PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia
Luis Francisco concertó con Liberbank un contrato de préstamo hipotecario el 28 de junio de 2005, cuya cláusula quinta atribuía al prestatario (Sr. Luis Francisco) el pago los siguientes gastos: "b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; c) Impuestos de esta operación; d) Gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto".
Luis Francisco concertó con Liberbank otro contrato de préstamo hipotecario el 11 de mayo de 2006, cuya cláusula cuarta, apartado c) disponía que serían de cuenta del prestatario todos los siguientes gastos: "b) Aranceles notariales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; c) Impuestos de esta operación; d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos".
2.
Luis Francisco interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Liberbank, en la que pedía la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2005 y la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de mayo de 2006, que atribuían al prestatario el pago de aquellos gastos. La nulidad se fundaba en la consideración de abusivas de las reseñadas cláusulas.
3. La sentencia de primera instancia apreció la nulidad de las cláusulas y condenó a Liberbank a la devolución al prestatario demandante de todas las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas, más los intereses devengados por dichas cantidades.
4.
Apelada la sentencia por Liberbank, la Audiencia estima el recurso. La sentencia de apelación considera que las dos cláusulas cuestionadas han sido predispuestas por el banco y constituyen condiciones generales de la contratación, y "su valoración como abusiva lo será en la medida en la que se haga recaer en el consumidor pagos, gastos que por su naturaleza no debería afrontar". Luego pasa a analizar cada uno de los gastos discutidos y
concluye que son de cuenta del prestatario: 1º los aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias expedidas a petición del prestamista; 2º el abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas escrituras; y 3º la mitad de los gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto. Revoca respecto de estos extremos la sentencia de primera instancia, y mantiene respecto de todo lo demás la declaración de nulidad.
5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por el demandante, sobre la base de tres motivos.
SEGUNDO. Motivos primero y tercero de casación
1.
Formulación de los motivos primero y tercero. El motivo primero denuncia la infracción del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en relación con el art. 7.1 y 2 de la misma Directiva, así como la doctrina contenida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 367/2017, de 8 de junio (LA LEY 59486/2017).
En el desarrollo del motivo razona los siguiente:
"la infracción legal consiste en que la sentencia recurrida ignora y no toma en cuenta la prevalencia de la normativa citada, resolviendo al margen de la misma, al aceptar asumir la nulidad de la cláusula por su redacción genérica y omnicomprensiva, con derivación abusiva de la totalidad de los gastos sobre el consumidor, afectando con ello al justo equilibrio de prestaciones, pero, a pesar de ello, la sala entiende que la declaración final de nulidad y las consecuencias que se derivan de ella, deberá hacerse y dependerá del análisis de la abusividad de cada concreta estipulación contenida en la cláusula, de tal suerte que algunas de las estipulaciones contenidas en la cláusula no son abusivas, puesto que desplazan el coste sobre el consumidor, por ser el obligado al pago, según la normativa arancelaria y tributaria que resulta de aplicación".
El motivo tercero denuncia la infracción del art. 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), en relación con el artículo 1303 CC (LA LEY 1/1889) y los artículos 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y la doctrina sentada por la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013). La infracción consiste, según el recurrente, en que la sentencia recurrida obvia "las ineludibles consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad de la cláusula expulsada del contrato con efectos ex tunc, ignorando así que las cláusulas abusivas no pueden producir efectos ni vincular de ningún modo al consumidor". Y luego añade que la sentencia "incurre en la proscrita integración y moderación de la cláusula declarada nula, obviando el efecto disuasorio que las normas imperativas y de orden público imponen en materia de existencia de cláusulas abusivas".
Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.
2.
Desestimación de los motivos primero y tercero. Respecto de la cuestión suscitada en estos motivos, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, este tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de pleno núms. 46/2019 (LA LEY 254/2019), 47/2019 (LA LEY 257/2019), 48/2019 (LA LEY 255/2019) y 49/2019 (LA LEY 256/2019), todas ellas de 23 de enero.
En lo que ahora interesa, en esa sentencia declaramos que,
conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, "cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente".
De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.
3. Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio (LA LEY 77400/2020), ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) (C-224/19 y C- 259/19).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993),
fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes" (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: "pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".
En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
"el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos" (apartado 55).
TERCERO. Motivo segundo de casación
1.
Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción del apartado 2 y del apartado 3, letras a) y c), del art. 89 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), y la jurisprudencia contenida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), que considera que, en todo caso, son cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores, aquellas que imponen al consumidor la totalidad de los gastos de constitución de la hipoteca, y, en concreto, los tributos de la operación hipotecaria, los gastos de gestión que no le sean imputables y aquellos que estipulan la atribución en exclusiva al consumidor de los gastos de tramitación y documentación que por ley correspondan al empresario.
Procede estimar en parte el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2.
Estimación en parte del motivo segundo. En la medida en que se cuestiona la procedencia de la imputación de gastos contenida en la sentencia de apelación,
procede analizar, como también hemos hecho en otras ocasiones,
gasto por gasto. En concreto, los gastos a los que se refiere la parte dispositiva de la sentencia, que imputa al prestatario: 1º los aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias expedidas a petición del prestamista; 2º el abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas escrituras; y 3º la mitad de los gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto.
3. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019), concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944), que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989)) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con esta doctrina,
los gastos notariales generados por el otorgamiento de las dos escrituras de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, por lo que procede estimar en este extremo el recurso y modificar la imputación de pagos relativa a los gastos notariales derivados de las dos escrituras, en el sentido de atribuir por mitad su pago al prestatario.
4. Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero (LA LEY 255/2019), recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 (LA LEY 10390/2018) y 148/2018, de 15 de marzo (LA LEY 10391/2018), según la cual:
"En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
"a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
"b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
"c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
"d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".
De acuerdo con esta doctrina,
la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario. Razón por la cual el pronunciamiento de la sentencia al respecto es correcto y merece ser confirmado.
5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero (LA LEY 256/2019), entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario (LA LEY 3741/2019), no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.