PRIMERO.
Las sentencias del Juzgado y de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Victorio, natural de Marruecos, contra la resolución de 5 de marzo de 2013 -confirmada en reposición por la de 31 de mayo siguiente- de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por la que se denegaba su solicitud de modificación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, conforme a los arts. 130.4 (LA LEY 8579/2011) y 202.2 del RD 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009).
Se trataba del supuesto de renovación de la autorización de residencia previsto en el apartado c) del art. 71.2 RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011), es decir, cuando el trabajador ha tenido un período de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, además, acumulativamente, los requisitos allí mencionados que son: (i) que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad; (ii) que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo; y (iii) que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.
Las resoluciones administrativas que el Juzgado confirma consideraban que concurrían todos los requisitos menos el segundo, esto es, la inscripción en el Servicio Público de Empleo como demandante de empleo y, por esta razón, denegaban la renovación pretendida.
Recurrida esta sentencia en apelación por el interesado, es revocada por la Sala de Málaga por entender que concurre en este caso el esfuerzo de integración al que se refiere el art. 71.6 RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011). El razonamiento de la Sala de instancia es el siguiente:
"... Y su apartado 6 [del art. 71 del RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011)] establece que:
Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.
Por lo tanto, siendo titular de autorización temporal, se encontraba en la fecha de la solicitud de modificación de su tarjeta dado de alta en el Régimen especial agrario de la Seguridad Social. Es peón agrícola y trabaja en el campo del mismo empleador D. Laureano desde que le fue concedida la autorización, figurando en la fecha de la referida solicitud de alta con el referido S. Laureano. Ha permanecido todo el tiempo en jornada completa cotizando desde el año 2011.
Así pués cumple todos los requisitos a excepción de la inscripción en el servicio público de empleo, pero hemos de valorar con el esfuerzo de integración laboral llevado a cabo, para así compensar la falta de dicho requisito. De forma reiterada ha venido manteniendo que su trabajo ha sido ininterrumpido, con jornada completa, salvo los días festivos y aquellos que por las inclemencias del tiempo no lo permiten
La Sala pone de manifiesto, como en otras ocasiones que la norma aplicada por la Administración tiene una estructura rígida, estando, además, supeditada la renovación al cumplimiento de los tres requisitos que, cumulativamente, señala el precitado apartado 2 del precepto reglamentario, de modo que, en principio, no ofrecería ningún margen discrecional de interpretación, salvo en lo que atañe al esfuerzo de integración, que en este caso hemos tenido en cuenta ante la falta del requisito de inscripción para formar convicción. ..."
TERCERO.
El escrito de interposición.
Acepta la Abogacía del Estado los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, siendo su discrepancia exclusivamente jurídica porque considera que el esfuerzo de integración que permite suplir la falta de algún requisito de los establecidos en el art. 71 para acceder a la renovación de la autorización de residencia, como en este caso sería el de la inscripción en el Servicio Público de Empleo, ha de acreditarse necesariamente mediante el informe positivo emitido por la Comunidad Autónoma al que se refiere el art. 71.6 RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011).
Considera que, con arreglo a dicho precepto reglamentario, el esfuerzo de integración del extranjero valorable, ante la ausencia de alguno de los requisitos necesarios para la renovación de la autorización, será el acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma cuyo contenido mínimo describe, asimismo, el precepto. Sin embargo, la sentencia de instancia prescinde por completo de la aplicación regular del citado precepto e incluso en su cita omite cualquier referencia a su contenido y al órgano competente para su emisión, incurriendo en una auténtica falta de motivación, pues no justifica la causa de la falta de exigencia del citado informe y crea una nueva forma de valorar "el esfuerzo de integración del extranjero" basado exclusivamente en que el extranjero "de forma reiterada ha venido manteniendo que su trabajo ha sido ininterrumpido" y prescindiendo absolutamente de los requisitos a los que el ROEX condiciona la apreciación del "esfuerzo de integración del extranjero."
La tesis de la sentencia recurrida supone desapoderar a la Administración de la facultad de comprobar y exigir la acreditación de los requisitos legalmente exigidos para que quede acreditado el esfuerzo de integración del extranjero.
El procedimiento de extranjería, como todo procedimiento administrativo, ha de suponer una sucesión ordenada de trámites y a ello se endereza el informe positivo de la Comunidad Autónoma sobre el esfuerzo de integración del extranjero establecido en el art. 71.6 ROEX.
Se trata de que el esfuerzo de integración del extranjero no pueda probarse como cada interesado tenga por conveniente introduciendo inseguridad en los ya de por sí complejos procedimientos en esta materia de extranjería, sino de que el mismo haya de probarse siempre a través del mismo medio, el informe de la Comunidad Autónoma correspondiente que, además, del contenido mínimo que fija el precepto, tiene un contenido abierto a la posibilidad de admitir cualquier medio a través del cual pueda valorarse el esfuerzo de integración del extranjero.
Cita en apoyo de su tesis diversas sentencias de algunos Tribunales Superiores de Justicia (SSTSJ País Vasco de 17 de febrero de 2015, rec. 219/2013 (LA LEY 23354/2015), y de 21 de enero de 2015, rec. 20/2013 (LA LEY 23328/2015); STSJ Cantabria de 24 de mayo de 2013, rec. 44/2013 (LA LEY 186661/2013); STS Aragón de 8 de junio de 2017, rec. 184/2016 (LA LEY 84339/2017); o STS Galicia de 7 de marzo de 2017, rec. 357/2016 (LA LEY 29690/2017)).
QUINTO.
Desestimación del recurso de casación.
A).- La cuestión que debemos analizar, tal y como nos la formula el auto de admisión, consiste en determinar si a los efectos de aplicar el art. 71.6 RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011), cuando no se hayan acreditado algunos de los requisitos exigidos para la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, se requiere necesariamente el informe positivo de la Comunidad Autónoma a que se refiere el precepto o la exigencia de la integración puede suplirse por otros medios.
Nuestra tarea consiste, por tanto, en interpretar el art. 71.6 del RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011), y conviene por ello reproducir su tenor literal que es el siguiente:
"Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.
Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.
El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.
El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas."
Este precepto desarrolla la previsión que contiene el art. 31.7 de la LO 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX (LA LEY 126/2000)), introducida por la LO 2/2009 (LA LEY 21944/2009), que al referirse a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal dispone que "se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el art. 2.ter de esta Ley.".
Y para terminar de exponer el panorama normativo, este art. 2 ter LOEX (LA LEY 126/2000) referido a la "integración de los inmigrantes", es del siguiente tenor:
"1. Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad española, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que el respeto a la Constitución y la Ley.
2. Las Administraciones Públicas incorporarán el objetivo de la integración entre inmigrantes y sociedad receptora, con carácter transversal a todas las políticas y servicios públicos, promoviendo la participación económica, social, cultural y política de las personas inmigrantes, en los términos previstos en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía y en las demás leyes, en condiciones de igualdad de trato.
Especialmente, procurarán, mediante acciones formativas, el conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, y desarrollarán medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, garantizando en todo caso la escolarización en la edad obligatoria, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y el acceso al empleo como factores esenciales de integración.
3. La Administración General del Estado cooperará con las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla y los Ayuntamientos para la consecución de las finalidades descritas en el presente artículo, en el marco de un plan estratégico plurianual que incluirá entre sus objetivos atender a la integración de los menores extranjeros no acompañados. En todo caso, la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos colaborarán y coordinarán sus acciones en este ámbito tomando como referencia sus respectivos planes de integración.
4. De conformidad con los criterios y prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las Comunidades autónomas acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes. Tales programas serán financiados con cargo a un fondo estatal para la integración de los inmigrantes, que se dotará anualmente, y que podrá incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las Administraciones receptoras de las partidas del fondo."
B).- Una vez expuesto el panorama normativo,
la cuestión se sitúa en el ámbito del derecho a la prueba ya que, como el propio Abogado del Estado explica en su escrito de interposición, de lo que se trata, en definitiva, es de resolver si el esfuerzo de integración al que se alude en los preceptos mencionados sólo puede probarse mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma correspondiente o, por el contrario, es susceptible de ser acreditado por cualquier medio de prueba válido.
La ubicación de la cuestión a resolver en el ámbito del derecho a la prueba nos remite a este derecho fundamental y al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, así como a la jurisprudencia constitucional que desde antiguo los interpreta, que se erigen, así, en las premisas que deben guiar nuestra interpretación.
Conforme a esta doctrina constitucional y como recuerda la STC 189/1996 (LA LEY 313/1997) (en términos similares se pronuncia después la STC 61/2019 (LA LEY 71487/2019), entre otras muchas), "como se afirma en la reciente STC 1/1996 (LA LEY 1853/1996), que "la temática probatoria, aunque esté garantizada por un específico derecho, no deja de estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 50/1988 (LA LEY 519/1988), 357/1993 (LA LEY 2416-TC/1993), 246/1994 (LA LEY 13002/1994) y 110/1995 (LA LEY 2590-TC/1995), por todas)", de suerte que el contenido constitucionalmente garantizado de aquél incorpora "la aportación de medios de prueba entre los medios de defensa cuya obstaculización o privación es susceptible de producir indefensión ( SSTC 51/1985 (LA LEY 9895-JF/0000) y 89/1986 (LA LEY 11175-JF/0000))" (f. j. 1º). En el seno de esta lógica, ha podido igualmente sostenerse que el art. 24 (LA LEY 2500/1978),2 CE, en cuanto ha constitucionalizado el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en todo tipo de procesos y componente inescindible del derecho mismo de defensa, "garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma este autorizada por el ordenamiento" ( STC 131/1995 (LA LEY 2592-TC/1995), f. j. 2º, que reproduce la STC 1/1996 (LA LEY 1853/1996), f. j. 2º)."
Así pues, el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ha convertido en un derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y ello nos obliga a efectuar una interpretación de las normas favorable a la mayor efectividad de dicho derecho fundamental del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles ( SSTC 107/84 (LA LEY 9386-JF/0000), FJ 4; y 99/85 (LA LEY 481-TC/1986), FJ 2), evitando cualquier reducción de aquel derecho que no venga impuesta de manera clara y tajante por la propia Ley.
Y en este caso,
la interpretación que sostiene el recurrente, aunque se ajusta al tenor literal del precepto, no es la única posible y es, además, la que menos se acomoda al art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), ya que el precepto, tanto legal como reglamentario, si bien se refiere a la acreditación del esfuerzo de integración mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma, en ningún momento indica que sea ése el único medio de prueba posible de dicho esfuerzo ni prohíbe ni excluye expresamente una prueba diferente del mismo. El informe positivo de la Comunidad Autónoma facilita al solicitante la acreditación de este esfuerzo de integración, pero no puede erigirse en el único medio de prueba del mismo.
C).- Además, la interpretación que nos propone el recurrente convierte en formal o ritual una cuestión sustancial o material como es la de la integración del extranjero y su acreditación.
La integración del extranjero en la sociedad española se erige en uno de los ejes centrales de la legislación de extranjería hasta el punto de haber sido llevada al título de la propia ley, y constituye, además, uno de los pilares de la reforma llevada a cabo en dicha norma por la LO 2/2009 (LA LEY 21944/2009), que es a la que responde la redacción de los preceptos que analizamos. De ello da buena cuenta su preámbulo en el que se indica (apartado V) que uno de "los objetivos que se persiguen con esta reforma es ... [R]eforzar la integración como uno de los ejes centrales de la política de inmigración que, teniendo en cuenta el acervo de la Unión Europea en materia de inmigración y protección internacional, apuesta por lograr un marco de convivencia de identidades y culturas". A este objetivo de la reforma responden, sin duda, los preceptos a los que nos hemos referido y, muy especialmente, la introducción del art. 2 ter, que antes hemos transcrito, que convierte dicha integración en objetivo transversal de las políticas a desarrollar por todas las Administraciones Públicas (no sólo la autonómica redactora del informe en cuestión).
En este marco, el legislador, consciente quizás del valor instrumental de la renovación de la residencia para la integración del extranjero, ha decidido (art. 31.7 LOEX (LA LEY 126/2000)) que cuando haya de resolverse sobre tal renovación, además de los lógicos requisitos de continuidad laboral o análogos, se valore "especialmente" el esfuerzo de integración del extranjero, y el desarrollo reglamentario del precepto, al concretar esta valoración especial, permite, incluso, la alegación de este esfuerzo "como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización". En este contexto
la acreditación del esfuerzo de integración no puede convertirse en una mera cuestión formal como ocurriría, llevando a los últimos extremos la interpretación propuesta por el recurrente, en aquellos casos en los que por cualquier otro medio de prueba válido el esfuerzo de integración, en los términos legal y reglamentariamente descritos, quedara debidamente acreditado y hubiera, en cambio, de rechazarse tal esfuerzo por no disponerse del citado informe, haciendo prevalecer la situación formal que supone la ausencia del informe sobre la situación material de hecho debidamente acreditada. En el contexto definido por el legislador al que hemos hecho referencia,
lo determinante será apreciar si el esfuerzo de integración, en los términos abiertos en los que aquél lo describe, existe debidamente acreditado, sin que pueda negarse su existencia por el mero hecho de no haberse solicitado el informe en cuestión como si de un mero requisito de forma se tratase.
Por lo tanto, entendemos que el esfuerzo de integración al que se refiere el art. 71.6 del RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011), puede ser acreditado por cualquier medio de prueba válido.
SÉPTIMO.
Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida
.
En este caso, la sentencia de instancia sólo parcialmente se ajusta a la interpretación que acabamos de fijar.
En efecto, nada debemos objetar a la sentencia recurrida cuando entiende que el requisito omitido por el interesado para la renovación pretendida, consistente en estar inscrito en el Servicio Público de Empleo como demandante de empleo, puede ser suplido por el esfuerzo de integración al que se alude en el art. 71.6 del RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011). Y tampoco se puede oponer objeción a que considere, aunque sea de forma implícita, que el informe positivo de integración emitido por la Comunidad Autónoma no es el único medio posible para acreditar el esfuerzo de integración.
Ahora bien, cuando el precepto se refiere a este esfuerzo de integración, no nos remite al ámbito de las potestades discrecionales, como se afirma en la sentencia recurrida, sino al de una potestad reglada definida, precisamente, mediante aquel concepto jurídico indeterminado. Por esta razón, el esfuerzo de integración debe quedar debidamente acreditado por cualquier medio válido, pero que permita apreciar efectivamente su existencia en los términos en los que el legislador y el reglamento lo describen que, aunque son términos abiertos, fijan unas pautas que deben ser valoradas para integrar la indeterminación del concepto.
Y en este caso, la sentencia recurrida para entender concurrente el esfuerzo de integración se limita a hacer referencia a una afirmación del interesado -que éste "[D]e forma reiterada ha venido manteniendo que su trabajo ha sido ininterrumpido, con jornada completa, salvo los días festivos y aquellos que por las inclemencias del tiempo no lo permiten"- que no hace referencia al esfuerzo de integración del interesado, en los términos definidos por la ley y el reglamento, sino exclusivamente, al requisito de continuidad laboral al que alude el apartado 2.c) del art. 71 del RD 557/2011. Por lo tanto,
la sentencia recurrida, tras considerar implícitamente que no era imprescindible el informe discutido, a lo que nada objetamos, no ha tenido en cuenta ningún otro medio válido para acreditar el esfuerzo de integración del solicitante de la renovación y, por esta razón, el recurso de apelación no debió prosperar, ya que una cosa es que el esfuerzo de integración no deba ser probado necesariamente mediante aquel informe y otra distinta que su existencia, en los términos definidos en la ley y el reglamento, no deba ser acreditada por cualquier medio válido.
Por ello, la sentencia recurrida debe ser revocada al no ajustarse en su integridad a la interpretación que hemos fijado en el anterior fundamento, debiendo por ello, en estos términos, estimarse el recurso de casación.