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PRIMERO.- Los hechos se declaran probados atendiendo a los siguientes medios de convicción:

- hecho 1º: la cifra de trabajadores que han suscritos los acuerdos se expresa en juicio por la demanda y se admite de adverso. El modelo de acuerdo al D3 y es conforme para las partes

- hecho 2º: no controvertido

- hecho 3º: conforme la citada sentencia que obra al D232

- hecho 4º: D 207 a 211

- hecho 5º: D 158 a 196 y D197 y siguientes

- hecho 6º: D 212 y 213

- hecho 7º: se obtiene del testimonio del Sr. Heraclio.

SEGUNDO.- En el presente conflicto se debate el acomodo a la legalidad del acuerdo sobre home office y trabajo a distancia, que obra al D3, ofertado por el empresario a su plantilla y que se ha suscrito por 1.029 trabajadores de dicha mercantil.

No es objeto de controversia la situación en que se encuentran otros trabajadores que prestando servicios a distancia no lo han suscrito.

Sobre dicha controversia se han presentado cinco demandas por los sindicatos CCOO, CGT, USO, UGT y CIG. Todas versan sobre la nulidad, total en unos casos, parcial en otros de parte de su clausulado, razón por la que se estimó su acumulación conforme lo previsto en el art. 28 LRJS (LA LEY 19110/2011), sin que tal decisión del tribunal se haya cuestionado por ninguna de las partes.

TERCERO.- TELEPERFORMANCE plantea dos cuestiones procesales que exigen nuestro previo pronunciamiento.

La primera, que afectaría al conjunto de las pretensiones de nulidad, hace referencia a una pretendida litispendencia en relación con la SAN de 4-6-2021 (LA LEY 84588/2021) indicada en el HP 3º.

No concurre identidad de partes pues en aquel caso la demandada no era el actual empresario sino la asociación patronal firmante del convenio de sector y la demandada era CGT, no los otros cuatro sindicatos que intervienen en la actual demanda. Tampoco concurre identidad de objeto porque allí lo que se pretendía era el reconocimiento de unos derechos para el trabajo a distancia de todos los trabajadores de contact center, mientras que ahora lo que se está dilucidando es la adecuación al ordenamiento del concreto acuerdo ofertado por TELEPERFORMANCE a los trabajadores que lo suscriben.

La segunda hace referencia a una pretendida inadecuación de procedimiento con relación a la alegada falta de puesta a disposición de medios materiales. Dice el empresario que no se trata de una problemática común, sino que depende de la situación de cada trabador concreto, por lo que estamos ante un conflicto plural no ante un conflicto colectivo.

Tampoco se acepta que no estemos frente a un conjunto homogéneo de trabajadores ya que, girando la controversia en relación al contrato ofertado al grupo de 1.029 teletrabajadores de la plantilla, es evidente que se ha constituido un grupo homogéneo al que cabe dar una respuesta conjunta en relación a la cláusula de dicho contrato referida a que los medios materiales deban correr a cargo del empresario, por lo que es una pretensión que encaja en el art. 153.1 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Cuestión distinta, que en este litigio no se va a dilucidar, es la determinación de los concretos gastos que a cada teletrabajador podrían corresponderle.

CUARTO.- El trabajo a distancia lo regula la Ley 10/2021 (LA LEY 15851/2021), en adelante LTD.

Dicha Ley, como se indica en su EM, entronca con el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo suscrito el 16 de julio de 2002 por UNICE/UEAPME, CEEP y CES que fue asumido plenamente por el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2003 (BOE 24-2-2003).

Tanto dichos acuerdos como la propia ley consideran el trabajo a distancia como un genuino y específico contrato de trabajo (de subespecie lo califica la LTD (LA LEY 15851/2021)), que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena del art. 1 ET (LA LEY 16117/2015).

Es por ello que la base dogmática del trabajo a distancia se vincula en dichos acuerdos y en la LTD (LA LEY 15851/2021) al ineludible requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes, trabajador individual y empresario, para suscribirlo, art. 5 LTD (LA LEY 15851/2021), para modificarlo, art. 8 y para resolverlo, art. 5.3.

QUINTO.- El sindicato CIG en su demanda invoca la plena nulidad del acuerdo que analizamos alegando que se han infringido los derechos de información y consulta.

Lo actuado acredita que TELEPERFORMANCE dio cuenta el 20-9-2021 a la RLT del contenido del modelo de contrato sobre trabajo a distancia a la que también se remitió la copia de los contratos suscritos con los trabajadores signatarios.

No regulándose el trabajo a distancia en el convenio colectivo del sector, la información suministrada colma lo previsto en el art, 6.2 LTD (LA LEY 15851/2021) en relación con el art. 64 ET (LA LEY 16117/2015).

SEXTO.- CGT invoca como causa general de nulidad el hecho de que se trataría de un contrato de adhesión, calificación que, ante la ausencia de acuerdos convencionales a nivel sectorial o de empresa, podemos compartir.

Efectivamente estamos ante un contrato de adhesión porque lo actuado revela que el clausulado del contrato lo ha llevado a cabo TELEPERFORMANCE y así lo ha ofertado a los trabajadores cuya intervención se ha limitado a prestar su conformidad a su previo redactado, todo ello en el contexto propio de la desigualdad subyacente entre empresario y trabajador individual en el marco de las relaciones laborales.

Ahora bien, que el contrato sea de adhesión no significa per se que el contrato sea nulo, sino que tal situación debe ser especialmente tenida en cuenta al momento de su interpretación y el análisis de la validez de algunas de sus cláusulas.

SÉPTIMO.- Antes de entrar al análisis de las tachas de nulidad que por las demandas se realizan acerca de determinadas cláusulas, debemos realizar una precisión general.

El contrato tipo que se analiza colma las exigencias establecidas en el art. 1261 CC para la validez general de los contratos y no existe reparo alguno acerca de la capacidad de las partes que lo suscriben.

Dicho esto, la nulidad del contrato podrá predicarse si resulta contrario a la ley, art. 1255 CC (LA LEY 1/1889) o cuando establezca condiciones menos favorables o también contrarias a las legales y convencionales, art 3.1.c) ET (LA LEY 16117/2015).

Pero de cada una de sus cláusulas no podremos declarar su nulidad si esa contravención de la legalidad o del convenio colectivo no tiene lugar.

Por tanto, si se trata de cláusulas contractuales que no dan cumplimiento a los requisitos legales o convencionales que conforman el trabajo a distancia, el trabajador afectado podrá reaccionar, bien instando la resolución de su contrato conforme el art. 50.1.c) ET (LA LEY 16117/2015), bien accionando en reclamación de su adecuado cumplimiento incluidos los daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar.

OCTAVO.- Se tacha de nulidad la cláusula 1.1 del contrato tipo que dice lo siguiente:

La Empresa pone a disposición del Trabajador los medios, equipos y herramientas especificados en el Anexo I entre los cuales se podrán encontrar:...

El art. 7 LTD (LA LEY 15851/2021) establece dentro del contenido mínimo obligatorio del contrato de trabajo a distancia: a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

Y el art. 11.1 indica que Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

Ni la cláusula 1.1 del contrato tipo ni los anexos, que no se aportan, permiten apreciar que se haya cumplido con la exigencia legal que acabamos de indicar, si bien numerosos contratos ya individualizados (ver del D158 en adelante) hacen referencia a la entrega de equipamiento consistente en PC, teclado, pantalla, ratón y cascos etc.

En consecuencia, desestimaremos la nulidad pretendida sin perjuicio el reconocimiento del derecho de los concretos trabajadores afectados a, caso de no haber sido provistos de los medios necesarios para teletrabajar, poder adoptar las medidas reactivas que consideren oportunas antes indicadas, cuestión que obvio resulta, excede del presente marco litigioso.

NOVENO.- Se tacha de nulidad la cláusula 1.2 del contrato tipo que dice: Estos medios tienen una vida útil estimada de ... años, sin perjuicio de lo establecido en los siguientes apartados de este artículo.

Sin embargo, cabe apreciar de la lectura de los contratos firmados con los trabajadores a distancia que en ellos se indica Estos medios tienen una vida útil estimada según la tabla de amortización que publica el Ministerio de Hacienda, sin perjuicio de lo establecido en los siguientes apartados de este artículo.

La remisión hace referencia a la tabla de coeficientes de amortización establecida en el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio (LA LEY 1159/2004), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades que en su anexo recoge la tabla de coeficientes de amortización de los elementos patrimoniales del inmovilizado material y que fija un a plazo de 8 años para los equipos informáticos y de 6 años para las aplicaciones y sistemas. En consecuencia, los contratos específicos suscritos, sí fijan un plazo de amortización que, vinculado al que se establece en el impuesto de sociedades resulta razonable, por lo que se rechaza la pretendida nulidad de esta cláusula.

DÉCIMO.- La cláusula 1.3 indica: El Trabajador es responsable del equipo apropiado y el mantenimiento del lugar de trabajo en su domicilio privado (en adelante, "Home Office"). Asimismo, el Trabajador deberá cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas por la empresa en cada momento en relación con todos los medios, equipos y herramientas detallados en el punto 1.1. de este Acuerdo.

Esta cláusula se debe vincular al art. 21 de la LTD (LA LEY 15851/2021) que dice: Las personas trabajadoras deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva

El deber de cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos se impone desde la ley y el contrato es coherente con ello, sin que sea necesario, tal como parece desprenderse de la ambigüedad de la demanda, que dichas condiciones deban establecerse en la negociación colectiva.

En otras palabras, si convenio o acuerdo de empresa establece tales condiciones a ello habrá de estarse, pero si nada se dice, como en este caso ocurre con el convenio del sector, es evidente que el trabajador deberá cumplir con ellas por así imponerlo la ley.

Establecida una obligación que se adscribe a la ejecución de un contrato, quien la asume responde de su incumplimiento conforme el art. 1901 en relación con el 1101 CC. (LA LEY 1/1889)

No cabe estimar la nulidad de esta cláusula.

UNDÉCIMO.- Dice la cláusula 1.4: La Empresa garantizará un acceso a la red interna de la Empresa. Los medios y herramientas puestos a disposición del Trabajador, incluidos los accesorios, siguen siendo propiedad de la Empresa y deben manejarse por el Trabajador con cuidado y diligencia debida. El Trabajador es el responsable de los medios y equipos puestos a su disposición por parte de la Empresa. La Empresa deberá ser notificada inmediatamente de cualquier defecto o daño en dichos medios puestos a disposición del Trabajador. El coste de reparación correspondiente correrá a cargo de la Empresa, salvo cuando los daños producidos a los medios puestos a disposición deriven de una mala utilización por parte del Trabajador, en cuyo caso se podrá repercutir el coste de la reparación o los daños causados al Trabajador. La Empresa también realizará el pedido correspondiente, en caso de ser necesario.

Las mismas razones indicadas en el FJ anterior avalan el ajuste a la legalidad de esta cláusula, lo que no es óbice para que las posibles reclamaciones que pudiera realizar el empresario al trabajador en relación con el uso de los medios puestos a su disposición exigirán de su demostración, así como de la acreditación de una conducta culpable por su parte.

DUODÉCIMO.- Se establece en la cláusula 1.6: Igualmente, en el caso de que el Trabajador no devuelva los equipos de la Empresa, se le descontará del finiquito, o en su defecto, se le reclamará judicialmente.

Tratándose de medios propiedad del empresario, si no se devuelven al término de la relación contractual, lógico resulta que, por integrados en el patrimonio del trabajador, su valor (a estos efectos atendiendo a su depreciación conforme el RD 1777/2004 (LA LEY 1159/2004)) pueda ser objeto de compensación con las deudas salariales componentes del finiquito.

Tampoco se aprecia nulidad de esta cláusula.

DECIMOTERCERO.- Se indica en la cláusula 2: Compensación por gastos El Trabajador percibirá la compensación de los gastos en los que incurra a causa del Home Office / trabajo en lugares de trabajo fuera de la empresa, según lo previsto en la negociación colectiva sectorial.

Esta cláusula debemos vincularla al art. 7 b) LTD (LA LEY 15851/2021) que establece como contenido mínimo obligatorio de este contrato la Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

Así como al art. 12 que precisa:

1.El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

El convenio sectorial no establece criterio alguno para la compensación por gastos, lo que no es óbice para que el empresario tenga que dar necesario cumplimiento a la obligación que legalmente se le impone, aun cando el convenio nada haya establecido al respecto.

Por tanto, sí es nula la remisión que en esta cláusula se realiza al convenio sectorial dado que en éste nada se ha convenido al respecto. Esta laguna no impide la aplicación del art. 7 b) LTD (LA LEY 15851/2021) y el pleno derecho a que el trabajador sea resarcido por todos los gastos que se le ocasionan al trabajar a distancia.

En consecuencia declaramos nulo el inciso de esta cláusula referido a según lo previsto en la negociación colectiva sectorial.

Y dado que los gastos no se han enumerado e identificado, el trabajador podrá reaccionar como dijimos en el FJ 7º bien instando la resolución de su contrato conforme el art. 50.1.c) ET (LA LEY 16117/2015), bien accionando en reclamación de su adecuado cumplimiento incluidos los daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar.

DECIMOCUARTO.- Se pide la nulidad de la cláusula 3.3 que indica: No obstante lo anterior, durante las horas de trabajo en el Home Office y / o en lugares de trabajo fuera de la Empresa, el Trabajador debe asegurarse de encontrarse accesible por teléfono y por correo electrónico a través de su cuenta de Empresa.

Esa cláusula debemos vincularla al art. 18.1 LTD (LA LEY 15851/2021) que dice: Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018).

Dado que el derecho a la desconexión se vincula al tiempo fuera del horario de trabajo, la pretensión empresarial de que durante el tiempo de trabajo el trabajador esté conectado constituye una exigencia conforme a la legalidad.

Cuestión distinta es qué medios deben emplearse para que esa conexión durante el trabajo se deba producir, lo que analizamos a continuación.

DECIMOQUINTO.- Se establece en la cláusula 3.4 El Trabajador facilitará a la Empresa, su correo electrónico y número de teléfono personal, por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio.

La cláusula está vinculada al art. 11 LTD (LA LEY 15851/2021) que indica:

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

Correo electrónico corporativo y teléfono móvil son equipos y herramientas que debe proporcionar el empresario, costearlos a su cargo y atender su mantenimiento, tal como establece la norma legal.

En el acto de juicio quedó sentado que TELEPEFORMANCE no proveía a los teletrabajadores de móvil ni de correo de empresa.

En consecuencia, esta cláusula es contraria a las obligaciones que la LTD (LA LEY 15851/2021) impone al empresario y debemos declarar su nulidad.

No es obstáculo para llegar a esta conclusión la indicación de por si fuera necesario contactar con él por necesidades del servicio, ya que la posible urgencia que pudiera tener que atenderse no justifica que sea el trabajador el que, para ello, ponga sus medios personales a disposición del empresario y éste eludir sus obligaciones legales.

DECIMOSEXTO.- Indica la cláusula 3.6 Conforme con lo dispuesto en los artículos 88 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos (LA LEY 19303/2018) Personales y garantía de los derechos digitales y 20.bis del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), se reconoce al Trabajador el derecho a la desconexión digital en los términos previstos en la presente cláusula, con el objetivo de garantizar, fuera del tiempo de trabajo, el respeto de los descansos, permisos y vacaciones, así como su intimidad personal y familiar, y promover un equilibrio entre la vida personal, familiar y laboral.

El Trabajador tendrá derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio utilizado, cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada señaladas en esta cláusula.

El Trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales, cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada señaladas en esta cláusula.

Se considerará que existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador.

Lo que se tacha de nulidad no es el reconocimiento al derecho a la desconexión sino la excepción genérica en favor de la obligación de estar conectados digitalmente en las que se denominan circunstancias de urgencia justificada que se identifican como aquellas situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador.

El art. 88 LOPD regula el derecho a la desconexión digital del siguiente modo:

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Con escasas alteraciones la norma se vuelca en el art. 18 LTD (LA LEY 15851/2021):

1. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en elartículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018) .

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

La normativa legal referida resalta especialmente el derecho a la desconexión fuera del tiempo legal o convencionalmente establecido para quienes teletrabajan y, según expresamente precisa el legislador, este derecho conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso.

Obvio es, que ningún derecho presenta perfiles absolutos desde el momento en que su ejercicio convive con otros derechos que ocasionalmente pueden contraponerse, pero los límites al derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no los puede establecer unilateralmente el empresario, sino que, como indica el art. 88 LOPD, se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Por estas razones se declara la nulidad de los siguientes párrafos de esta cláusula:

El Trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales, cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada señaladas en esta cláusula.

Se considerará que existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador.

DECIMOSÉPTIMO.- Se dispone en la cláusula 5.4 El Trabajador se compromete a trasladarle a la Empresa toda la información necesaria para que la Empresa pueda determinar los riesgos derivados de los servicios prestados en su lugar de trabajo, y cumplir con la normativa de prevención de riesgos laborales. Además, en el momento inicial, la Empresa entregará al Trabajador un cuestionario de Autoevaluación que deberá ser cumplimentado por este en los primeros cinco días tras la firma del presente Acuerdo.

La cláusula se vincula al art 16.2 que en materia de evaluación de riesgos indica: La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso

El sindicato CIG que la impugna alega que la evolución de riesgos, deber empresarial, queda desdibujado con la exigencia de la autoevaluación que debe realizar el trabajador.

El argumento no se sostiene.

El deber de prevención impone que los riesgos se evalúen, art. 15.1.b) LPRL (LA LEY 3838/1995), y para ello es preciso conocerlos.

Por esta razón, el legislador en el art. 16.2 LTD (LA LEY 15851/2021), con el propósito de compaginar el deber de prevención con el derecho a la intimidad que abarca al domicilio personal del teletrabajador, ha dispuesto que esta información se obtenga con una metodología lo menos invasiva posible.

Con este propósito se elabora el cuestionario referido en el HP 6º cuya elaboración por el teletrabajador permite conocer el entorno de traba sin afectar su intimidad.

Se rechaza por ello la nulidad que se invoca.

DECIMOCTAVO.- Se dice en la cláusula 5.5 cuando las circunstancias así lo requieran, de conformidad con lo previsto en elartículo 16.2 de la Ley 10/2021 (LA LEY 15851/2021), el Trabajador autoriza a entrar periódicamente a su domicilio al Servicio de Prevención de Riesgos de la Empresa para que pueda evaluar las condiciones de seguridad y salud del Home Office con un preaviso mínimo de 7 días.

El art. 16.2 LTD (LA LEY 15851/2021) indica al respecto:

Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.

La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.

De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

La cláusula no es acorde con la ley pues para que la necesidad de evaluar riesgos exija acceder al domicilio del teletrabajador, tiene que existir una razón concreta que lo justifique, razón que debe ser informada por escrito previamente tanto al trabajador como a los delegados de prevención. Incluso así cabe que el trabajador se niegue a esa entrada domiciliaria por lo que en tal caso no se llevaría a cabo, realizándose la evaluación conforme la información referida en el primer apartado del art. 16.2 LTD (LA LEY 15851/2021).

La cláusula cuya nulidad se solicita y se admite, lo que establece es una autorización previa genérica e incondicional que facultaría la entrada en el domicilio, sin necesidad de que concurriera la específica necesidad y se llevara a cabo el procedimiento legalmente previsto.

DECIMONOVENO.- De forma conjunta pasamos a analizar la adecuación a la legalidad del tratamiento de la reversibilidad que se detalla en las cláusulas 6.1, 6.3 y 6.4 que se transcriben a continuación:

Cláusula 6.1 La Empresa podrá revocar en cualquier momento la autorización de la actividad del Home Office y / o lugares de trabajo fuera de la Empresa, teniendo en cuenta los intereses del Trabajador, con un plazo de preaviso adecuado de 15 días si existe una razón de hecho para la revocación.

Se considerará que existe una razón de hecho para la revocación, en particular en los siguientes supuestos:

- el correcto cumplimiento de las tareas contractuales del Trabajador (en particular debido al desempeño del Trabajador) requiere su presencia en la oficina en el domicilio social de la Empresa;

- el cambio del Trabajador a una Campaña en la que no se preste servicios en la modalidad de teletrabajo, teniendo el Trabajador que volver al centro de trabajo;

- el cambio del Trabajador a otra campaña, cuando sea necesario realizar una formación de manera presencial. En este caso se producirá la reversión al centro de trabajo durante el tiempo necesario para la formación;

- cuando haya incidencias técnicas continuas durante 3 días (que no fueran culpa de la Empresa), el Trabajador tendrá 48 horas para volver al centro de trabajo a trabajar;

- cuando la actividad del Trabajador cambia de tal manera que el cumplimiento de las tareas del Home Office y / o lugares de trabajo fuera de la Empresa no son posibles o sólo lo son en un grado limitado;

- el lugar de trabajo doméstico no cumple o ha dejado de cumplir las normas de salud y seguridad en el trabajo;

- el Trabajador comete graves infracciones de contrato de las que es responsable (por ejemplo, infracciones de la reglamentación del tiempo de trabajo o delitos penales en relación con la relación laboral, etc.);

- la revocación se hace necesaria por razones operativas;

- causas de fuerza mayor;

- el performance del Trabajador está por debajo del nivel exigido. En este sentido, se considera bajo rendimiento, cuando el Trabajador mantiene, durante al menos, cuatro semanas seguidas, uno o varios de los indicadores establecidos en el servicio como KPI's principales por dentro del umbral mínimo establecido. De igual forma, el umbral mínimo se establece en función de los resultados del conjunto de los trabajadores adscritos al mismo servicio que el Trabajador. Así, se considera que el Trabajador está dentro del umbral mínimo cuando se encuentra dentro del 25% de los trabajadores adscritos al servicio con peores resultados; o - porque la empresa cliente para la que se desempeñen los servicios pida la vuelta al site de los agentes. En este caso, el plazo de preaviso será de 30 días.

El Trabajador podrá revertir la situación de trabajo en Home Office o lugares de trabajo fuera de la Empresa con un plazo de preaviso de 15 días siempre que exista una razón de hecho para ello.

Se considerará que existe una razón de hecho para la reversión, en particular, en los siguientes supuestos:

- el correcto cumplimiento de las tareas contractuales del Trabajador requiere su presencia en la oficina o en el domicilio social de la Empresa;

- la actividad del Trabajador cambia de tal manera que el cumplimiento de las tareas del Home Office y / o lugares de trabajo fuera de la Empresa no son posibles o sólo lo son en un grado limitado. En este caso el Trabajador deberá acreditar la existencia de la circunstancia alegada, y la Empresa podrá enviar a alguien del servicio de prevención de riesgos laborales para comprobar si es o no cierto;

- el lugar de trabajo doméstico no cumple o ha dejado de cumplir las normas de salud y seguridad en el trabajo. En este caso el Trabajador deberá acreditar la existencia de la circunstancia alegada, y la Empresa podrá enviar a alguien del servicio de prevención de riesgos laborales para comprobar si es o no cierto;

- las condiciones de salud del Trabajador no permiten o desaconsejan el trabajo en Home Office o lugares de trabajo fuera de la Empresa,

- causas de fuerza mayor.

Cláusula 6.3 La revocación de la autorización de la actividad del Home Office y / o en lugares de trabajo fuera de la Empresa no dará lugar a ninguna reclamación de indemnización ni reparación contra la Empresa por el Trabajador.

Cláusula 6.4 Las causas de reversión deberán interpretarse y aplicarse en función de las necesidades concretas de cada campaña en la que esté adscrito el Trabajador. No obstante, cuando nos encontremos ante las causas en las que la Empresa puede realizar la revocación, será potestad de esta ejercer su derecho a la reversión.

Al redactar estas cláusulas el empresario parte de un error conceptual grave. El trabajo distancia no es una decisión que de él dependa exclusivamente y pueda ,como dice, "autorizar", sino que se trata de un acuerdo de voluntades que para ambas partes es reversible. Por tanto ambas pueden, si así cada una lo decide, revertir el trabajo a distancia.

El art, 5.3 LTD (LA LEY 15851/2021) dice: La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7.

A su vez, la DA 1ª.2 LTD (LA LEY 15851/2021) indica: Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa...

Dado que no existe en el convenio colectivo de aplicación referencia alguna sobre el trabajo a distancia, ni tampoco sobre la reversibilidad de esta situación, sólo su ejercicio podrá fijarse en su defecto en el acuerdo que ambas partes suscriban.

Ahora bien, como antes hemos indicado estamos ante un contrato de adhesión porque sus cláusulas se han fijado previamente por el empleador y el trabajador sólo tiene la facultad de adherirse, lo que tiene lugar en el marco de desigualdad originaria de las partes en el contrato de trabajo.

En este contexto, nada impide que el empresario preestablezca los supuestos en los que él puede ejercer tal derecho. En cambio, se considera abusivo, at. 7.2 CC, que limite por esta vía contractual adhesiva el ejercicio de la reversibilidad por parte del trabajador y en consecuencia tal parte del clausulado se aprecia contraria al ordenamiento y así se indicará en el fallo.

Por las mismas razones se considera que las cláusulas 6.3 sería nula.

En efecto no es admisible el establecimiento de una cláusula general de previa renuncia a derechos para el caso en que el empresario ejerciera la reversibilidad, ya que esta podría en ocasiones resultar contraria a derecho.

Si estimamos en cambio ajusta a derecho la cláusula 6.4, dado que se limita a particularizar el ejercicio de la reversibilidad empresarial.

VIGÉSIMO.- Por último, en la cláusula 7.1 se indica: La Empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del Trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, siempre en estricto cumplimiento con su dignidad y con lo dispuesto en la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal. En concreto, la Empresa establecerá como herramientas de control los sistemas TP Protect y TP Sentinel.

Se debe vincular al art 22 LTD (LA LEY 15851/2021) que señala: La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad

La norma legal atribuye al empresario la facultad de vigilancia y control para verificar que el teletrabajador cumple sus obligaciones por lo que la cláusula se acomoda a la norma legal.

Distinto hubiera sido si la parte actora acreditara que las herramientas empleadas para ello atentan a su dignidad o comprometen la protección de datos personales, pero esto debió no sólo alegarse, sino también probarse por la parte actora, lo que no ha ocurrido.

Se rechaza en consecuencia la nulidad solicitada.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación, art. 206.1 LRJS (LA LEY 19110/2011).