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ÚNICO.- Se articula el recurso por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante, INSS), sobre la base de un único motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social , y se alega infracción de la doctrina sentada por la sentencia de 14-12-12, RCUD 588/2012 (LA LEY 220356/2012) .

La cuestión objeto del debate se refiere a un supuesto en el que el INSS dictó Resolución declarando la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad (antiguo articulo 123 LGSS-1995 ) en las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial derivadas del accidente sufrido por Basilio , Resolución que fue impugnada ante el Juzgado de lo Social que confirmó la decisión de la Entidad Gestora; la sentencia fue recurrida por la empresa ante este Tribunal Superior, quien revocó la Resolución inicial y declaró que no había existido falta de medidas de seguridad en el accidente origen de las prestaciones. Lógicamente para recurrir la empresa hubo de proceder a realizar el ingreso del capital coste ante la Tesorería de la Seguridad Social ("consignación de cantidad" en los términos de la LRJS (LA LEY 19110/2011)) consignación que le impone el articulo 230.2.a), párrafo segundo de la LRJS (" El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente" ). Durante la tramitación del recurso la Entidad Gestora procedió al pago del recargo correspondiente a la Incapacidad temporal por un período parcial del tiempo que duró el proceso judicial, en cumplimiento del articulo 294 LRJS (LA LEY 19110/2011) .1 ("1. Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso") .

Ahora se trata de determinar si el beneficiario está o no obligado a devolver las cantidades derivadas del recargo que ha percibido, cuando ahora dicho recargo no existe. La sentencia ha declarado que el beneficiario esta exento de devolución y el recurso del Organismo recurrente plantea que la sentencia contradice la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo citada que literalmente establece que:

"El art. 45 LGSS , sobre el que se sustenta el recurso, dispone en su apartado 1 que "Los trabajadores y demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe". Por su parte, el apartado 3 establece: "La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de servicios de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora ".

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre interpretación del último inciso del precepto transcrito, sosteniendo que la adición efectuada a través de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (LA LEY 4490/1997) (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), en el apartado 3 ("con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora") supuso la privación de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales "obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que establece, por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora que esta Sala aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997 (LA LEY 4490/1997)" ( STS 27 septiembre 2011 (LA LEY 199953/2011) -rcud. 4499/20 -).

Tal criterio sigue la doctrina ya sentada anteriormente al señalar que la nueva redacción del art. 45.3 de la LGSS , ordenada por el art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (LA LEY 4490/1997) , dejaba sin efecto la jurisprudencia anterior que permitía ponderar la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento en atención al principio de buena fe y a los perjuicios que podían derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida ( STS 22 diciembre 2008 -rcud 508/2008 (LA LEY 257264/2008) -).

Como decíamos en la STS 14 de junio 2001 (Rcud. 3614/2000 ), "no sólo se omite cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error imputable a la entidad gestora. En estas condiciones no cabe mantener la anterior excepción jurisprudencial de equidad, teniendo en cuenta que las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita".

A lo dicho no puede oponerse la disposición contenida en el art. 71 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio (LA LEY 954/2004) , por el que se establece el Reglamento General de la Seguridad Social, pues el mismo se refiere a prestaciones abonadas con cargo a los capitales costes de pensiones y otras prestaciones y a la eventual anulación o reducción de las mismas.

Por su parte la representación del beneficiario alega en su favor la sentencia, ya citada por la resolución de instancia ahora recurrida, del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2006, Recurso número 1333/2005 (LA LEY 48645/2006) , que razonaba en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción -no precisa en que concepto- del art. 96.1 del Real Decreto 1637/1995 (LA LEY 3646/1995) . El precepto que se dice infringido -que se hallaba vigente cuando se produjeron los hechos- es del siguiente tenor: "Las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , serán comunicadas también a la Tesorería General de la Seguridad Social para la recaudación por ésta del importe de los mismos mediante la reclamación de deuda correspondiente incluidos, en su caso, los intereses de capitalización que procedan, aun cuando dichas resoluciones no sean definitivas en vía administrativa o estén sujetas a impugnación ante la jurisdicción competente y sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial. Es evidente que no se cometió infracción de este precepto que ordena recaudar el capital necesario para satisfacer el importe de los recargos, "sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial". El mandato reglamentario obliga a recaudar y se recaudó. Y obliga a devolver, sin precisar quién deba hacerlo o en qué cuantía. Y es este precisamente el tema del litigio que no queda en absoluto resuelto con la aplicación de este precepto.

Siendo la expuesta la única denuncia expresamente formulada, acaso bastaría con lo ya razonado para desestimar el recurso, pero siendo así que en la argumentación se hace referencia al art. 91.3 del propio Real Decreto , es procedente su examen.

El artículo 91 de ese reglamento regula los "efectos de la impugnación de las resoluciones de la Entidad Gestora en el procedimiento recaudatorio". Entre ellos, el apartado 3 establece, que: "Cuando por sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo a presupuesto del Instituto Nacional de la Seguridad Social". Precepto que ha sido reproducido -con la adición del pago del recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, - en el art. 71 del nuevo Reglamento de recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004 (LA LEY 954/2004) , que ha sustituido al aplicado en el caso de autos por razón de la fecha de los hechos.

Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, "sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios", debiendo entenderse la referencia a prestaciones como comprensiva de los derechos aunque no fueran prestaciones, lo que sucede con el recargo por falta de medidas de seguridad .

Sin embargo, a nuestro modo de ver el asunto tiene una vertiente procesal que ha sido obviada hasta ahora, y que es la previsión que realiza la 294.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) cuando establece que " Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 230 ". En la Sala entendemos que el beneficiario no está obligado a devolver las cantidades percibidas durante la tramitación del proceso judicial y hasta tanto no ha sido revocada la Resolución que le reconoce un derecho a percibir el recargo; y no se trata de que tenga un derecho material (que ya no existe al haber sido revocada la resolución que le reconocía el derecho), sino que tiene un derecho procesal en la medida en la que la norma así lo establece, configurándose así como una cierta compensación por la tardanza en la resolución definitiva de la cuestión. En definitiva, el Sr. Basilio no tiene que reintegrar porque la ley procesal establece su derecho a percibir la prestación, en su máxima cuantía, durante el periodo de tramitación del debate jurisdiccional, y ello implica la desestimación del recurso, aun por distinta razón que la que sustenta la sentencia recurrida. Y lógicamente, este derecho nada tiene que ver con las relaciones entre las Entidades de la Seguridad Social y la empresa que ingresó el capital coste en su día, que en nada condicionan el derecho procesal a cobrar