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PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación SODEXO IBERIA S.A contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid de fecha 21 de febrero de 2018 , aclarada por auto de 10 de mayo de 2018 , que desestimó la demanda rectora de autos dirigida por la recurrente contra Don Silvio .

El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado.

SEGUNDO.- El recurso se compone de un exclusivo motivo en el que, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia infracción del art. 21 ET y doctrina judicial asociada, haciendo valer, en esencia, discrepando de la argumentación del iudex a quo, y a su juicio, ha quedado acreditado la concurrencia de actividad de ambas empresas EUREST COLECTIVIDADES y SODEXO IBERIA, en cuanto dedicadas a la restauración de colectividades y servicios auxiliares a colectividades, en abierta competencia directa en el mercado, para lo cual trae a colación determinada documental (folios 17, 292, 296 a 308), siendo el mismo Convenio colectivo el aplicable a ambas mercantiles, deviniendo relevante el dato de que ambas empresas compiten en el mismo sector de restauración, además de que el trabajador demandado tenía acceso a determinada documentación confidencial tal como aparece en los correos electrónicos que cita, sin que sea cierto, con sustento en prueba testifical, EUREST COLECTIVIDADES únicamente preste servicios a clientes que no disponen de instalaciones propias de cocina, terminando por suplicar se estime la demanda obligando al trabajador a devolver la cantidad abonada por la empresa durante la vida laboral en concepto de pago de no competencia (55.417,31 euros más 10% de interés por mora).

TERCERO.- Según la firme resultancia fáctica, y en lo que aquí interesa, Don Silvio vino prestando servicios para la empresa SODEXO IBERIA, S.A desde el 27 de noviembre de 2006 como Responsable de Centro, con base en Madrid y ámbito nacional de acuerdo con los límites geográficos definidos organizativamente en la empresa, en virtud de un contrato de trabajo indefinido que se aporta a los folios 9 a 13 del procedimiento.

En el contrato de trabajo se estableció lo siguiente:

"De forma expresa se acuerda establecer un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Dicho pacto tendrá una duración de dos años desde la fecha de finalización del contrato, por las condiciones de cargo de confianza del Sr. Silvio .

Se hace constar que la empresa tiene un efectivo interés tanto industrial, comercial y de servicio en la no competencia, pues es pionera y ocupa un lugar de privilegio en el mercado por tecnología y estudios comerciales y de servicio dentro del sector.

A los efectos de concretar el pacto se indica las empresas que en estos momentos son susceptibles de ser competencia: SODEXHO ESPAÑA S.A., ello sin perjuicio de que en la fecha en que se haga efecto el presente acuerdo se actualice la lista.

El pacto de no concurrencia conlleva el compromiso del Sr. Silvio de no prestar servicios directos, ni indirectos, ni como trabajador, ni asesor, ni tener vinculación mercantil alguna con las empresas indicadas, y especialmente el compromiso de no dirigirse a los clientes de la empresa para ofrecer servicios de la competencia del grupo SODEXHO.

En base a ello, se fija la compensación económica adecuada consistente en:

1.-.- Durante la vigencia del presente contrato, se le abonará el equivalente al 25% sobre el sueldo base bruto anual, en concepto de pacto de no concurrencia.

2.- Una vez extinguido el presente contrato, la empresa podrá optar en hacer efectivo el acuerdo de no concurrencia aquí pactado debiendo de comunicarlo por escrito al empleado en el plazo de un mes, y compensar al empleado, adicionalmente de lo ya adelantado en la nómina mensual el importe equivalente a seis mensualidades de la retribución bruta por conceptos fijos existentes en aquel momento, liquidándose el 50% de dicho importe a los 6 meses de finalizar el contrato y el 50% restante a los 12 meses.

Si al finalizar el contrato la empresa decidiera optar por no hacer efectivo el acuerdo, el empleado hará suyo el dinero abonado hasta dicha fecha como pacto de no concurrencia.

Si el empleado fuera el que incumpliera dicho pacto de no concurrencia deberá indemnizar a la empresa con la devolución de la totalidad del importe recibido en pacto de no concurrencia tanto durante el transcurso del contrato como a la finalización, más una indemnización por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a la empresa" .

En fecha 11 de octubre de 2007 Don Silvio pasó a ocupar la posición de Jefe de Área C del Segmento de Empresas, reportando a la Dirección Regional de dicho segmento en la Zona Centro, desarrollando su actividad con empresas, esencialmente Farmacias y Aseguradoras.

El 28 de agosto de 2014 Don Silvio pasó a ocupar la posición de Responsable de Desarrollo de Negocio en Zona Centro, reportando a la Dirección de Ventas del Segmento de Empresas y Universidades, desarrollando su actividad de preparación de ofertas, realización de ofertas a clientes y participación en concursos de adjudicación, y visitas comerciales de clientes potenciales y clientes vigentes. Para ello contaba con un equipo de tres personas respondiendo todo el equipo ante el Director Comercial de la entidad.

El 19 de diciembre de 2016 Don Silvio comunicó a Sodexo Iberia, S.A. que con fecha 19 de enero de 2017 dejaría de prestar servicios para ella. El 20 de diciembre de 2016 ambas partes acordaron anticipar la baja voluntaria al día 5 de enero de 2017.

El 20 de diciembre de 2016 Sodexo Iberia, S.A. comunicó a Don Silvio mediante escrito que figura en folio 16 del procedimiento que había tenido conocimiento del incumplimiento del pacto de no competencia suscrito por ir a prestar servicios en una empresa de la competencia tras su solicitud de baja voluntaria, y que en consecuencia, debía devolver la suma de las cantidades correspondientes al 25% bruto del salario base anual que había ido percibiendo mensualmente en concepto de cláusula de no competencia y que ascendía a 55.417,31 euros. Con dicha comunicación acompañó otra con un listado de empresas que se consideraban susceptibles de ser competencia con Sodexo Iberia, S.A.

Don Silvio viene prestando servicios para la empresa Eurest Colectividades, S.L. desde el 16 de enero de 2017 como Proyect Manager de Operaciones identificándose con el siguiente contenido:

"Descripción de puesto de trabajo- Project Manager Operaciones: Responsable de procesos cocinas centrales del segmento Educación, para centros educativos no universitarios.

Área de responsabilidad: En el ámbito de las cocinas centrales asignadas:

. Definición de las técnicas de cocinado y conservación más adecuada.

. Diseño de menús y selección materias primas

. Optimización en la planificación laboral: estructuración de las plantillas según la producción.

. Procesos de mejora en la distribución y transporte de las comidas elaboradas en dichas cocinas centrales.

Centros de trabajo, así como zona geográfica de actuación: Basado en las oficinas centrales de la compañía en Madrid realiza, en calidad de adjunto de la Dirección Nacional de Educación, las tareas asignadas en las cocinas centrales de Palma de Mallorca, Barcelona, Gerona, Valencia y Canarias.

No es responsable de la gestión de ningún cliente de Eurest con cocina in situ, es decir, que la producción no proviene de las cocinas centrales, limitando su interlocución a los gerentes de las distintas cocinas centrales.

Su ámbito territorial de actuación son los territorios de Canarias, Barcelona, Gerona, Valencia y Baleares".

Sodexo Iberia, S.A., opera comercialmente en cocinas de los clientes.

Eurest Colectividades, S.L. opera comercialmente en cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia.

CUARTO.- El Juez de instancia, en una sentencia clara y muy elaborada en sus razonamientos jurídicos, en perfecta armonía con el contundente relato fáctico que le precede, ha entendido que el demandante no realiza trabajos técnicos en el sentido previsto en el artículo 21 del ET porque realiza actividad esencialmente comercial y de gestión, lo cual permite afirmar que, efectivamente, como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009, recurso 2973/2007 (LA LEY 4813/2009) , el pacto debe anularse parcialmente de modo que el mismo no pueda exceder en el tiempo de 6 meses de duración, aunque esta realidad no afecta a la cuestión litigiosa planteada en el sentido manifestado por el demandado porque sigue dejando viva la existencia del pacto. Añade que el pacto de no competencia postcontractual se establece por el interés comercial o industrial del empresario en que el trabajador no utilice la formación y los conocimientos adquiridos durante la relación laboral para su prestación de servicios en otras empresas, lo cual supone una limitación en la actividad laboral del trabajador que puede asegurarse una estabilidad económica inmediata, extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

QUINTO.- A criterio del Juez en la instancia, esta competencia no la determina el Sector de actividad que, según la definición del término, puede englobar actividades diferentes en las que actúen empresas que no coinciden en la materialidad de su ejercicio, sino la actividad concreta que se desarrolla de modo que ambas entidades fuesen sustituibles entre sí; evidentemente, una u otra pueden desarrollar varias actividades diferentes de modo que esa coincidencia tiene que ser no en todas las actividades empresariales sino en una, aquella en la que se dé esa coincidencia por la actividad profesional del trabajador. Así las cosas, considera acreditado por las contestaciones de los testigos que Eurest Colectividades tiene como ámbito comercial, de mercado, el de servicio de cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia, mientras que Sodexo Iberia tiene como ámbito de actividad el servicio de comidas en cocinas de los clientes. Ambas actividades se dan dentro del mismo sector de restauración, pero ambas actividades son incompatibles entre sí porque donde haya cocina propia no prestará servicios Eurest Colectividades y donde no la haya no prestará servicios Sodexo Iberia. No hay interés comercial protegible por la cláusula de no competencia porque ambas entidades no compiten entre sí.

También, y a criterio del Juez de instancia, ha quedado acreditado que el ámbito territorial en el que actúa personalmente el trabajador demandado es diferente; mientras para Sodexo Iberia realizaba su prestación en la Zona Centro, para Eurest Colectividades lo hace en las localizaciones de Canarias, Baleares, Barcelona, Gerona y Valencia; así como en Sodexo Iberia no realizaba actividad con Colegios y no se encargaba de elaborar menús ni seleccionar los productos con los que se elaboraban las comidas en Eurest Colectividades tiene como principal clientela Colegios y se encarga de dichas tareas.

En fin, concluye su bien armado discurso argumentativo: no concurre derecho de la empresa demandante para reclamar al demandado la indemnización por infracción del pacto de no competencia, y por tanto que debe desestimarse la demanda en su integridad.

SEXTO.- A tenor del art. 21.2 ET el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren determinados requisitos.

Así pues el pacto de no competencia sólo es válido si concurren determinadas condiciones, pues los pactos suponen una restricción de la libertad en la elección de profesión u oficio, consagrada en el art. 35 de la CE (LA LEY 2500/1978) , en concreto:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en otras empresas.

b) Que el compromiso no sobrepase un plazo máximo de 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.

c) Que se pacte una compensación económica adecuada. De manera que el trabajador se asegure una estabilidad económica, una vez extinguido el contrato y evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

d) Que se trate de un pacto equilibrado y proporcionado entre las obligaciones recíprocas, pues ha de estar fundado en una causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, pues se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento (por imperativo del CC art.1256 (LA LEY 1/1889) ) no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.

SEPTIMO.- Durante la vigencia de la relación laboral la obligación del trabajador de no hacer la competencia a su empleador no necesita de pacto alguno ya que es consecuencia automática de la celebración del contrato de trabajo y de la obligación de buena fe del mismo derivada.

No obstante, tras la extinción del contrato de trabajo, el trabajador recobra su plena libertad de iniciativa económica, pudiendo desarrollar actividades competitivas con las de su empleador, sea por cuenta propia o ajena. Evidentemente, esta libertad no es ilimitada, sino que se encuentra sometida a las reglas generales del mercado y, en especial, a la legislación mercantil y penal sobre competencia desleal y defensa de la competencia. Fuera de los espacios de protección que brinda esa normativa, la autonomía privada permite, dentro de los límites establecidos, obtener un mecanismo adicional de protección del empleador frente a las actividades competitivas del ex-trabajador: el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.

OCTAVO.- La finalidad de este pacto es evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa ( STSJ Madrid de 05-10-2004, nº 656/2004 (LA LEY 206579/2004), rec. 2208/2004 ).

Al estar en juego derechos constitucionales del trabajador, aunque la finalidad última de este pacto es la de evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa y que pueden perjudicar la posición de la empresa en el mercado hay que ponderar que:

a) La actividad competitiva prohibida ha de estar limitada a una actividad concreta y específica ( STS 10-7-91, rec. 1079/1990 ). No se trata de una prohibición absoluta sino relativa en función de la actividad de la empresa ( STS 19-12-13, rec. 8/2010 (LA LEY 235806/2013) ), limitada al mismo mercado y círculo potencial de clientes ( STSJ Cataluña 23-10-14, nº 7045/2014 (LA LEY 178849/2014), rec. 4294/2014 ; en la misma línea auto del TS de 24-2-16, rec. 542/2015 (LA LEY 25964/2016) , que confirma la sentencia de TSJ Cataluña 26-5-14 ).

b) La indemnización a favor del trabajador constituye un efecto compensador del perjuicio que éste sufre por asumir dicha obligación ( TSJ País Vasco 15-11-05, rec. 1286/2005 (LA LEY 222718/2005) ).

NOVENO.- Son muy diversas las razones que han de conducir a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

En primer lugar, la tesis de la recurrente hace supuesto de hecho de la cuestión incurriendo en el vicio procesal de la petición de principio, sin previamente solicitar la revisión del relato fáctico, señaladamente los enumerados como décimo y undécimo, de los que se viene en conocimiento Sodexo Iberia, S.A opera comercialmente en cocinas de los clientes, mientras que Eurest Colectividades, S.L. opera comercialmente en cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia.

Se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia.

DÉCIMO. - En segundo término, el pacto de no competencia no es válido, dado que no se ha percibido indemnización por la restricción contractual posterior a la finalización del contrato, siendo que, según lo acordado en el contrato de trabajo " Una vez extinguido el presente contrato, la empresa podrá optar en hacer efectivo el acuerdo de no concurrencia aquí pactado debiendo de comunicarlo por escrito al empleado en el plazo de un mes, y compensar al empleado, adicionalmente de lo ya adelantado en la nómina mensual el importe equivalente a seis mensualidades de la retribución bruta por conceptos fijos existentes en aquel momento, liquidándose el 50% de dicho importe a los 6 meses de finalizar el contrato y el 50% restante a los 12 meses" .

UNDÉCIMO.- En tercer lugar, una cosa es que ambas empresas, EUREST COLECTIVIDADES y SODEXO IBERIA desarrollen su actividad en el mismo sector de la restauración y otra bien dispar que concurran en el mismo ámbito comercial, de mercado y círculo potencial de clientes, de ahí que, como impecablemente razona el Juzgador de instancia y se comparte por esta Sala " Eurest Colectividades tiene como ámbito comercial, de mercado, el de servicio de cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia, mientras que Sodexo Iberia tiene como ámbito de actividad en el servicio de comidas en cocinas de los clientes. Ambas actividades se dan dentro del mismo sector de restauración, pero ambas actividades son incompatibles entre sí porque donde haya cocina propia no prestará servicios Eurest Colectividades y donde no la haya no prestaré servicios Sodexo Iberia. No hay interés comercial protegible por la cláusula de no competencia porque ambas entidades no compiten entre sí ."

DUODÉCIMO. - En cuarto lugar, no es coincidente el ámbito territorial y de centros de trabajo en los que se presta el servicio en una y otra empresa. Así, mientras para Sodexo Iberia realizaba el demandado su prestación de servicios en la Zona Centro, para Eurest Colectividades lo hace en las localizaciones de Canarias, Baleares, Barcelona, Gerona y Valencia; así como que en Sodexo Iberia no realizaba actividad con Colegios, y no se encargaba de elaborar menús ni seleccionar los productos con los que se elaboraban las comidas, en Eurest Colectividades tiene como principal clientela Colegios y se encarga de dichas tareas.

DÉCIMO- TERCERO .- En suma, se ha aplicado correctamente por la sentencia recurrida el art. 21 ET .

Sin que, a criterio de esta Sala, sea determinante el primer motivo de oposición subsidiaria formulado por la parte demandada al amparo del art. 197 LRJS (LA LEY 19110/2011) , puesto que si bien de la resultancia fáctica parece deducirse lo que aduce acerca de que sus funciones en una y otra empresa son diferentes, ello no afectaría a lo pactado, dado que lo relevante es no dirigirse a los clientes de la empresa para ofrecer servicios de la competencia del grupo Sodexo, servicios que ya hemos dicho no son concurrentes.

Por lo demás, el segundo motivo de oposición del trabajador en su escrito de impugnación es subsidiario, para el supuesto de que se revocara el fallo de la sentencia de instancia, lo que no es el caso, pero a los efectos dialécticos le asistiría la razón en que de haber prosperado la tesis de la empresa, lo que aquí no acaece, y al no haber podido tener la cláusula de no competencia una duración superior a los seis meses (se pactaron dos años y el demandado no es técnico) únicamente habría tenido que devolver en ese escenario hipotético una cuarta parte de lo reclamado, es decir, 13.854,32 euros ( art. 9.1 ET y 1303 y 1306 CC ).

Lo razonado conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente por importe de 800 euros que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS (LA LEY 19110/2011) ), así como a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204.4 LRJS (LA LEY 19110/2011) ).