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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Como hechos más relevantes a tomar en consideración en la resolución del recurso pueden destacarse los siguientes:

(i) El 5 de junio de 2019, D. Luis María concertó con Wenance Lending de España S.A. (en lo sucesivo, Wenance) un contrato de préstamo. El capital prestado fue de 500 euros, a devolver en tres meses, en tres cuotas de 250 euros cada una. La TAE era del 1138'69%. En el contrato se establecía que, en caso de impago de la deuda, "los datos del cliente podrán ser comunicados por el Prestamista a entidades de solvencia patrimonial y de crédito".

(ii) El prestatario solo pagó la primera cuota de 250 euros.

(ii) Wenance comunicó los datos personales de D. Luis María, asociados al impago del préstamo, al fichero Asnef-Equifax, y el 3 de diciembre de 2019 los datos se incluyeron en dicho fichero, con una deuda de 934,77 euros que fue incrementándose hasta quedar fijada en 1.499,69 euros en julio de 2020.

(iii) D. Luis María dirigió a Wenance un correo electrónico el 26 de octubre de 2020 en el que interesaba el reconocimiento de que el préstamo era nulo por usurario.

(iv) El 11 de enero de 2021 D. Luis María interpuso una demanda contra Wenance en la que solicitó que se declarara la nulidad del préstamo por ser usurario. Tal demanda fue estimada en la sentencia de 16 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo, en el juicio ordinario 26/2021, que declaró la nulidad del contrato de préstamo, por usurario, "con la consecuencia de que únicamente ha lugar por la parte actora a la devolución de la parte de capital entregada y no devuelta".

(v) El 13 de enero de 2021 D. Luis María interpuso contra Wenance la demanda origen de este litigio, en la que solicitó que se declarara que la inclusión de sus datos personales en el fichero Asnef constituía una vulneración ilegítima de su derecho al honor, se condenara a Wenance a indemnizarle en cinco mil euros por daños morales y se cancelara el tratamiento de sus datos.

(vi) Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en estos litigios, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

2.- El Juzgado de Primera Instancia al que correspondió el conocimiento de esta última demanda dictó una sentencia desestimatoria. Consideró que "al tiempo en el que se produce la inscripción de los datos del actor en el fichero de morosos la deuda no era incierta con base a una discusión sobre su carácter usurario" pues la comunicación en la que el prestatario manifestaba su disconformidad a la prestamista y la posterior interposición de la demanda por usura tuvieron lugar varios meses después de la inclusión de los datos en el fichero de morosos, y la prestamista canceló el tratamiento de los datos cuando fue emplazada en este litigio. Además, el prestatario había sido advertido al celebrar el contrato de la posibilidad de que sus datos fueran incluidos en un fichero sobre solvencia patrimonial, y la prestamista le requirió de pago antes de comunicar los datos al fichero de Asnef.

3.-El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. La sentencia declaró que la cuantía de la deuda por la que se incluyó al demandante en el fichero de morosos fue incorrecta pues el préstamo era usurario, por lo que el prestatario solo adeudaba el importe del capital prestado, no los elevados intereses que también fueron incluidos en el fichero, sin que fuera óbice el hecho de que el demandante aún no hubiera protestado. Además, la Audiencia Provincial consideró que el art. 20 de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), no había derogado el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) y que, en consecuencia, el tratamiento de los datos fue ilícito porque al requerir de pago al deudor no se le advirtió de que sus datos podían ser comunicados a un fichero sobre solvencia patrimonial. Además, la advertencia sobre este particular hecha al contratar el préstamo no se ajustó a lo exigido en dicho art. 20 de la nueva Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) porque no mencionaba los sistemas comunes de información crediticia en los que participaba el acreedor.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- En el encabezamiento del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del artículo 218.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 24 y el art. 120.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), por falta de motivación respecto de la efectiva realización del requerimiento de pago previo.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente razona extensamente por qué sí debe considerarse probado que, al tiempo de contratar el préstamo, informó al prestatario de los sistemas comunes de información crediticia en los que participaba el acreedor, así como que la sentencia de la Audiencia Provincial yerra al afirmar que no se ha acreditado que el deudor hubiera recibido el anuncio de inclusión previo al tratamiento de los datos de solvencia patrimonial.

TERCERO.- Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción

1.- La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo (LA LEY 64398/2012), 736/2013, de 3 de diciembre (LA LEY 199091/2013), 43/2021, de 2 de febrero (LA LEY 30548/2021), y 170/2021, de 25 de marzo (LA LEY 14138/2021), entre otras).

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial, al revisar la valoración de la única prueba practicada en el proceso, que es la prueba documental, ha considerado que no ha resultado probado que, al tiempo de contratar el préstamo, la demandada hubiera informado al prestatario de los sistemas comunes de información crediticia en los que participaba el acreedor.

3.- La ratio decidendi de dicha conclusión es evidente, a la vista de que solo se ha practicado prueba documental y que los documentos contractuales y precontractuales eran solo una pequeña parte de los documentos aportados, por lo que ese razonamiento se refería necesariamente a esos concretos documentos. La motivación ha de considerarse sumaria pero suficiente.

4.- Cuestión distinta es que la recurrente pretenda de modo improcedente convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una nueva instancia y realizar una extensa argumentación sobre la valoración de la prueba que entiende más correcta, para que esta sala, convertida en una tercera instancia, realice una valoración de la prueba distinta a la de la Audiencia Provincial y revoque su sentencia.

5.- Tampoco puede basarse la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal en la denuncia que hace la recurrente de que la sentencia de la Audiencia Provincial yerra al afirmar que no se ha acreditado que el deudor hubiera recibido el anuncio de inclusión previo al tratamiento de los datos de solvencia patrimonial, que parece referirse al requerimiento previo a la inclusión de los datos en el fichero de morosos, que corresponde hacer al acreedor, no a la notificación prevista en el párrafo segundo del art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), que corresponde hacer al responsable del fichero, que no ha sido demandado.

6.- En primer lugar, porque lo que se denuncia en el encabezamiento del motivo no es el error patente o la arbitrariedad en la valoración de la prueba sino la falta de motivación, que es cuestión distinta. Por tanto, en el desarrollo del motivo está argumentando sobre una infracción que no es la denunciada en el encabezamiento del motivo y que, en consecuencia, no puede servir para estimar la existencia de la infracción denunciada.

7.- En segundo lugar, porque lo que en realidad pretende la recurrente con la extensa argumentación sobre cómo debe valorarse la prueba es que esta sala se convierta en un nuevo tribunal de apelación que pueda revisar con total amplitud la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial, que otorgue mayor valor a las conclusiones probatorias de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que a las conclusiones de la sentencia de la Audiencia Provincial, y que se le otorgue la consideración de prueba a determinado contenido de su escrito de oposición al recurso de apelación, que es un escrito de alegaciones pero no un medio probatorio. Estas pretensiones no tienen cabida en un recurso extraordinario por infracción procesal, que no permite la revisión de la valoración de la prueba, y menos aún cuando lo denunciado es la falta de motivación.

8.- Por último, lo que afirma la sentencia de la Audiencia Provincial no es que no se hubiera producido el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero de morosos, sino que a la inexistencia de una deuda cierta, líquida y exigible "se suma la falta del requisito de existencia de requerimiento previo de pago con apercibimiento de inclusión [en el fichero de morosos]". La Audiencia Provincial no contradice en realidad la valoración de la prueba hecha por el Juzgado de Primera Instancia en el apartado ii) de su fundamento segundo (el juzgado concluyó que la demandada practicó varios requerimientos de pago al demandante). Lo que afirma es que en esos requerimientos de pago no se incluyó una advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos, lo que por otra parte reconoce la recurrente en su recurso.

9.- En conclusión, no debe confundirse la ausencia de motivación con que la Audiencia Provincial no haya aceptado la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados que pretende la recurrente, o que la recurrente no haya calibrado correctamente lo afirmado por la Audiencia Provincial sobre la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero de morosos.

10.- Por las razones expuestas, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

CUARTO.- Formulación del recurso de casación

1.- El epígrafe que encabeza el único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 20, apartados 1.b) y 1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), en relación con el art. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 4 de la CE y del art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente cuestiona que la Audiencia Provincial haya considerado que el carácter usurario del préstamo supone que la deuda no fuera cierta, vencida y exigible. La recurrente argumenta que cuando los datos del demandante se comunicaron al sistema de información crediticia no se había iniciado el litigio en el que se dictó la sentencia que declaró que el préstamo era usurario ni el deudor le había dirigido comunicación alguna, por lo que la deuda era pacífica.

3.- A continuación, la recurrente afirma que el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007), que aprobó el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), fue derogado por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), pues esta derogó la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), que era desarrollada por aquel reglamento. Por tal razón, el requisito del requerimiento previo de pago de los arts. 38 y 39 de dicho reglamento no es exigible.

QUINTO.- Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero (LA LEY 5156/2013), 672/2014, de 19 de noviembre (LA LEY 175700/2014), 740/2015, de 22 de diciembre (LA LEY 196612/2015), 114/2016, de 1 de marzo (LA LEY 9912/2016), y 174/2018, de 23 de marzo (LA LEY 14851/2018), hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.-En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (LA LEY 3/1908), que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre (LA LEY 226231/2021), declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre (LA LEY 171909/2021), declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

SEXTO.- Decisión del tribunal (II): trascendencia deart. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago

1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007), han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018).

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999) (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007).

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), en concreto con su apartado 1.c).

5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a (LA LEY 6637/2016)22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.-Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999), que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018).

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999 (LA LEY 4633/1999), no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) fuera considerado un exceso reglamentario.

13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre (LA LEY 199018/2022)): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a (LA LEY 6637/2016)22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

18.- Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (III): conclusión

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado y procede condenar a la recurrente al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido desestimado, de conformidad con los artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Respecto de las costas del recurso de apelación, procede condenar al apelante al pago de las costas.

2.- Procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).