2.- La queja de los recurrentes se hace valer con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) Se centra en la posibilidad de prescripción del delito -falta, en la fecha de los hechos- de apropiación indebida por el que han sido condenados. Se discrepa también de la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP (LA LEY 3996/1995) y de la falta de motivación de las penas finalmente impuestas (arts. 66.6 (LA LEY 3996/1995), 50.5 del CP). El último de los motivos considera indebidamente aplicados los arts. 123 (LA LEY 3996/1995) y 124 del CP (LA LEY 3996/1995), por un erróneo cálculo de las costas procesales.
Los términos en que ha sido formalizado el recurso obligan a esta Sala a reordenar sistemáticamente las alegaciones de los recurrentes. Se impone como premisa metodológica el análisis del primero de los motivos, que centra el error jurídico de la Audiencia Provincial en el hecho de no haber declarado prescrita la responsabilidad criminal de los acusados. Aduce la defensa que existieron dos paréntesis interruptivos durante la tramitación de la causa que habrían justificado la extinción de la responsabilidad.
Es cierto, como recuerda el Fiscal del Tribunal Supremo en su dictamen, que el acuerdo de esta Sala de 26 de octubre de 2010 proclamó como criterio general que es la subsunción definitiva de los hechos, tal y como ha sido fijada por el órgano sentenciador, la que determina la duración del plazo interruptivo. Por consiguiente, absueltos los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito de estafa, es la condena por un delito leve (falta) de estafa la que ha de fijar los términos de la prescripción. Sin embargo, también acertadamente el Fiscal demuestra en su informe que durante lo que la defensa llama paralización de la causa, en realidad, el procedimiento se estuvo dirigiendo contra los acusados.
Pese a todo, la Sala entiende que antes de pronunciarse sobre la posible concurrencia de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal, debemos cuestionarnos si esa responsabilidad ha sido correctamente declarada. De hecho, aun cuando la defensa de los acusados no haya centrado su argumentario en este aspecto, lo cierto es que la invocación del art. 849.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882) y la alegada vulneración de preceptos que deciden sobre la corrección del juicio de subsunción -ya sea en la determinación de la pena, ya en la subsistencia de la responsabilidad criminal declarada- nos autorizan a abordar, no ya si la pena fue correctamente impuesta o si la responsabilidad sigue o no vigente, sino si los hechos pueden ser calificados como delito.
2.1.- No es difícil, desde luego, imaginar distintos escenarios en los que el nombre de dominio puede convertirse en un instrumento para la consecución de un injustificado beneficio o para perjudicar a un tercero mediante la confusión generada a cualquier usuario de la web.
Son muchos los supuestos y, desde luego, no todos ellos admiten una solución jurídico-penal unitaria. La utilización de términos como cybersquatting o dominio-okupación sugiere un fenómeno criminológico bajo el que pueden cobijarse muy distintas realidades.
El legislador español, por ejemplo, no ha considerado oportuno criminalizar controversias que pueden tener otras vías de solución más ágiles a través de procedimientos no necesariamente jurisdiccionales. El destacado papel de la ICANN (Corporación para la Asignación de Nombre y Números de Internet) en la política de resolución de disputas de nombres de dominios (Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy -UDRP-) resulta incuestionable. Fenómenos como la ciberokupación u otras formas de aprovechamiento y utilización ilegal de dominios encuentran en esta fórmula arbitral un tratamiento jurídico eficaz y satisfactorio.
Pero no faltan casos en los que el nombre de dominio constituye el instrumento para una vulneración de derechos de la propiedad intelectual o industrial. El dominio se convierte así en el vehículo para menoscabar los derechos amparados por una marca (cfr. Arts. 270 (LA LEY 3996/1995), 273 y concordantes del CP (LA LEY 3996/1995)) y su indebida utilización puede ser constitutiva de algunos de los delitos contra la propiedad industrial o intelectual. La respuesta penal en este supuesto persigue, no la protección de la titularidad del nombre de dominio que identifica a una web, sino el castigo de aquellas acciones que ofenden los derechos de la creación intelectual o industrial.
El nombre de dominio puede también ser utilizado como referencia engañosa para inducir al consumidor a error, haciéndole creer que su desplazamiento patrimonial se está realizando a favor de una persona que no es aquella que debería obtener ese beneficio. Se dibuja así el delito de estafa informática a que se refiere el art. 249.2.a del CP. (LA LEY 3996/1995)
Tampoco parece descartable que el daño mediante la indebida inutilización de un nombre de dominio que genera graves consecuencias para su titular puede adquirir relevancia penal con la cobertura del art. 264 del CP. (LA LEY 3996/1995) Se sanciona así lo que se ha denominado el delito de sabotaje informático. En efecto, inutilizar la funcionalidad y el acceso de una página web atacando un nombre de dominio podría tener pleno encaje en el apartado 1º de aquel precepto, pues hacer «...inaccesibles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos» ofrece una tipicidad adaptable a conductas como las descritas.
2.2.- En el supuesto que centra nuestra atención, sin embargo, los hechos no tienen encaje penal en alguno de estos preceptos. La sentencia de instancia -modélica en el laborioso razonamiento mediante el que la Audiencia descarta la tipicidad ofrecida por el Ministerio Fiscal y las acusaciones- ha considerado procedente condenar a los acusados por una falta de estafa. La absolución por el delito de apropiación indebida del art. 252 y la condena por la falta de apropiación indebida del art. 623.4 del CP (LA LEY 3996/1995), vigente en el momento de los hechos, es obligada al ser este último precepto más beneficioso para el reo.
Los hechos que el Tribunal de instancia ha considerado constitutivos del delito de apropiación indebida se describen en el apartado 2º del factum.
En él puede leerse lo siguiente: «...En fecha no determinada, pero, en todo caso, no más tarde de la primera semana de marzo de 2014, Ernesto, Manuel, Pedro y Enrique, de mutuo acuerdo y dadas las discrepancias surgidas en Alfa Televisión, aprovechando sus conocimientos, crearon la asociación Alfa Salud Total, exactamente con la misma finalidad, proyecto y forma de actuar, registrando a su nombre el 20 de marzo de 2014 la marca Alfa TV.
Con la finalidad de implantar la nueva asociación, en clara competencia con Alfa Televisión, el 6 de marzo de 2014 Enrique cambió la contraseña de acceso a la cuenta PayPal de Alfa Televisión, a la que tenía acceso como trabajador de Alfa Televisión, por orden del presidente de dicha asociación, Ernesto, con el conocimiento y consentimiento de los otros dos acusados, Manuel y Pedro, impidiendo el acceso a la Sra. Rocío, sustituyendo el correo asociado por el de Enrique@alfatelevision.org, y sustituyendo, al menos desde el 21 de abril de 2014, la cuenta bancaria asociada por otra de la entidad Alfa TV.
Asimismo, con la misma finalidad y de identifica forma, cambió en esa misma fecha, la contraseña del dominio de internet WWW.alfatelevisión.org, bloqueando el acceso a la denunciante, como secretaria de la asociación titular. Después, el 13 de mayo de 2014, utilizó la nueva clave de acceso para cambiar su titularidad a favor de Alfa TV, apoderándose de dicho dominio al integrarlo en su activo patrimonial y quedando desvinculado de la primitiva asociación Alfa Televisión, pasando a ser redirigida automáticamente a la página web de la nueva asociación, Alfa Salud Total (Alfa TV), que mantuvo el mismo formato y contenido, salvo el nombre de la asociación, sus teléfonos de contacto y cuentas bancarias. Este dominio de internet no fue restablecido a la entidad Alfa Televisión.
Igualmente, el día 10 de abril, los acusados enviaron a los correos electrónicos de los seguidores y donantes de la asociación Alfa Televisión, a los que tenían acceso y conocían, un boletín informativo encabezado con dicha marca, en el que se limitaban a informar de las nuevas cuentas para donaciones, que sustituían a las antiguas, añadiendo que todas ellas tenían el mismo titular Asociación Alfa Salud Total, sin dar más explicaciones. El día 11 de abril, la propia denunciante remitió otro boletín informativo a los donantes explicando que se trataba de dos asociaciones diferentes, con números de cuentas diferentes, manteniendo la primera las mismas cuentas, por lo que no debían dejarse engañar. Y, finalmente, el 17 de abril, los propios acusados enviaron otro boletín donde explicaban que habían formado una nueva asociación, con nuevo nombre y números de teléfono y con cuentas bancarias propias donde realizar las donaciones».
La condena en la instancia por el delito de apropiación indebida se fundamenta por la Audiencia en que «...el art. 252 del CP vigente en el momento de los hechos (antes de la reforma de la ley 1/2015) ampliaba la conducta típica al ensanchar los objetos de apropiación al "dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial". Lo que está claro es que en la actualidad, el dominio de internet está entre los activos de una empresa, pues conforme al Plan General de Contabilidad constituye fondo de comercio, como la marca o la clientela, que implican valor para la empresa, y que, en el caso de transmisión debe ser valorado económicamente. El dominio de Internet por medio del cual cualquier persona puede contactar con su titular a través de Internet, consultando su página web, haciendo pedidos a través de ella, o realizando múltiples comunicaciones, es sin duda un activo que el titular del mismo no desea perder pues es la forma de estar en este mercado virtual. Por ello, existen registros, derechos de uso y tasa que deben ser abonadas por el titular para gozar de protección frente a usos indebidos.
En consecuencia, el dominio de internet debe de considerarse como activo de la empresa-asociación, susceptible, por tanto, de apropiación».
2.3.- La Sala entiende, sin embargo, que
no existe, en el supuesto de hecho que nos ocupa, un delito de apropiación indebida del nombre de dominio
www.alfatelevision.org
.
De entrada, la propia Audiencia reconoce que la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida se adapta mejor a la redacción previgente del art. 252 del CP (LA LEY 3996/1995), que ensanchaba el ámbito de tipicidad al incluir en él «dinero, efectos, valores (...) o cualquier otro activo patrimonial». La reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), introdujo un novedoso tratamiento en nuestro sistema jurídico al diferenciar el delito de apropiación indebida propiamente dicho (art. 253 del CP (LA LEY 3996/1995)) y el delito de administración desleal (art. 252 del CP (LA LEY 3996/1995)). Sin abordar otras consecuencias derivadas de esa reforma -muchas de las cuales ya han sido tratadas por la jurisprudencia de esta Sala-, lo cierto es que la inclusión del nombre de dominio entre los activos patrimoniales de cualquier empresa -afirmación incuestionable, pues posee un valor económico- no conduce de forma inexorable a concluir que la indebida utilización de ese dominio es constitutiva de un delito de apropiación indebida.
La estructura típica del delito castigado en el art. 253 del CP (LA LEY 3996/1995) -art. 252 previgente- exige la concurrencia de otros elementos del delito que en este caso no se detectan. Aun cuando interpretáramos con la máxima flexibilidad el objeto material del delito de apropiación indebida,
entendiendo que la supresión de la expresión «activo patrimonial» no implica una restricción de la porción de injusto abarcada por el nuevo art. 253 del CP (LA LEY 3996/1995), es indispensable que ese objeto de valor económico se haya recibido en «...depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos».
Los hechos probados, sin embargo, nada dicen de esto. Antes al contrario, relatan que la creación de la Asociación Alfa Salud Total, el registro a nombre de esta sociedad de la marca Alfa TV, el cambio de contraseña de acceso a la cuenta Paypal de Alfa Televisión y la sustitución del correo inicialmente asociado por el de Enrique@alfatelevision.org, se produjeron siempre con anterioridad al 2 de junio de 2014, fecha en la que los cuatro acusados fueron cesados por acuerdo de la Junta de Alfa Educación para una Salud Integral.
Es decir, conforme indica el hecho probado, «...por orden del presidente de dicha asociación, Ernesto, con el conocimiento y consentimiento de los otros dos acusados, Manuel y Pedro».
Mal puede hablarse de un apoderamiento del nombre de dominio cuando son los propios titulares de ese nombre de dominio los que efectúan, en el ejercicio de las funciones que hasta ese momento ostentaban en la asociación, las acciones para obstaculizar a Rocío -secretaria general de la misma asociación- el acceso a la URL y así redireccionar a todos los donantes a un nuevo dominio creado ya por los acusados. Todas las acciones imputadas en el factum y que habrían desembocado en la apropiación indebida del nombre de dominio fueron realizadas con anterioridad a su cese formal como miembros de la asociación Alfa Educación para una Salud Integral, que se produce por acuerdo de la Junta el 2 de junio de 2014. La constitución de una nueva asociación Alfa Salud Total y el registro de la marca Alfa TV se produjeron el 20 de marzo de 2014, es decir cuando todavía eran miembros de la asociación en cuyo seno se había producido el enfrentamiento. El cambio de contraseña y la redirección al nuevo dominio también se produjeron antes, concretamente, el 13 de mayo de 2014.
Es indudable que una acción de estas características no siempre permanece ajena al derecho penal.
La creación del nuevo dominio siendo todavía presidente de la primera de las asociaciones, puede encerrar un inequívoco acto de deslealtad. Sin embargo, tampoco ahora la deslealtad es suficiente por sí sola para ser calificada como constitutiva de un delito de administración desleal, en los términos descritos en el art. 252 del CP. (LA LEY 3996/1995) El nombre de dominio, por más que tenga una significación económica, no es objeto de administración por quienes forman parte del cuadro directivo de la asociación. Se debilitan así los elementos del tipo objetivo que define el art. 252 del CP. (LA LEY 3996/1995)
2.4.-
Tampoco los hechos, tal y como son narrados en el juicio histórico, son constitutivos de un delito de estafa. Como hemos apuntado supra, si la controversia que lleva a
crear un dominio en paralelo al ya existente genera un error en los donantes que, creyendo estar aportando dinero a un determinado fin, en realidad está siendo desviado con otro objetivo, el delito de estafa habría podido ofrecer cobertura típica para su calificación.
Sin embargo, no es esto lo que ha sucedido en el presente caso. La sentencia de instancia explica -con precisión y acierto- por qué el delito de estafa frente a los donantes no ha llegado a consumarse. Y es que, como se razona en su FJ 3º, «... no resulta acreditado que las donaciones que hayan realizado a Alfa TV lo hayan hecho engañados pues, según el extracto bancario de las cuentas de esa asociación en la entidad Open Bank fueron hechas con posterioridad a los días 11 y 17 de abril de 2014 (folios 316, 320, 390,797, 881 y 1003), cuando ya se les había informado de la existencia de las dos asociaciones. El día 11 de abril, la propia denunciante remitió un boletín informativo a los donantes y seguidores explicando con claridad, con palabras resaltadas y en otro color, que se trataba de dos asociaciones diferentes y con números de cuentas diferentes, sin que Alfa Televisión hubiera cambiado el número de sus cuentas, por lo que no debían dejarse engañar por la semejanza de los nombres (folios 48 y 49), y ello en réplica al boletín enviado por los acusados el día anterior a dichos seguidores, en el que, de forma confusa y mezclando los nombres de ambas entidades, aparentaban ser la misma, aunque con un cambio en las cuentas, justificando éste para evitar el cobro de comisiones. El segundo día, el 17 de abril, los propios acusados enviaron otro boletín donde ya explicaron en términos claros, que era una nueva asociación, lo que destacaban en otro color y subrayado, con nuevo nombre y números de teléfono y cuentas bancarias propias donde realizar las donaciones, firmando Manuel (folios 117 y 118). Resulta, pues, acreditado que los donantes fueron informados previamente a hacer las donaciones a la nueva asociación, y pudieron optar entre hacerlas a una asociación o a otra».
Para reforzar este argumento, explican los Magistrados de instancia que «...también resulta acreditado por la prueba testifical, que la emisión de tales boletines tuvo una gran repercusión en la comunidad de seguidores del pastor Manuel, siendo conocedores de las discrepancias surgidas en el seno de la primera asociación, de la división producida entre sus miembros y de la formación de la segunda asociación. En consecuencia, se puede concluir que fueron los donantes quienes, de muto propio y teniendo conocimiento de que los acusados estaban en otra asociación, atendiendo a su valía, pues no hay que olvidar que se trata de una asociación con contenido religioso siendo seguidores de unas ideas y de la persona que las transmite, que en este caso era Manuel, decidieron hacer las donaciones a la nueva y no a la que venían haciéndolo. Es casi seguro que, si Manuel hubiera seguido en la otra asociación, las donaciones se habrían mantenido en la misma. Tanto es así que testigo D. Ramiro, que depuso en el acto del juicio sobre tal extremo, señala que era donante de la anterior asociación, pero cuando tuvo conocimiento de que Manuel creaba una nueva asociación, las donaciones las realizó al proyecto del mismo y a las ideas que representaba, una línea más moderada. Y en semejante sentido se pronuncia el primer testigo, Carlos, quien, si bien es cierto que parece que mantiene cierta confusión en cuanto a los nombres de las asociaciones y su continuidad, resulta que su idea era seguir a Manuel. Ambos testigos, al declarar, expresan con rotundidad que no fueron engañados en cuanto al destino de sus donaciones, siendo conscientes que las efectuaban a la asociación de Manuel».
2.5.- Tiene razón la Audiencia cuando admite, en línea de principios, que
algunas de las conductas descritas podrían haber implicado un apoderamiento del know-how por parte de los acusados, en la medida en que la asociación posteriormente constituida basaba toda su estrategia de difusión y financiación en las técnicas de comunicación puestas en marcha por Alfa Educación para una Salud Integral. Pero exigencias inherentes al principio acusatorio impiden verificar ahora un juicio de tipicidad que no ha sido objeto de contradicción y defensa.