TERCERO.- Como primera pretensión se solicita por CCOO que se declare que en caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y duración de la incidencia, a lo que se opone la empresa aduciendo que no nos encontramos ante una falta de ocupación efectiva imputable al empleador y que por otro lado, nada se prevé al respecto en el Acuerdo suscrito con CCOO sobre Teletrabajo.
Para resolver la cuestión que se plantea hemos de efectuar una serie de consideraciones:
1ª.- una de las notas características de todo contrato de trabajo ex. art. 1.1 E.T (LA LEY 16117/2015) es la ajenidad la cual se refiere a tanto a la" ajenidad en la organización" o dependencia, en ajenidad en los frutos de la actividad desarrollada por el trabajador, a la ajenidad en los riesgos de la actividad desarrollada pues los mismos son asumidos por el empleador, y la ajenidad en los medios, lo que implica que es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los medios de producción necesarios para el desarrollo de su prestación, la cual es estrictamente personal, dicha nota de la ajenidad en el contrato de trabajo ha sido objeto de análisis por todas en las Ss.TS 17-5-2.012- rcud 871/2011- y de 6-10-2.010 - rcud 2010/2009 (LA LEY 181992/2010)-;
2ª.- en el ámbito del trabajo a distancia o teletrabajo el RD Ley 28/2.020 (LA LEY 16967/2020), como no podía ser de otro modo pues al fin y al cabo el teletrabajo es una forma de prestar la actividad laboral, asume claramente dicho principio de ajenidad en los medios en sus artículos 11 y 12 en donde se dispone lo siguiente:
"Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.
1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.
Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.
1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.
2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.";
3ª.- por otro lado, el art. 4.1 del referido RD ley 28/2.020 (LA LEY 16967/2020) establece que:
" . Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional."
4ª.- Por otro lado, el art. 30 del E.T dispone lo siguiente: " Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo."
5ª.- Finalmente el art. 45.1 señala en su apartado i) que es causa de suspensión del contrato de trabajo la fuerza mayor temporal, pero para que opere tal causa de suspensión conforme al apartado 3 del art. 47 la misma debe ser constatada por autoridad laboral conforme al apartado 7 del art. 51 E.T (LA LEY 16117/2015) y la norma reglamentaria que lo desarrolla- RD 1483/2.012 (LA LEY 18153/2012)-
Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala estimará la pretensión que se ejercita por las siguientes razones:
1ª.- porque como se argumenta en la demanda si la caída del suministro del suministro eléctrico no implica para los trabajadores denominados "presenciales" la obligación de prestar servicios en otro momento, la aplicación del principio de equiparación que proclama el art. 4.1 del RD 28/2.020 no puede suponer una consecuencia distinta para los trabajadores que trabajan a distancia;
2ª.- porque el principio de ajenidad en los medios al que arriba hemos hecho referencia implica que aún en el caso del teletrabajo, ha de implicar que cualquier funcionamiento defectuoso de los mismos por causa no imputable al trabajador debe ser imputable al empleador que es quién tiene la obligación de proporcionar los medios al empleado para que realice su trabajo lo que hace que cobre plena aplicación el art. 30 E.T (LA LEY 16117/2015);
3ª.- porque el hecho de que formalmente sea el trabajador o un tercero distinto del empleador el que haya concertado el contrato de suministro con la compañía eléctrica en los supuestos de teletrabajo no ha de implicar una exoneración por parte del empleador de su obligación de dar ocupación al trabajador, y ello sin perjuicio, de que la caída de suministro sea susceptible de operar- previa constatación por la Autoridad Laboral- como fuerza mayor que suspenda el contrato de trabajo, o de las acciones que el empleador por este motivo y ex. arts. 1902 y Cc (LA LEY 1/1889), pueda ejercitar frente al responsable del suministro por los gastos salariales que haya satisfecho por el defectuoso funcionamiento del mismo.
CUARTO.- En segundo lugar, se solicita por CCOO se declare -el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center. La empresa, aun cuando admite que en la Plataforma de Málaga se registra dicha pausa, se opone a adoptar tal medida pues considera que los trabajadores únicamente pueden interrumpir su actividad por las causas previstas en el Convenio colectivo del Sector del Contact Center, esto es, a consecuencia del descanso para comida del art. 24 de dicho Convenio, o de las pausas en PVD del artículo 54.
Para resolver la cuestión que se plantea debemos precisar en primer lugar que aun cuando pudiera vislumbrarse de lo argumentado por las partes en el juicio, en el presente caso, lo que se solicita no es que el tiempo que los trabajadores necesiten acudir al lavabo para atender a sus necesidades fisiológicas sea reputado tiempo de trabajo, sino que dicho tiempo tenga un sistema específico de registro, dadas las peculiaridades en las que se presta trabajo en la empresa en las que el trabajador se ve obligado a prestar servicios de forma continuada frente a una pantalla de ordenador, y realizando y/o recibiendo constantes llamadas telefónicas, de forma que con el sistema de registro de jornada implementado en la empresa- excepto en la plataforma de Málaga- únicamente puede justificar el abandono puntual de su puesto de trabajo imputándolo bien a la pausa por comida, bien a pausas en PVD, bajo la presión de poder ser sancionado sino lo hace así.
Expuesto lo anterior, hemos de traer a colación lo siguientes:
1.- los arts. 24 y 54 del Convenio sectorial disponen lo siguiente:
ART. 24. Descansos.
Cuando la jornada diaria tenga una duración continuada, o cualquiera de los tramos si es jornada partida, de entre cuatro o más horas e inferior a seis horas, existirá un descanso de diez minutos, considerados como tiempo de trabajo efectivo; de la misma forma, si la jornada diaria de duración continuada, o cualquiera de los tramos si es jornada partida, fuera entre seis y ocho horas, dicho descanso será de veinte minutos considerados como tiempo de trabajo efectivo. Si, finalmente, la jornada diaria tuviera una duración continuada, o cualquiera de los tramos si es jornada partida, superior a ocho horas, el descanso será de treinta minutos considerados así mismo como tiempo de trabajo efectivo.
Corresponderá a la empresa la distribución, y forma de llevar a cabo los descansos establecidas anteriormente, organizándolos de modo lógico y racional en función de las necesidades del servicio, sin que los descansos puedan establecerse antes de haber transcurrido dos horas desde el inicio de la jornada, ni después de que falten noventa o menos minutos para la conclusión de la misma.".
Artículo 54. Pausas en PVD.
"Además de los descansos señalados en el artículo 24 de este Convenio, y sin que sean acumulativas a los mismos, y también con la consideración de tiempo efectivo de trabajo, el personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de visualización de datos tendrá una pausa de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo. Dichas pausas no serán acumulativas entre sí.
Corresponderá a la empresa la distribución y forma de llevar a cabo dichas pausas, organizándolas de modo lógico y racional en función de las necesidades del servicio, sin que tales pausas puedan demorar, ni adelantar, su inicio más de 15 minutos respecto a cuando cumplan las horas fijadas para su ejecución."
2.- El apartado 9 del art. 34 E.T (LA LEY 16117/2015) dispone:
"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."
La STJUE de 14-5 (LA LEY 50448/2019)-2.019- asunto Deustche Bank- contestando a una cuestión prejudicial formulada por esta Sala resolvió que " los artículos 3 (LA LEY 10612/2003) , 5 (LA LEY 10612/2003) y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10612/2003) , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) y de los artículos 4, apartado 1 (LA LEY 3736/1989) , 11, apartado 3 , y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 (LA LEY 3736/1989) , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.". En dicha resolución se establece que el registro de jornada es una medida que, entre otras cosas, tiene por objeto garantizar la seguridad y salud en el trabajo.
Esta Sala, en la SAN de 10-12-2019 (LA LEY 206592/2019)- proc. 232/2.019 razonó que:
"el registro de jornada se configura como una obligación de carácter documental, sirviendo como instrumento útil para garantizar el cumplimiento de elementos fundamentales del contrato de trabajo:
a.- el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de salario ( art. 4 f) E.T (LA LEY 16117/2015)) y cotización ( arts.141 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015)) ;
b.- el cumplimiento por parte del empresario de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, en garantía de la seguridad y salud de los trabajadores ( art. 4 d) E.T (LA LEY 16117/2015)) ;
c.- y finalmente, el cumplimiento por parte del trabajador de su prestación laboral, ( art. 5 E.T (LA LEY 16117/2015)), máxime en el supuesto habitual en que el salario base se fije por unidad de tiempo con arreglo al art. 26.3 del E.T (LA LEY 16117/2015) (en este sentido debemos referir la SAN de 20-6-2.019- proc. 115 /2019). ".
3.- Un principio general del derecho del trabajo es el que fijaba el Tratado de Versalles en su art. 427 proclamaba como un principio fundacional de la OIT que: "el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio", y la razón se este principio es básica: la prestación laboral se realiza por seres humanos que no merecen ser tratados como simples máquinas y como sujetos de derechos fundamentales. De este principio emana la normativa de prevención riesgos laborales que consagra el art. 40.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) y desarrolla la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (LA LEY 3838/1995) de prevención de riesgos laborales, así como lo dispuesto en el art. 4. 2 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015) que reconoce como derechos laborales de todo trabajador: d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales y e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo."
4.- Hemos de señalar que todo ser humano tiene unas necesidades fisiológicas básicas que elementales razones de salubridad exigen que sean realizadas en el excusado y que en determinadas ocasiones pueden resultar incontrolables y no programables de forma que no se puede posponer su ejecución a un momento determinado posterior a aquel en el que empiezan a manifestarse y que obligan a quien la padece a acudir al aseo, resultando igualmente notorio que su forzosa contención puede causar a quien la ejercita daños en la salud. A ello debemos añadir que también resulta un hecho notorio el que la capacidad de contener tales necesidades a partir de la adolescencia es inversamente proporcional a la edad de las personas.
Partiendo de lo anterior es claro que debe accederse a la pretensión de CCOO por cuanto que el sistema de registro de jornada que tiene implementado la empresa en todas sus plataformas excepto en la de Málaga implica en la práctica que los trabajadores únicamente pueden realizar sus necesidades fisiológicas en aquellos momentos en los que la empresa, bien ha programado pausa por PVD o bien en coincidiendo con la tradicionalmente denominada como "pausa del bocadillo", en esta litis referenciada como "pausa de comida", de forma que si han de interrumpir su actividad para acudir a satisfacer tal necesidad inevitable se ven obligados a registrar un descanso en un momento no programado por la empresa, bien a no registrarlo y desatender su puesto de trabajo, pudiendo ser sancionados por tales motivos.
Pues bien, en el presente caso- en el que como hemos dicho el trabajador está en todo momento conectado telefónica y digitalmente-, el no permitir registrar pausas vulnera la dignidad del trabajador, que no es otra cosa que el derecho que tiene a ser tratado como una persona en todo momento, resulta contrario a la protección de salud, y, aun cuando se no se haya alegado esta Sala a mayor abundamiento y "obiter dictae" considera que puede constituir una discriminación indirecta por razón de edad proscrita por el art. 17.1 del E.T (LA LEY 16117/2015) pues resulta indiscutible que esta práctica, aparentemente neutra, implica en la práctica un trato peyorativo a los trabajadores de más edad respecto de los más jóvenes.