara el concurso culpable, el deudor no podría obtener la exoneración y tampoco cuando el deudor haya sido condenado en sentencia firme a pena privativa de libertad superior a dos años y no se hubieran cancelado aún los antecedentes penales por dicha condena. Es irrelevante el tipo penal, a mi juicio, debe atenderse a un mínimo de condena penal. No creo que sea necesario argumentar que un asesino en serie no pueda optar a la exoneración del pasivo insatisfecho…
La DRI prescinde de la «mala fe del acreedor». El eventual endeudamiento irresponsable del deudor no puede valorarse sin tener en cuenta la actuación del acreedor y el grado de cumplimiento por éste de su obligación legal de evaluación de la solvencia del deudor. Lo que no parece razonable es que el préstamo irresponsable carezca de consecuencias en el procedimiento concursal y, en cambio, sí las tenga para el deudor. El requisito de la buena fe en un régimen de exoneración, adecuadamente diseñado, supone un estímulo al préstamo y consumo responsables (99) , algo vital para prevenir crisis financieras como la actual. Este sistema es más justo, pero probablemente generaría más trabajo a los jueces. De nuevo, la comodidad sacrifica la justicia y se reconduce la valoración de la conducta del deudor a los parámetros del concurso culpable. En cualquier caso, creo que sería conforme a la DRI el establecimiento de consecuencias en el ámbito concursal del préstamo irresponsable ya que está justificado. No en vano el art. 23 de la Directiva de crédito al consumo (100) y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario (101) exigen que las sanciones por incumplimiento de las obligaciones previstas, entre las que se encuentra para los prestamistas la de evaluar la solvencia del potencial prestatario, deben ser proporcionadas, efectivas y disuasorias. Una sanción efectiva es que el préstamo irresponsable tenga sanciones en el procedimiento concursal (102) , tal y como ya ha establecido Francia (103) . España podría avanzar en este terreno y no hay obstáculo en la DRI para incluir una norma en la que se imponga la exoneración a acreedores con garantía real cuando el juez valore el conocimiento que el acreedor tenía de la situación de endeudamiento del deudor en el momento de la celebración del contrato y siempre que la causa de la insolvencia del deudor sea el sobreendeudamiento activo. El recurso irresponsable al crédito debería de convertir al deudor en deudor de mala fe, salvo que el acreedor haya incumplido sus deberes legales de préstamo responsable (104) .
2. Otras excepciones
Además de esta cláusula general por virtud de la cual se excluye o limita el acceso a la exoneración del pasivo pendiente, el art. 23.2 prevé la posibilidad de que los Estados miembros mantengan o introduzcan «disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen una exoneración o que establezcan plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos en determinadas circunstancias bien definidas y siempre que tales excepciones estén debidamente justificadas. A título de ejemplo se establece una lista ejemplificativa de excepciones que estarían justificadas: los Estados miembros las reproduzcan, no necesitan añadir una justificación adicional. Cada Estado miembro puede introducir más supuestos, pero siempre que lo justifique adecuadamente. Este planteamiento cierra la puerta a una armonización en un aspecto clave, dado que con la redacción de esta norma se pueden diseñar sistemas de acceso a la exoneración muy restrictivos y sistemas muy generosos.
Algunas de las excepciones a la exoneración me parecen muy discutibles y no recomiendo su establecimiento cuando el legislador español transponga la DRI. Las excepciones que se considerarían justificadas son:
- a) Cuando el empresario insolvente haya vulnerado sustancialmente las obligaciones asumidas en virtud de un plan de pagos o cualquier otra obligación jurídica orientada a salvaguardar los intereses de los acreedores, incluida la obligación de maximizar los rendimientos para los acreedores;
La vulneración sustancial del plan de pagos per se no debería convertirse en excepción a la exoneración. Si se opta por el establecimiento de un plan de pagos tras la liquidación, tal y como sucede actualmente en el art. 178 bis, si el incumplimiento del plan de pagos supone una excepción a la exoneración, ello supondría supeditar la exoneración al pago de las deudas que formen parte del plan de pagos. Yo no soy partidaria de establecer umbrales de pasivo mínimo porque hacen muy restrictivo el sistema y sancionan al deudor que menos tiene. Si el deudor carece de capacidad económica para afrontar los pagos o bien tal plan no era viable o han sobrevenido circunstancias que impiden al deudor realizar el pago. Esto no debe merecer sanción salvo que obedezca a dolo o culpa grave. La DRI no distingue en este punto admitiría que se excepcionara la exoneración por incumplimiento, aunque sea fortuito del plan de pagos.
Cosa distinta es que se opte por el sistema que propongo de plan de pagos sin liquidación. En este caso la exoneración vendría de la mano de las quitas, esperas y novaciones impuestas por el juez a los acreedores tras la aprobación del plan de pagos. En este supuesto, el incumplimiento del plan de pagos debe abocar al deudor a la liquidación de su patrimonio y, en su caso, la obtención de la exoneración sin plan de pagos.
- b) Cuando el empresario insolvente haya incumplido sus obligaciones en materia de información o cooperación con arreglo al Derecho de la Unión y nacional;
De mantenerse la sección de calificación, este supuesto entraría dentro los supuestos contemplados en el art. 165.2 LC y no sería precisa mención adicional específica.
- c) En caso de solicitudes abusivas de exoneración de deudas;
- d) En caso de presentación de una nueva solicitud de exoneración dentro de un determinado plazo a partir del momento en que el empresario insolvente haya obtenido la plena exoneración de deudas o del momento en que se le haya denegado la plena exoneración de deudas debido a una vulneración grave de sus obligaciones de información o cooperación;
Los supuestos contemplados en los apartados c) y d), parecen solaparse ¿Qué hay que entender por solicitudes abusivas? Si se entiende que lo son aquellas en las que no se respeta un periodo de tiempo tras la obtención de la última, tal caso se contempla en el apartado d). Cabría pensar que se entiende que es abusiva la solicitud de una exoneración por una cantidad importante de deuda pendiente. Prefiero pensar que se refiere a reiteración porque tradicionalmente no se han impuestos límites cuantitativos a las deudas exonerables.
No establece la DRI un plazo de «vacatio» que debe trancurrir para que el deudor solicite de nuevo la exoneración. A mi juicio, tal plazo no debe ser superior a 8 años.
- e) Cuando no esté cubierto el coste del procedimiento conducente a la exoneración de deudas.
Esta excepción a la exoneración me parece excesiva y priva de protección a quienes menos tienen por lo que no sugiero su incorporación al Derecho español. Basta que no sean exonerables los créditos que provengan del coste del procedimiento.
A su vez, entiendo que El Estado debe asumir algunas consecuencias del régimen de insolvencia personal asumiendo los costes del procedimiento cuando el deudor no pueda asumirlos. Debe crearse un turno de oficio para los profesionales que se ocupan de representar a los deudores en un proceso concursal que concluya con la exoneración del pasivo.
- f) Cuando sea necesaria una excepción para garantizar el equilibrio entre los derechos del deudor y los derechos de uno o varios acreedores.
Esta excepción permitiría, en la línea de lo establecido en el último inciso del art. 20.2 DRI, que un acreedor no se viera afectado por la exoneración, aunque la deuda fuera exonerable. No hay que olvidar que la exoneración implica la pérdida del derecho de crédito para el acreedor y, en función de la cuantía y circunstancias del acreedor, podría la exoneración arrastrar a la insolvencia al propio acreedor. En tales casos, la autoridad judicial y administrativa podría decretar que la exoneración no fuera efectiva frente a ese acreedor. Esta es la idea que parece deducirse del Considerando 79 que alude a esta cuestión: «deben poder establecerse excepciones específicas cuando sea necesario garantizar el equilibrio entre los derechos del deudor y los derechos de uno o varios acreedores, por ejemplo, cuando el acreedor sea una persona física que necesita más protección que el deudor».
No me parece mal la norma, pero caso de implantarse debe ser muy restrictiva y con criterios objetivos para su aplicación. Estas normas implican un mayor trabajo por parte del juez y margen de maniobra para valorar las circunstancias, pero no debemos olvidar en qué condiciones trabajan los jueces mercantiles en España. La solución no es sacrificar la justicia en aras de la comodidad judicial. Deben destinarse recursos a los juzgados mercantiles para que una reforma eficiente de esta importante materia pueda ser llevada a la práctica.
A mi juicio, los hechos impeditivos de la exoneración debe ser el concurso culpable, la mala fe probada con base en los criterios citados valorados por el juez. Como excepciones específicas creo que solo debe limitarse la posible solicitud de una nueva exoneración al transcurso del plazo de 8 años. Así mismo, debe aclararse que no podrá obtener la exoneración del pasivo pendiente el deudor que se hubiera visto afectado por la calificación de culpable del concurso de la sociedad en los términos previstos en el artículo 172 bis, siempre que la declaración de culpabilidad tuviera su base en las causas del artículo 164.2 LC. La buena fe no puede ser un requisito de la exoneración que deba probar el deudor. La mala fe es un hecho impeditivo que deben alegar y probar los acreedores.
VII. Periodo de inhabilitación
El objetivo de la exoneración del pasivo insatisfecho es la rehabilitación del deudor con la finalidad de que iniciar nuevas actividades empresariales, evitando su exclusión social. De poco valdría el sistema si tras la exoneración se mantuvieran vigentes sanciones por inhabilitación que pueden variar de dos a quince años (art. 172.2.2º LC (LA LEY 1181/2003)) cuando el concurso se ha declarado culpable.
Lo razonable es que un deudor cuyo concurso ha sido declarado culpable, no pueda acceder al régimen de exoneración. En el hipotético caso de que tal circunstancia no prive a tal deudor del derecho a solicitar la exoneración, sino que lo retrase, algo factible con base en el art. 23 DRI, la inhabilitación debe dejar de ser efectiva cuando se logre la exoneración.
Dispone en este sentido el art. 22 DRI (LA LEY 11089/2019) que:
- 1. Los Estados miembros velarán por que, cuando un empresario insolvente obtenga una exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva, cualquier inhabilitación para iniciar o continuar una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional dictada por el mero hecho de que el empresario es insolvente deje de tener efecto, a más tardar, al final del plazo de exoneración.
- 2. Los Estados miembros garantizarán que, en la fecha de vencimiento del plazo de exoneración, dejen de surtir efecto las inhabilitaciones indicadas en el apartado 1 del presente artículo, sin necesidad de interponer ante una autoridad judicial o administrativa un procedimiento adicional a los indicados en el artículo 21, apartado 1.
Por su parte, el Considerando 83 DRI (LA LEY 11089/2019) señala que «Si la autorización o la licencia de un empresario para ejercer una determinada actividad artesanal, industrial, comercial o profesional ha sido denegada o revocada como resultado de una orden de inhabilitación, la presente Directiva no debe impedir a los Estados miembros exigir que el empresario solicite una nueva autorización o licencia al término del período de inhabilitación. Cuando la autoridad de un Estado miembro adopte una decisión relativa a una actividad sujeta a una supervisión específica, debe poder tener en cuenta también, incluso tras expirar el período de inhabilitación, el hecho de que el empresario insolvente haya obtenido una exoneración de deudas, de conformidad con la presente Directiva».
En la misma línea de evitar todo estigma del empresario que ha obtenido la exoneración, el art. 20.3 DRI (LA LEY 11089/2019) señala que «los Estados miembros velarán por que los empresarios que obtengan la exoneración de sus deudas puedan disfrutar del apoyo empresarial que los marcos nacionales existentes ofrecen a los empresarios, incluido el acceso a información pertinente y actualizada sobre tales marcos».
Si no se optara en la transposición de la DRI por establecer un régimen único para toda persona física, se podría producir un agravio comparativo entre el empresario insolvente que podría dejar de estar inhabilitado cuando cumpliera el plazo para la exoneración (insisto, en el caso de que el concurso culpable no sea hecho impeditivo para obtener la exoneración y solo se prolongue el plazo para su obtención) y los administradores de las sociedades mercantiles que no sean empresarios en sentido técnico y no podrían acceder a la exoneración del pasivo (105) . En este caso tendrían que soportar la inhabilitación. Sirva de argumento adicional para establecer un régimen único para toda persona física, empresaria o no.
VIII. Recapitulación. Propuestas de reforma de la Ley Concursal para su adaptación a las Directiva 2019/1023
Al hilo del análisis de los aspectos tratados en la DRI, se han ido haciendo y justificando las propuestas de reforma de la LC con objeto de realizar la transposición de la Directiva. La DRI entró en vigor el 16 de julio de 2019 (art. 35 (LA LEY 11089/2019)). Dos años después de la entrada en vigor, es decir, el 17 de julio de 2021 deberá ser transpuesta en el Derecho español. El plazo máximo y general para su transposición es de dos años, con la posibilidad de prórroga máxima de un año respecto de estados miembros que «experimenten especiales dificultades para aplicar la presente Directiva» (artículo 34.2 DRI (LA LEY 11089/2019)). Respecto de determinadas previsiones contenidas en la Directiva el plazo de transposición se extiende hasta 5 y 7 años después de la entrada en vigor de la presente Directiva (artículo 34.1 DRI).
A mi juicio, la reforma debe ir dirigida hacia un tratamiento jurídico general a la exoneración del pasivo insatisfecho para toda persona física, ya sea el deudor empresario o no. El régimen jurídico debe ser el mismo ya se trate de pasivo doméstico o pasivo empresarial.
Así mismo, los Juzgados de lo Mercantil deberían asumir la competencia de los concursos de consumidores que actualmente tienen los Juzgados de Primera Instancia. Los concursos deben ser atendidos por profesionales especializados.
En cuanto al modelo de acceso al régimen de exoneración de pasivo insatisfecho no soy partidaria de exigir umbrales de pasivo mínimo a los deudores, es decir, que tengan que satisfacer un determinado número de deudas para obtener la exoneración. El sistema debe recuperar al deudor, también al que menos tiene y no tiene capacidad económica para abonar el pasivo pendiente.
A mi juicio, debe preverse un doble itinerario para la obtención de la exoneración.
Exoneración automática tras la liquidación del patrimonio del deudor. Para los supuestos concursos sin masa activa, debe suprimirse la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y el deudor debe obtener la exoneración de forma inmediata. La exoneración podría decretarse, aunque no haya concluido la ejecución de activos.
Cabría establecer causas de revocación del beneficio en el plazo de tres años, en caso de condena del deudor por sentencia firme a pena privativa de libertad superior a dos años o si mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.
Exoneración tras cumplimiento de plan de pagos de deudas exonerables sin liquidación del patrimonio del deudor. Debe preverse un sistema en el que el deudor pueda evitar la liquidación de su patrimonio y ello constituye un estímulo a la declaración temprana del concurso, con masa activa. Este deudor debe intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. De esta forma se incentiva la salida convencional de la crisis a extramuros del procedimiento judicial. En caso de fracaso del intento de acuerdo extrajudicial de pagos, el juez puede imponer un plan de pagos propuesto por el deudor y considerado viable por el administrador concursal, ajustándose a la situación patrimonial de deudor y, en la medida de lo posible, a los intereses de los acreedores. La duración del plan de pagos no podrá exceder de tres años, si bien el juez podría establecer un plazo de duración inferior, atendidas las circunstancias del deudor.
El plan de pagos podrá incluir medidas como imputación de pagos al capital, quitas, reducción de tipos de interés, esperas por un plazo no superior a tres años a contar desde la aprobación judicial del plan, cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos. En caso de incumplimiento no doloso del plan de pagos, se podrá proceder a la liquidación del patrimonio y, a la obtención, en su caso de la exoneración inmediata.
En cuanto al pasivo no exonerable, deben incluirse las deudas por alimentos, las derivadas de sanciones penales, las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual cuando el deudor haya actuado con dolo o culpa grave, las deudas con garantía real y las deudas nacidas con posterioridad al inicio del procedimiento concursal. En este último caso, sí podría ser exonerado el pasivo que en su caso pudiera quedar pendiente tras la ejecución de la garantía.
Si se quiere de verdad dar a los empresarios una segunda oportunidad, debe permitirse la exoneración del crédito público para todos los deudores, se acojan o no a un plan de pagos. Una solución intermedia que me parece razonable es permitir la exoneración del 50% del crédito público en el caso de que el deudor consiga abonar el otro 50%. De esta forma, se incentiva el pago de al menos una parte del pasivo y el deudor consigue al mismo tiempo un alivio.
Sería razonable, en aplicación del art. 23.2.f) DRI (LA LEY 11089/2019), que algunas deudas no fueran exonerables, cuando la pérdida del derecho de crédito aboque al deudor a una situación insolvencia inminente o le coloque en una situación patrimonial excesivamente comprometida.
En cuanto a las excepciones a la exoneración, el deudor debe ser de buena fe. No debe acceder al beneficio en caso de concurso culpable o condena penal superior a dos años. No debe haber excepción para el deudor que llega tarde al concurso. La regulación debe incentivar la declaración temprana del concurso y se satisfagan en la máxima medida posible los intereses de los acreedores.
A mi juicio debe prohibirse de manera expresa la obtención de la exoneración al deudor que se hubiera visto afectado por la calificación de culpable del concurso de la sociedad en los términos previstos en el artículo 172 bis (LA LEY 1181/2003).
Con carácter general, el deudor no tiene que probar su buena fe, sino que los acreedores deben probar la mala fe del deudor al margen de la calificación del concurso, cuando la insolvencia del deudor se ha producido como consecuencia de un recurso desproporcionado al crédito respecto de su capacidad patrimonial o por una gestión patrimonial negligente o maliciosa, para lo cual el juez deberá valorar, entre otras, las siguientes circunstancias: A. La información patrimonial suministrada al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial. B. El carácter suntuario o necesario de los bienes adquiridos en los 8 años anteriores a la declaración de concurso en función de la capacidad patrimonial existente en el momento de la adquisición. C. El nivel social-profesional del deudor D Las circunstancias personales del sobreendeudamiento. E. Si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables». F. En caso de empresarios, si el deudor se acogió o no a programas de alerta temprana.
Es razonable pasar de un concepto normativo de buena fe (previsto en el vigente art. 178 bis LC (LA LEY 1181/2003)) a un concepto valorativo.
Creo que debe también valorarse la «mala fe del acreedor». El eventual endeudamiento irresponsable del deudor no puede valorarse sin tener en cuenta la actuación del acreedor y el grado de cumplimiento por éste de su obligación legal de evaluación de la solvencia del deudor. Una sanción efectiva al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia son las sanciones en el procedimiento concursal, tal y como ya ha establecido en otros países como Francia. Sería bueno incluir una norma en la que se imponga la exoneración a acreedores con garantía real cuando el juez valore el conocimiento que el acreedor tenía de la situación de endeudamiento del deudor en el momento de la celebración del contrato y siempre que la causa de la insolvencia del deudor sea el sobreendeudamiento activo. El recurso irresponsable al crédito debería de convertir al deudor en deudor de mala fe, salvo que el acreedor haya incumplido sus deberes legales de préstamo responsable.
Así mismo, sería bueno excepcionar el acceso a la exoneración cuando el deudor se ha beneficiado de otra en el plazo de 8 años a contar desde la fecha del auto judicial de concesión.
Cualquier publicidad adicional a la que ya consta en la Central de Información de Riesgos del Banco de España o en las oficinas de información crediticia que gestionan los ficheros privados, va en contra de la finalidad de la Directiva que es la recuperación del deudor (art. 20.3 DRI (LA LEY 11089/2019)). A mi juicio, debe suprimirse la publicidad adicional prevista en el Registro Público Concursal, prevista en el art. 178 bis.3.5º. LC (LA LEY 1181/2003).
La recuperación del deudor que la DRI pretende no se puede lograr sin cambios legales en el ámbito fiscal, evitando que la exoneración percibida tenga un impacto negativo para el deudor en el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Aunque la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social se refirió a esta cuestión (106) existe una deficiente regulación cuando se trata de rentas que una persona física obtenga por consecuencia de su actividad económica y no actúe a través de una sociedad (107) . En el supuesto de que se produzca una quita o se vean afectados pasivos derivados de dicha actividad por la exoneración del pasivo pendiente, no se ven afectadas y serán consideradas ganancias patrimoniales sujetas a tributación al tipo que corresponda en la escala del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas (I.R.P.F., Ley 35/2006, de 28 de noviembre (LA LEY 11503/2006)). Por lo tanto, desde el punto de vista fiscal, existe una discriminación negativa en relación con el empresario o profesional que no realice actividad profesional (108) . Sólo la ganancia patrimonial obtenida por consecuencia de una quita o exoneración de deuda doméstica estará exenta en el I.R.P.F. Por lo tanto, para que la transposición sea conforme con la DRI hay que abordar medidas fiscales que garanticen su recuperación y no se convierta la Hacienda Pública en el principal obstáculo.
Sirvan estas sugerencias para mejorar una regulación que tiene un extraordinario impacto económico. Esperemos que, de nuevo, la presión de los acreedores, principalmente bancarios, no vuelva a convertir esta regulación en un brindis al sol. Los acreedores nunca cobrarán sin condenamos al deudor a la exclusión social y a la economía sumergida.