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La determinación de la competencia en...

La determinación de la competencia en los procesos de familia con componente extranjero

A raíz de la STJUE, de 5 de septiembre de 2019, asunto C468/18, en relación con STJUE de 16 de julio de 2015, asunto C-184/14

Ángel Luis Campo Izquierdo

Magistrado AP Madrid

LA LEY 13082/2019

Normativa comentada
Ir a Norma Regl. 2019/1111 UE, de 25 Jun. (competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores)
Ir a Norma Regl. 1259/2010 UE, de 20 Dic. (cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial)
Ir a Norma Regl. 2201/2003 CE del Consejo, de 27 Nov. (competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Tercera, S, 5 Sep. 2019 ( C-468/2018)
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Tercera, S, 16 Jul. 2015 ( C-184/2014)
Comentarios
Resumen

Si bien, a primera vista, parece existir una contradicción entre las sentencias del TJUE de 5 de septiembre de 2019 (asunto C-468/18) y la de 16 de julio de 2015 (asunto C-184/14), tras su lectura (que no deja de ser complicada para su comprensión), se aprecia que no existe tal contradicción. Pues el TJUE viene a decir que cada Reglamento tiene sus propios fueros de competencia y su razón de ser. Y si bien en principio se facilita, en determinadas condiciones, que el tribunal competente para conocer de la acción de estado (nulidad matrimonial, separación o divorcio) y/o de la responsabilidad parental, pueda tener competencia por razón de accesoriedad de la reclamación de alimentos; también establece que puede darse el caso de que cada una de las pretensiones sea conocida por órganos jurisdiccionales de diferentes estados; máxime al establecerse en el Reglamento 4/2009 como uno de los fueros a elegir el del domicilio del demandado, y ello con el fin de facilitar al acreedor, que es la parte más débil de esta relación obligacional, el obtener una resolución judicial rápida, eficaz y de fácil ejecución. Asimismo, esta sentencia de 2019, nos recuerda a los órganos jurisdiccionales y profesionales del Derecho, que las normas a aplicar son los Reglamentos de la UE, y no las leyes nacionales, que pasan a ocupar un papel residual para casos excepcionales.

Palabras clave

Competencia internacional, reglamentos europeos.

Abstract

Although, at first sight, there seems to be a contradiction between the judgements of the CJEU of 5 September 2019 (Case C-468/18) and 16 July 2015 (Case C.184/14), after reading them (thought they are quite difficult to comprehend), it can be observed that there is no such contradiction. For the CJEU says that each regulation has its own jurisdiction and raison d'être. And although it is in principle facilitated, under certain conditions, that the court competent to hear the action of state (matrimonial nullity, separation or divorce) and/or parental responsibility, may have jurisdiction by reason of the accessory nature of the alimony claim, it also establishes that it may be the case that each of the claims is known by courts of different states, especially when the domicile of the defendant is chosen as one of the jurisdictions as established in Regulation 4/2009, and this in order to facilitate the creditor, which is the weakest party in this obligational relationship, to obtain a judicial resolution quickly, efficiently and easily enforceable. Likewise, this 2019 judgement reminds courts and legal practitioners that the rules to be applied are EU regulations, and not national laws, which take on a residual role for exceptional cases.

Keywords

International jurisdiction, European regulations.

En la STJUE, de 5 de septiembre de 2019, asunto C-468/18 (LA LEY 124574/2019), de difícil lectura y comprensión, se da una solución que nos cambia o centra la cuestión relativa a competencia territorial, en aquellos supuestos en que, junto con la acción de estado civil (divorcio/separación), se reclaman medidas de responsabilidad parental y/o de alimentos. Llegando la sentencia a una conclusión, que en cierta medida nos llama la atención, pues establece claramente que no siempre la acción de estado o la reclamación de medidas de responsabilidad parental, tiene vis atractiva a efectos de competencia territorial, respecto de la reclamación de los alimentos.

El caso concreto, de forma resumida, es el siguiente:

  • a) Los litigantes, tienen ambos la nacionalidad rumana y se casaron en Rumania el 15 de agosto de 2015. Tienen una hija de 8 años, y viven, todos ellos en Belfast (Reino Unido) hasta que se separan.
  • b) Tras el cese de la convivencia, la madre y la hija se quedaron a vivir en Reino Unido y el padre se volvió a Rumania.
  • c) La madre presenta ante los tribunales de Rumania demanda de divorcio, solicitando medidas de responsabilidad parental y una pensión de alimentos para la hija.
  • d) El TJUE dictamina que los tribunales rumanos no son competentes para conocer de las tres pretensiones que realiza de forma conjunta la madre.
  • e) En el supuesto resuelto en 2015 (STJUE 16 de julio de 2015, asunto C-184/14 (LA LEY 92897/2015)), de forma aparentemente distinta, la unidad familiar (progenitores e hijo) vivía en el mismo Estado, a diferencia de lo que ocurre en este supuesto de 2019.

A la vista de estos precedentes, esta sentencia nos debe hacer reflexionar sobre cómo debemos actuar ante un supuesto con elemento transfronterizo. En estos supuestos, debemos tener presente:

I. Aplicación preferente de los Reglamentos europeos

Cuando hablamos de procedimientos en que se ejercita una acción de estado civil (divorcio, nulidad o separación), una acción de responsabilidad parental y/o una acción de reclamación de alimentos, los tribunales españoles y letrados que actúan ante los mismos, deben acudir siempre a los Reglamentos de la UE, que son de aplicación preferente y territorial, es decir, con independencia de la nacionalidad de los litigantes. En su defecto, se podrá acudir a los Convenios multilaterales (La Haya, Naciones Unidas…), o bilaterales existentes con países que no son de la UE, y de forma muy residual a la LOPJ (LA LEY 1694/1985). De hecho, en esta reciente Sentencia del TJUE, en su Considerando 42 dice expresamente:

«A este respecto, el considerando 15 de este Reglamento enuncia que, en adelante, debería excluirse toda remisión a las reglas de competencia del Derecho nacional, ya que las normas que resultan de dicho Reglamento deben considerarse exhaustivas».

¿Qué Reglamentos o Convenios debemos tener en cuenta?

a) El Reglamento n.o2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que vino a sustituir al Reglamento n.o 1347/2000. Está vigente desde el 1 de agosto de 2004, y es aplacible desde principios de marzo de 2005, a excepción de los arts. 67, 68, 69 y 70, que se aplicaron desde su entrada en vigor.

Este Reglamento será sustituido en un futuro próximo por el Reglamento 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (LA LEY 11418/2019), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. Está vigente desde 22 de julio de 2019 y será aplicables a partir de 1 de agosto de 2022. No obstante, los arts. 92, 93 y 103 serán de aplicación a partir del 22 de julio de 2019.

Este Reglamento es aplicable a las acciones de estado, y a la responsabilidad parental (dentro de este concepto, a efectos de España, incluimos las cuestiones de patria potestad, guarda y custodia y visitas; si bien deberíamos empezar a hablar, como ya hacen algunas legislaciones forales, de responsabilidad parental, comunicaciones y estancias de los hijos con sus progenitores).

Conviene hacer en este punto dos precisiones, antes de seguir adelante:

  • 1. ¿Es posible, en caso de matrimonio, que se ejerciten acciones de responsabilidad parental, sin ejercitar a la vez la acción de estado? Entiendo que sí, pues una cosa es lo lógico y/o conveniente y otra cosa lo obligatorio. Las partes pueden tomar la decisión de no iniciar los trámites legales de separación/divorcio y pese a ello tomar la decisión de dejar de vivir juntos; no poniéndose de acuerdo en cómo cumplir con sus obligaciones parentales; en cuyo caso no se les puede impedir el acceso a los tribunales (principio de tutela judicial efectiva), para que en interés del menor, sea un tribunal quien ponga las reglas a las que se deben someter.
  • 2. Los tribunales españoles, de cara a que nuestras sentencias sean reconocidas en otros países, encontramos ciertos problemas al decidir de forma separada respecto de dos medidas: la patria potestad y la custodia. Cuando en esos otros países, el término genérico de Custodia o Responsabilidad Parental engloba ambas figuras. De ahí que no se comprenda, en supuestos por ejemplo de sustracción de menores, que exista dicha sustracción cuando los tribunales españoles establecen una patria potestad compartida, y luego se fije una custodia monoparental. Decisiones que consideran contradictorias, y por tanto hacen inviable el secuestro. Problemática que surge por la redacción del art 2.9 del citado Reglamento que señala «derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia». Problemas que quedarán definitivamente resueltos cuando entre en vigor el Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019), pues en el punto 18 de su introducción recoge; «A efectos del presente Reglamento, se debe considerar que una persona tiene «derechos de custodia» cuando, con arreglo a una resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos en virtud del Derecho del Estado miembro donde reside habitualmente el menor, un titular de la responsabilidad parental no pueda decidir sobre el lugar de residencia del menor sin el consentimiento de dicha persona, con independencia de los términos utilizados en la legislación nacional. En algunos sistemas jurídicos que mantienen los términos de «custodia» y «visita», el progenitor que no tiene la custodia puede conservar de hecho importantes responsabilidades en cuanto a decisiones que afectan al menor y que van más allá del mero derecho de visita». Por otro lado, en su art. 2 punto 7º dice «responsabilidad parental», los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor, incluidos, en particular, los derechos de custodia y visita» y en el punto 9 reitera lo recogido en el Reglamento 2201 sobre custodia.
Para evitar problemas de reconocimiento o ejecución, hasta que sea aplicable el Reglamento 1111/2019, las sentencias deberán señalar que la decisión sobre el lugar de residencia es una decisión de patria potestad

Por lo tanto, en tanto en cuanto no entre en vigor el Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019), y a fin de evitar problema de reconocimiento o ejecución, se deberá recoger en nuestras resoluciones judiciales (de oficio o vía aclaración), que la decisión sobre el lugar de residencia del menor, es una decisión de patria potestad.

b) El Reglamento n.o 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008 (LA LEY 20764/2008), relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Está en vigor desde finales de enero de 2009 y es de aplicación desde el 18 de junio de 2011; a excepción de los arts. 2.2, 47.3, 71, 72 y 73 que se aplicaron desde su entrada en vigor.

c) El Reglamento n.o1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Está en vigor desde finales de diciembre de 2010 y es aplicable desde el 21 de junio de 2012, a excepción del art. 17 que se aplica desde el 21 de junio de 2011.

d) En cuanto a otros convenios bilaterales o multilaterales, se pueden citar:

II. Contenido de los Reglamentos

La estructura de estos Reglamentos de la UE, suele ser tripartita. Dedicando el primer aparato a cuestiones de competencia, el segundo a la ley aplicable y el tercero a reconocimiento y ejecución. No obstante, hay Reglamentos que solo regulan una o dos de estas facetas, como ocurre con el Reglamento (UE) n.o 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Que está en vigor desde finales de 2010, y es de aplicación desde 21 de junio de 2012.

Dicho esto, resulta curioso que según sea un profesional u otro quien se enfrenta a estas cuestiones con un elemento transfronterizo, los pasos sean diferentes. Así por ejemplo, los jueces miramos primero la cuestión de competencia; pues de hecho los Reglamentos recogen que es materia de orden público que debe ser examinada de oficio por el juez; luego valoramos y concretamos qué ley es aplicable y por último dejamos en un segundo plano las cuestiones de reconocimiento y ejecución, a expensas de lo que solicite la parte. Por el contrario, los letrados suelen valorar primero la ley aplacible, ver luego qué tribunal puede ser competente, y en función del caso, dar mayor o menor importancia a las cuestiones de reconocimiento y ejecución en otros países.

Los Reglamentos señalan que la determinación de la competencia es materia de orden público que debe ser examinada de oficio por el juez

Entiendo, por la estructura y razón de ser de estos Reglamentos de la UE, que la primera cuestión a determinar por jueces y letrados, debe ser qué país es competente para conocer del proceso. Posteriormente, se deberá determinar la ley aplacible, y por último, y una vez se obtenga la resolución que se solicita, plantear el reconocimiento y ejecución, si procede en el otro estado afectado.

Competencia que insisto, debemos examinar de oficio los jueces, pero no siempre en el momento de presentar la demanda; pues hay Reglamentos que admiten la sumisión tacita, si el demandado se persona y no planeta de forma inmediata la cuestión de competencia; como ocurre con el Reglamento 4/2009.

III. El criterio de la «residencia habitual»

En los Reglamentos citados, se está dando preferencia a la «residencia habitual», frente al criterio de la nacionalidad; que aunque se mantiene, por lo general será aplicable solo cuando exista una nacionalidad común a ambos litigantes. Y ello es debido, en cuestiones de menores, a que debe primar el Interés Superior del Menor, para cuya determinación se valora el criterio de proximidad/residencia (real-legal).

La cuestión, por tanto, será determinar qué entendemos por «residencia habitual». Al efecto reseñar:

  • a) «Cuando se haga una remisión al Derecho del Estado cuya nacionalidad posee una persona y cuando tal persona posea varias nacionalidades, procederá aplicar el Derecho del Estado miembro con el que dicha persona tenga el vínculo más estrecho, en particular en virtud de su residencia habitual o del transcurso de su vida. Si dicha persona posee además la nacionalidad alemana, prevalecerá este último estatuto jurídico», STJUE Sala 2ª, de 08-06-2017 (LA LEY 57360/2017), n.o C-541/2015.
  • b) «El Tribunal de Justicia consideró que el sentido y el alcance del concepto de «residencia habitual» deben determinarse en función del interés superior del menor y, en particular, del criterio de proximidad. Este concepto se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. Resultan pertinentes a este respecto, entre otras circunstancias, las condiciones y las razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, así como su nacionalidad. Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, que debe tomarse en consideración, es preciso que existan otros factores que revelen que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasiona», STJUE Sala 1ª, de 15-02-2017 (LA LEY 2546/2017), n.o C-499/2015.
  • c) «...Reglamento ha establecido un sistema en virtud del cual, en caso de divergencia de apreciación entre el juez de la residencia habitual del menor y el del lugar en el que se encuentra ilícitamente, el primero conserva la competencia exclusiva para resolver sobre la restitución del menor...» se refiere al reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), STJUE Sala 1ª, de 22-12-2010 (LA LEY 217545/2010), n.o C-491/2010
  • d) «...el Reglamento no contiene ninguna definición del concepto de «residencia habitual». Del uso del adjetivo «habitual» solo puede inferirse cierta estabilidad o regularidad de la residencia... su determinación debe realizarse atendiendo al contexto en el que se insertan las disposiciones del Reglamento y al objetivo pretendido por éste,.. El Tribunal de Justicia ya ha juzgado que, para la mejor protección del interés superior del menor, el concepto de «residencia habitual», con arreglo al artículo 8, apartado 1, del Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso... Entre los criterios a cuya luz incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar el lugar de residencia habitual del menor deben señalarse en especial las condiciones y razones de la permanencia del menor en el territorio de un Estado miembro, así como su nacionalidad... para distinguir la residencia habitual de una mera presencia temporal, la referida residencia debe ser en principio de cierta duración... el entorno social y familiar del menor, esencial para la determinación del lugar de su residencia habitual, se compone de diferentes factores, variables según la edad del menor. De esa forma, los factores que deben considerarse en el caso de un menor en edad escolar difieren de los que hay que valorar si se trata de un menor que haya terminado sus estudios, o de los pertinentes en relación con un lactante», STJUE Sala 1ª, de 22-12-2010 (LA LEY 217546/2010), n.o C-497/2010. En idéntico sentido la STJUE Sala 3ª, de 02-04-2009 (LA LEY 23067/2009), n.o C-523/2007.

Por lo tanto, y siguiendo los criterios del TJUE, la determinación de cuál es la «residencia habitual», de los cónyuges o del menor, se debe determinar en cada caso concreto, y en base a la existencia o no de arraigo social, personal y familiar con un determinado lugar. Se tendrá en cuenta el tiempo vivido en ese lugar, y no se modificará ese concepto en caso de traslados ilícitos si hablamos de menores. Es importante en este punto, reseñar la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2017 (LA LEY 167523/2017), recurso. 2202/2016 «voluntad de permanencia».

IV. Dispersión de fueros

A la vista de todo ello, la sentencia del TJUE que origina este artículo, resuelve que:

«El artículo 3, letras a) y d), y el artículo 5 del Reglamento (CE) n.o 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro se interponga un recurso que comprende tres pretensiones relativas, respectivamente, al divorcio de los progenitores de un menor, a la responsabilidad parental respecto de ese menor y a la obligación de alimentos hacia este, el órgano jurisdiccional que resuelve sobre el divorcio y que se ha declarado incompetente para pronunciarse sobre la pretensión relativa a la responsabilidad parental es competente, sin embargo, para resolver sobre la pretensión relativa a la obligación de alimentos respecto a dicho menor, cuando es también el órgano jurisdiccional del lugar de la residencia habitual del demandado o el órgano jurisdiccional ante el que este ha comparecido, sin impugnar su competencia.»

Y ello sobre la base de que los Reglamentos 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), 1111/2019 (LA LEY 11418/2019) y 4/2009 (LA LEY 20764/2008), no fijan los mismos fueros a la hora de determinar/concretar la competencia. Aunque sería de agradecer, pues simplificaría mucho las cosas y facilitaría la determinación del tribunal competente, si se hubiera establecido en todos ellos, la posibilidad de extender siempre la competencia del tribunal que pueda resolver la acción de divorcio/separación/nulidad matrimonial, a las cuestiones de responsabilidad parental y pensión de alimentos (hay que saber que dentro de este concepto, y a los efectos del Reglamento 4/2009, la pensión compensatoria e indemnización del art. 1438 CC (LA LEY 1/1889) se consideran alimentos, en cuanto no dejan de tener, en la práctica que no desde el punto de vista legal y jurisprudencia, una función asistencial).

Los Reglamentos 2201/2003, 1111/2019 y 4/2009, no fijan los mismos fueros a la hora de determinar/concretar la competencia

Por lo tanto, es necesario tener claro cuáles son los criterios a aplicar, para una y otra acción, a fin de que el juez de oficio pueda examinar la competencia internacional en estos supuestos, o resolver las cuestiones de competencia que le presenten las partes; sabiendo que ambos Reglamentos fijan criterios de competencia alternativos y no jerarquizados, que permiten la elección al demandante; a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con el Reglamento n.o 1259/2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, que en su artículo 8 fija un sistema de fueros jerarquizados y excluyentes entre sí.

Concretando ya los fueros aplicables, vemos que:

— Divorcio, separación y nulidad matrimonial

El Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), en cuanto a las acciones de estado civil, fija los fueros en sus artículos 3 al 7.

— El criterio general es el de la residencia de los cónyuges, fijando en el artículo 3 varias posibilidades; con un matiz para Reino Unido e Irlanda, dada su regulación particular del «domicilie». (El concepto de domicile, bajo el Derecho inglés, no se define por un mero hecho, como puede ser la localización de los bienes, el lugar de residencia familiar, o el pasaporte. Para determinar el domicile de un individuo, se considerarán sus circunstancias personales y sus intenciones para con ese país. En Reino Unido, cada individuo debe tener un domicile asignado. El domicile puede ser adquirido de diferentes maneras. Así, existe el domicile de origen, el domicile of choice (por elección) y el domicile of dependency (de dependencia) Alberto Pérez Cedillos). Si bien se admite el criterio de la nacionalidad, siempre que sea común a ambos litigantes

— La competencia determinada para la demanda principal, se extiende a la demanda reconvencional. Competencia que no varía, en los supuestos que la separación inicialmente pedida, se convierta en divorcio a instancia del demandado.

— El art. 7 fija un criterio residual. De tal forma que si aplicando las reglas previstas en los arts. 3 a 5 del Reglamento, no se puede determinar la competencia de un país de la UE, se irá a las reglas del ordenamiento jurídico interno. En este caso, acudiríamos a la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y LEC.

En el Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019), se elimina un artículo, y se regula la competencia en materia matrimonial en los arts. 3 a 6.

— Desaparece en su art. 3 y 6 la referencia al domicile de Reino Unido e Irlanda.

— No se regula la conversión de separación en divorcio.

— No se reitera el art. 6 del Reglamento 2201, sobre carácter exclusivo de las competencias definidas en artículos anteriores.

A fin de proteger a los nacionales de la UE, que residan en territorio de la UE, incluye el art. 6.2: «Un cónyuge que tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o sea nacional de un Estado miembro, solo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5».

— Responsabilidad Parental

La competencia en materia de responsabilidad parental está incluida en los arts. 8 a 15 en el Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), y en los arts. 7 a 16 en el Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019).

El Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), en relación a los conceptos relacionados con la responsabilidad parental, establece en su arts. 2.7,8,9 y 10 una serie de conceptos como son:

  • responsabilidad parental: los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita;
  • titular de la responsabilidad parental: cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor;
  • derechos de custodia: entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; y
  • derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado.

En el Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019), en relación a estos conceptos, mantiene su regulación en los arts. 2, 7, 8, 9 y 10. Con pequeños matices. Así las variaciones son las que expongo en negrita y cursiva:

  • responsabilidad parental: los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución(puede haber resoluciones no judiciales), por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor, incluidos, en particular, los derechos de custodia y visita;
  • titular de la responsabilidad parental, cualquier persona, institución u organismo que tenga la responsabilidad parental sobre un menor;
  • derecho de custodia, incluye los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en particular, el derecho de decidir sobre su lugar de residencia;
  • derecho de visita, los derechos de visita, incluido el derecho de llevar a un menor a otro lugar diferente al de su residencia habitual por un período de tiempo limitado.

Sí resuelve este Reglamento, como ya señalé en párrafos precedentes, la problemática de las resoluciones españoles, al regular de forma separada la patria potestad y la custodia; al ser la decisión sobre residencia del menor una materia inherente a la primera y no a la custodia.

Cuando hablamos de responsabilidad parental, se debe tener presente que este Reglamento se aplica a todas las resoluciones referidas a dicha materia, con independencia de que estén relacionadas o no con un procedimiento en materia matrimonial, es decir, con independencia de que los progenitores estén casados, formen una pareja de hecho formal inscrita, o una mera pareja de hecho en sentido estricto.

El Reglamento 1111/20198 hace una regulación más concreta y estructurada de las cuestiones referidas a esta materia, comparándolo con el Reglamento 2201

De forma resumida, se puede decir que el Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019), hace una regulación más concreta y estructurada de las cuestiones referidas a esta materia, comparándolo con el Reglamento 2201 (LA LEY 11243/2003). Así se puede reseñar:

  • 1. En materia de competencia general, y mantenimiento de la competencia en relación a derechos de visitas, los arts. 7 y 8 del Reglamento 1111 son idénticos que los arts. 8 y 9 del Reglamento 2201.
  • 2. En supuestos de traslado o retenciones ilícitas de un menor, el art. 9 b) divide en dos subapartados, en concreto iii y iv, el apartado iii del art. 10 b del Reglamento 2210, diferenciando en que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro haya denegado la restitución por motivos diferentes de los que recoge el artículo, o que no se haya solicitado la restitución del menor, ante el estado en que tenía su residencia habitual antes de su traslado/retención ilícito
  • 3. Elección del órgano jurisdiccional, art. 10, que viene a sustituir al art. 12 del Reglamento 2201, que tiene por rubrica Prorroga de la Competencia. En el nuevo Reglamento no se habla de extender la competencia en materia de responsabilidad parental, si se dan determinados requisitos, a favor del órgano jurisdiccional competente para conocer de la separación, divorcio o nulidad matrimonial. Este art. 10 viene a fijar la posible competencia de un estado, en que no tenga el menor su residencia habitual, si: a) está estrechamente vinculado a dicho estado, por alguna de las razones contempladas en los aparatos i, ii y iii del art. 10 a); b) si se ha convenido la competencia al momento de presentar la demanda, o cuando existe una aceptación expresa de la competencia de dicho Estado, una vez que todos los implicados han sido informados correctamente de su derecho a no aceptar dicha competencia; y c) por razones de Interés Superior del menor. Hablamos por tanto de una sumisión expresa, que no tacita.

    Esa elección o aceptación del foro debe hacerse por escrito. Se considera cumplida esta formalidad si se usan medios electrónicos que proporcionen un registro duradero del acuerdo.

  • 4. Se establece un fuero por razón de presencia del menor, que no por su residencia. Art. 11. Se aplicaría cuando no pueda determinarse cual es la residencia habitual del menor
  • 5. Remisión de competencia a favor de órgano jurisdiccional de un Estado mejor situado para conocer del asunto. Art. 12 y posibilidad de que ese Estado que se considera mejor situado para resolver la controversia, pueda requerir de inhibición al Estado competente, por aplicación de los artículos precedentes. Art. 13.
  • 6. Se fija un fuero residual en temas de competencia. Art. 14. Si no se puede determinar la competencia por los arts. 7 a 11, se determinará la misma conforme a las leyes del Estado miembro. Esta es una de las excepciones de acudir a la LOPJ (LA LEY 1694/1985) por ejemplo.
  • 7. Medidas provisionales. Por razones de urgencia; los estados, que no sean competentes para resolver sobre la cuestión de fondo, podrán adoptar medidas provisionales, por razones de urgencia, si en dicho estado está presente el menor o sus bienes. Medidas que estarán en vigor, en tanto en cuanto no sean sustituidas por las que puede adoptar el Estado competente. En estos casos, el órgano jurisdiccional que las adopte, debe comunicarlo de forma urgente al Estado competente. Y a su vez este Estado deberá comunicar al que adoptó las medidas provisionales urgentes, de forma inmediata, la adopción de medidas que sustituyen a estas. Art.15.
  • 8. Cuestiones incidentales. Aquellas cuestiones incidentales, que no entran dentro de las materias en que es aplicable el reglamento, pero tienen incidencia o relación con las cuestiones de fondo, que si regula el mismo, se podrán resolver vía incidental, pero esa decisión solo tendrá efecto en el marco del procedimiento en que se haya efectuado. Dejando por tanto intacto, el derecho de las partes de debatir y resolver dicha cuestión ante los tribuales que sean verdaderamente competentes para su resolución. Art. 16.

— Obligación de alimentos

El Reglamento 4/2009 (LA LEY 20764/2008), regula en su Capítulo II, arts. 3 a 14 las cuestiones de competencia, estableciendo como regla general cuatro foros alternativos, a elección del demandante. Los dos primeros hacen referencia al de la residencia habitual del demandado o del acreedor. Y los otros dos fijan la del órgano competente para conocer de la acción de estado o responsabilidad civil, si la demanda de alimentos es accesoria de esa acción, según prevén los aparatados c) y d) del art. 3.

En el art. 4 (LA LEY 20764/2008) se fija la posibilidad de elegir la competencia de un determinado Estado, pero no de forma ilimitada, sino cumpliendo unos determinados requisitos

Sí prevé este Reglamento, que la competencia se fije por sumisión tácita, lo que ocurre cuando el demandado comparezca y su intervención no tenga por objeto impugnar la competencia. Art. 5 (LA LEY 20764/2008). Por esta razón los tribunales, en materia de alimentos, no pueden inadmitir ad lamine la demanda, en tanto en cuanto no se cumpla el plazo dado al demandado para comparecer y contestar.

Sí se fija un fuero residual, cuando los arts. 3 a 5 no permitan fijar la competencia de un estado de la UE, ni ningún estado parte del Convenio de Lugano. Dicho fuero residual será el de la nacionalidad común de un estado miembro de la UE. Pero es un fuero residual no definitivo; permitiéndose la posibilidad de que los tribunales de la UE no sean competentes para conocer de la demanda de alimentos.

Estableciendo finalmente en el art. 7 (LA LEY 20764/2008) un foro necesario, a favor de los estados miembros, cuando en aplicación de los artículos precedentes no se puede fijar la competencia de uno de ellos, y el procedimiento no pueda entablarse en un estado tercero con el cual el litigio tenga estrecha relación. Fuero necesario, que tampoco impide que un estado no miembro de la UE sea competente para dicha reclamación.

Hay que tener en cuenta que este Reglamento persigue facilitar al acreedor de alimentos —que es la parte más débil en una acción relativa a la obligación de alimentos—, el obtener en un Estado miembro una resolución que tenga fuerza ejecutiva en otro estado miembro, sin excesivas formalidades. De ahí la posibilidad de presentar la demanda, en el lugar de residencia habitual del demandado. Elección que puede adoptar el acreedor por diversas razones: a) abaratar cotes del proceso; b) facilitar la tramitación por razones de idioma; c) facilitar la ejecución etc.

Por esta razón, si bien el art. 3 (LA LEY 20764/2008) c) y d) permite que el juez que tiene competencia para conocer de la acción de estado civil y/o responsabilidad parental, pueda conocer por razones de accesoriedad de la reclamación de alimentos, ello no impide que el acreedor, si lo considera más beneficioso para él, pueda presentar la demanda de alimentos ante otro Estado, el de la residencia habitual del demandado. Y esos es lo que han venido a reseñar las SSTJUE de 5 de septiembre de 2019 (LA LEY 124574/2019) y 16 de julio de 2015 (LA LEY 92897/2015). Así en el considerando 40 de la sentencia de 2019 se dice «el hecho de que un órgano jurisdiccional se haya declarado incompetente para resolver sobre una acción relativa al ejercicio de la responsabilidad parental respecto de un menor no prejuzga la competencia de dicho órgano jurisdiccional para pronunciarse sobre demandas en materia de obligaciones de alimentos a favor de ese menor si dicha competencia puede basarse, como en el asunto principal, en el artículo 3, letra a), del Reglamento n.o 4/2009, o incluso en el artículo 5 del mismo Reglamento».

La STJUE de septiembre de 2019, establece que no siempre la acción de estado o la reclamación de medidas de responsabilidad parental, tiene vis atractiva a efectos de competencia territorial, respecto de la reclamación de los alimentos

Ahora bien, si en aplicación de los Reglamentos 2203 y 1111, por razones de accesoriedad puede el órgano jurisdiccional competente para conocer de las materias de responsabilidad parental, extender su competencia a la reclamación de alimentos. No ocurre a la inversa.

Es tal la intención del legislador, de facilitar al acreedor de alimentos el ejercicio de su acción de reclamación, que el Reglamento 4/2009 (LA LEY 20764/2008) no provee que un órgano competente, por aplicación de alguno de los foros de los arts. 3-5 o 10, ante el que se haya presentado la demanda, pueda inhibirse a favor de otro órgano jurisdiccional, que entienda está mejor situado para conocer de la reclamación, como si prevé el art. 15 del Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003).

V. Ley aplicable

Una vez determinado la competencia para conocer de la pretensión/pretensiones que se ejercitan, se debe determinar qué ley es aplicable. Sabiendo que en materia de Responsabilidad Parental rige el criterio de residencia del menor y en alimentos el de la residencia del acreedor, que en estos casos es el menor.

Por lo que respecta a la acción de divorcio/separación o nulidad matrimonial, se estará a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010 (LA LEY 26577/2010); en el cual se prevé inicialmente que las partes puedan elegir la ley aplacible, siempre y cuando cumplan unos requisitos formales, arts. 5 a 7 del mismo; y la ley elegida tenga relación con residencia habitual de los cónyuges en el momento de firma la elección, último lugar de residencia siempre que siga viviendo allí uno de los cónyuges al momento de la firma del convenio o ley nacional de uno de los cónyuges al momento de la firma; pudiendo elegir por último la ley del foro, es decir la del tribunal que resulte competente para conocer del procedimiento.

La elección debe hacerse por escrito, cumpliendo las formalidades que exige este reglamento, e incluso también las que establezca el estado participante si ambos cónyuges residen en él, si residen en distintos estados, se deber a cumplir las formalidades de uno de ellos.

Si no hay elección, el art. 8 (LA LEY 26577/2010) fija unos foros de competencia en cascada y por orden jerárquico, de tal forma que el primero impide aplicar el segundo y así sucesivamente. Se fija como último fuero, la del foro, es decir la ley del estado ante cuyos tribunales se presente la demanda.

Sí es importante, tener presente el art. 10 del Reglamento (LA LEY 26577/2010), que fija un fuero residual, estableciendo que «si la ley aplicable con arreglo a los arts. 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro».

Por lo tanto existen muchas variables a la hora de determinar la ley aplicable, pero en caso de que no exista ley aplacible por elección, es muy probable que en la mayoría de los casos se pueda aplicar la ley del foro.

Este Reglamento es aplicable en los siguientes países: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia inicialmente, luego se han adherido Lituania, Grecia y Estonia.

VI. Conclusiones

1. Sería bueno y recomendable que se añadiese un nuevo fuero de competencia, en materia de separación, divorcio y nulidad matrimonial, consistente en el de la residencia habitual del menor, para que siempre fuese posible, a elección del dimánate entablar su demanda, donde resida el menor.

2. En aplicación del actual art. 12 del Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003), y de los arts. 10 y ss. del Reglamento 1111/2019 (LA LEY 11418/2019), el tribunal competente para conocer de la acción de estado, podría tener competencia para conocer de las cuestiones de responsabilidad parental. Y asimismo por razones de accesoriedad/conexión, según dictamina la Sentencia del TJUE de 2015, citada, también podrá conocer de las cuestiones de alimentos.

3. No siempre el tribunal que es competente para conocer de la responsabilidad parental, tendrá competencia para conocer de los alimentos. Al ser posible que el demandante plantee su demanda en el lugar de la residencia del demandado.

4. Tampoco tiene que ser la misma ley la que se aplica, en los supuestos en que se ejerciten conjuntamente las tres o dos pretensiones (acción de estado civil, responsabilidad parental y alimentos). Pues en tema de responsabilidad parental y alimentos, rige la ley del lugar de residencia del menor; mientras que en el divorcio (separación/nulidad matrimonial, puede regir otra ley en aplicación de los arts. 7 y 8 del Reglamento 1259/2010 (LA LEY 19778/2009)).

5. No siempre los estados miembros de la UE somos competentes para conocer de estas tres pretensiones, se ejerciten conjuntamente o por separado. Por ejemplo, en los supuestos habituales, de menores residentes en países sudamericanos, en compañía de familia extensa, residiendo sus progenitores por razones laborales en un Estado miembro.

Por último, poner de relieve que a efectos nominativos, la terminología que se usa para referirnos a estos Reglamentos de la UE, genera a veces dudas sobre a qué Reglamento nos estamos refiriendo. Por ello, es buenos saber que:

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