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S TSJIB 24/11/2017

Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Social, Sentencia 499/2017 de 24 Nov. 2017, Rec. 478/2017

Ponente: Roa Nonide, Alejandro.

Nº de Sentencia: 499/2017

Nº de Recurso: 478/2017

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9139, Sección La Sentencia del día, 14 de Febrero de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 192146/2017

ECLI: ES:TSJBAL:2017:941

Un camarero es despedido por no compartir las propinas con sus compañeros

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Procedente despido del camarero que se apropiaba de las propinas que debía compartir con sus compañeros y también porque coincidiendo con el desempeño de sus turnos, faltaba dinero en la caja. Se ha podido demostrar que durante el tiempo en que estuvo de baja, ni ha descuadrado la caja nunca y que además, el porcentaje de propinas a repartir era mucho mayor que cuando trabajaba él.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Baleares desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, y confirma la procedencia del despido disciplinario.

Texto

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00499/2017

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax: 971227218

NIG: 07040 44 4 2015 0003513

Equipo/usuario: AAA

Modelo: 40225

RSU RECURSO SUPLICACION 0000478 /2017

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000875 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Enrique

ABOGADO/A: FEDERICO MOROTE PONS

PROCURADOR: RADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: CABAL DE FUTUR SL

ABOGADO/A: MARIA GRACIA MATAS OLIVA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.

En Palma de Mallorca, a 24 de noviembre de dos mil diecisiete .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 499/2017

En el Recurso de Suplicación núm. 478/2017, formalizado por el Letrado D. Federico Morote Pons, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia nº 343/2017 de fecha 14/08/2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 875/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la entidad "Cabal de Futur, S.L", representada por la Letrada Dª María Gracia Matas Oliva, en materia de despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Enrique , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios con categoría de ayudante de camarero por cuenta y bajo la dirección de la empresa "Cabal de Futur, S.L.", en una cafetería explotada por la empresa demandada, con antigüedad desde el día 2-10-2008, y salario bruto mensual de 1.255'15 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. (Hechos expresamente concordados por las partes).

2.- El día 24-8-2015 la empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario con efectos del día siguiente, 25-8-2015, invocando el art. 54 del ET y el Capítulo VI del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería.

En ella, además de insinuar que podía haber sido el actor quien hubiera denunciado sin razón ante la Policía al encargado del establecimiento Sr. Jacinto , y a la empresa ante la ITSS, se le imputaba "que su actitud era desagradable y que criticaba abiertamente al Encargado y a la propiedad" ante los clientes, dando lugar a quejas de estos. Más concretamente, le imputaba también que a finales de mayo de 2015 (creían que el 24), cuando la trabajadora de la empresa Dª. Angelica le recriminó que no entregara para el bote común las propinas generadas durante su turno y que asiduamente al finalizar este faltara dinero, él le contestó de malos modos diciéndole: "me vas a chupar la polla", "te voy a borrar esa sonrisa de la cara" y alusiones insultantes a su condición sexual tales como "puta lesbiana", ello en presencia del trabajador Lorenzo , y que en días posteriores siguió atosigándola cuando pasaba por su lado diciéndole: "ya te voy a arreglar", "ya verás tú".

Y continuaba la carta diciendo: "Una vez se ha tenido conocimiento del problema con las propinas, hemos constatado que varios días antes de su baja por incapacidad temporal, al finalizar su turno se cerró la caja con saldo negativo. Es decir, no solamente no tuvo el excedente habitual (propinas), sino que incluso faltó dinero a la hora de liquidar su turno, teniendo que recurrir a la propina del turno de la mañana para cuadrar la caja de la tarde. Concretamente, el día 21/05/2015 faltaron 7 €, el 27/05/2015 faltaron 22 €, el 30/05/2015 faltaron 14 €, el 06/06/2015 faltaron 3 €, el 12/06/2015 faltaron 3 €, y el 14/06/2015 faltaron 6 €, cantidades aproximadas. Desde que Usted está de baja por incapacidad temporal (hace aproximadamente dos meses), solo ha descuadrado la caja en una ocasión y fue por un error en la entrega del cambio. Estamos comprobando si ha habido más descuadres en fechas anteriores a los días revisadas.

Durante el periodo del 1 de junio de 2015 hasta el 15 de junio de 2015, con una facturación aproximada de 28.000 €, se generaron 371 € de propinas. Durante el periodo de 16 de junio de 2015 hasta 30 de junio de 2015 (periodo en el que Usted estaba de baja por incapacidad temporal), con una facturación aproximada de 29.200 €, se generaron 501 € de propinas, cuando según los datos anteriores las previsiones hubieran sido de 386 €.

A la vista de lo anterior no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en Usted, además de por la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento y actitud que ha provocado la pérdida de clientes, las ofensas verbales de carácter sexual que atenta al respeto de la intimidad y dignidad de la Sra. Angelica y a la falta grave de respeto y consideración al empresario y al Sr. Jacinto .(...)

(Doc. 1 de la demanda que se da por íntegramente reproducido aquí).

3.- En la cafetería explotada por la demandada había un encargado de la caja tras la barra, que recibía las comandas de los dos o tres camareros que en cada turno atendían a los clientes en las mesas de la sala y la terraza, y les expedía el ticket correspondiente -quedando registrado en la caja qué camarero había hecho la comanda, lo cual es relevante como se verá- y les entregaba los productos pedidos. Este camarero los servía y cobraba a los clientes, guardando en una riñonera tanto el importe de la consumición como las propinas. Al terminar el turno de la mañana a las 14:00 horas, la caja había registrado el importe total de las comandas y se sabía qué recaudación debía entregar cada camarero. Si alguno entregaba menos de lo debido, el encargado tomaba del bote lo que faltase para cuadrar la caja. El encargado anotaba a mano la recaudación en una agenda, y lo que excediese de lo registrado por la caja lo anotaba como bote. Al terminar el turno de tarde a las 22:00 se repetía esa liquidación, pero anotando en la agenda el total sumado de la mañana y la tarde. Una vez a la semana el dinero del bote se repartía entre todos los camareros a partes iguales. De este modo la pérdida desconocida era compensada con las propinas y la empresa no perdía dinero, sino que eran los trabajadores los que veían mermada la cantidad a repartir en concepto de propinas. (Hechos concordados, testificales de las partes y docs. 3 y 4 demandada).

4.- Sobre el 24 de mayo de 2015 la camarera Dª. Angelica recriminó al Sr. Enrique que no entregara al bote común las propinas que recibía y que frecuentemente al acabar su turno faltara dinero. El Sr. Enrique reaccionó airadamente y tuvieron una fuerte discusión, en el calor de la cual el Sr. Enrique insultó a su compañera de trabajo. El altercado fue presenciado por los camareros Sr. Lorenzo (hijo de la dueña de la empresa) y por la camarera Dª. Emilia , pero el primero no lo comunicó a su madre ni a otro superior porque lo consideró una simple discusión sin más, y la Sra. Emilia ni recuerda que hubiera insultos. (Testificales Sres. Lorenzo y Emilia ).

5.- En efecto, en varias ocasiones al liquidar el actor lo recaudado por él en su turno de tarde faltó dinero, y hubo que recurrir a la propina del turno de la mañana para cuadrar la caja. Concretamente, el día 21/05/2015 faltaron 7 €, el 27/05/2015 faltaron 22 €, el 30/05/2015 faltaron 14 €, el 06/06/2015 faltaron 3 €, el 12/06/2015 faltaron 3 €, el 30/05/2015 faltaron 14 €, el 06/06/2015 faltaron 3 €, 12/06/2015 faltaron 3 € y el 14/06/2015 faltaron 6 €.

(Docs. 3 y 4 demandada, testificales Sres. Jacinto y Lorenzo y testifical Sra. Emilia ).

6.- El trabajador estuvo de baja laboral entre el 16 y el 30-6-2015. (Hecho no discutido).

7.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el 1-9-2015, se intentó el acto el 9-9-2015 sin que compareciera la empresa, no constando que hubiera recibido la citación. (Acta adjunta a la demanda).

8.- El demandante no había ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (No discutido).

9.- Son de aplicación el V Acuerdo laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería publicado en el BOE de 21-5-2015 y el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la CAIB (BOIB 31-7-2014).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda de D. Enrique frente a "Cabal de Futur, S.L.", declaro procedente su despido y en consecuencia absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados contra ella.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del recurrente, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda frente al despido disciplinario. La carta de despido atribuía al demandante la existencia no solo las faltas de respeto derivadas de un conflicto relacionado con la percepción de las propinas recibidas en el negocio en el que el demandante prestaba servicios como ayudante de camarero, sino las liquidaciones económicas deficitarias referidas en los concretos días que señala la carta de despido disciplinario.

La sentencia recurrida establece en el hecho probado quinto la existencia de este tipo de liquidación irregular, con descuadre económico por los días señalados que discurren desde el 21 mayo al 14 de junio 2015, a través de las declaraciones tres declaraciones testificales y la agenda del local presentada, donde eran realizadas las anotaciones contables. Sopesa expresamente la sentencia el contenido de estas medios probatorios, extrayendo la convicción de su definitivo pronunciamiento, aún en la difícil tesitura de valorar las declaraciones testificales, -es valorado expresamente-, lo que no ha impedido llegar a una efectiva conclusión sobre la procedencia del despido en la medida que entiende que la coincidencia de las declaraciones en lo sustancial inciden en la misma dirección, sobre la falta de dinero a liquidar en el turno de trabajo. Por otra parte, la sentencia no establece como causa del despido acreditado haber proferido "insultos y palabras soeces" a una compañera de trabajo, al recriminar ésta la frecuente falta de dinero tras las recaudaciones en detrimento del bote de todos.

SEGUNDO. Presenta el recurso la defensa del trabajador demandante. El recurso del modo presentado no puede prosperar, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, no constando infracción jurídica.

En efecto, aun cuando nominalmente el que denomina "primer" motivo de recurso, -que en realidad es único -, alega que es formulado al amparo de las letras B y C del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , no viene realmente articulado con estas previsiones legales, sino que, en síntesis, tras referir "un error patente en la valoración de la prueba", reproduce los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia, sin proponer su modificación, para terminar pidiendo directamente la improcedencia del despido disciplinario.

En efecto, la carencia de modificación de hechos probados comporta entender por firmes aquellos obtenidos tras la práctica de la prueba del juicio oral, y recogidos en la descripción de hechos probados por la sentencia recurrida, de forma que han de tenerse por ciertos, y que condujeron a la desestimación de la demanda en la instancia judicial, y que ahora no cabe reformar en el trámite de recurso de suplicación.

El recurso de suplicación no es un recurso de apelación en que sea dable una valoración conjunta de la prueba practicada. Han de seguirse las pautas legales marcadas en el artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . Exige que la modificación de los hechos probados tenga lugar a través de prueba documental o pericia que acredite el error evidente en la descripción de los hechos, situación procesal que ni siquiera ha sido propuesta en el recurso.

Ni existen elementos para acoger la escueta tesis mantenida del recurso sobre "un error patente en la valoración de la prueba". Como queda expuesto anteriormente, la convicción judicial ha tenido cabida en los fundamentos de la sentencia, pese a la dificultad de la valoración de las declaraciones testificales, pero este reconocimiento no implica que finalmente haya tenido lugar en un sentido concreto, es decir, ratificando los hechos básicos de la carta de despido relacionados con el descuadre de la contabilidad de la caja del local donde el demandante prestaba servicios. Ahora, en fase de recurso, tampoco son alegados indicios para desvirtuar el alcance dado las declaraciones testificales en la sentencia recurrida. Por tanto, el principal argumento del recurso relativo a la inexistencia de pruebas suficientes no puede derivar en la revocación de la sentencia, cuando al mismo tiempo el hecho probado quinto refleja las liquidaciones deficitarias al momento de liquidar su turno.

Y respecto a las menciones de artículos normativos realizadas en el recurso, acierta la parte recurrida al señalar, de un lado, que la cita del artículo 469.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en el recurso no es pertinente puesto que estamos ante un recurso de suplicación en que las normas jurisdiccionales de procedimiento social son suficientes para analizar la controversia de fondo mediante el procedimiento regulado en los artículos 190 y siguientes de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .

Tampoco la mera invocación del artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) tiene eficacia a la hora de resolver el recurso planteado. No ha sido causada indefensión por el ejercicio de la facultad judicial de valorar las pruebas presentadas, y posteriormente describir aquellos hechos que quedan acreditados en función de las mismas. Lógicamente, puede existir una discrepancia de parte respecto a su alcance, pero la misma no genera la vulneración del derecho fundamental alegado en el recurso.

En suma, no existiendo modificación de los hechos probados, no citándose prueba documental que demuestre la equivocación, ni precisándose un texto alternativo, sino realizando una valoración de los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia, no procede la revocación de la sentencia, que ha establecido que la conducta del demandante, al faltar a la buena fe contractual con quiebra de la confianza depositada en el trabajador, ha comportado el despido disciplinario procedente.

Consiguientemente, y no estando prevista además la aportación de alegaciones a la impugnación del recurso de suplicación, procede la desestimación del motivo del recurso planteado, lo que significa la confirmación de la sentencia recurrida.

FALLAMOS

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 14 de agosto de 2017 , en los autos de juicio nº 875/2015 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a la entidad "Cabal de Futur, S.L" y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 (LA LEY 19110/2011) y 230 de la Ley 36/11 (LA LEY 19110/2011) Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0478-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 (LA LEY 19110/2011) Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0478-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS (LA LEY 19110/2011) se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 499/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.

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