"Nuestra SAN de 8-6-2016, autos 131/16 (LA LEY 62105/2016), dictada en un supuesto similar al que ahora se enjuicia desestimó la pretensión de los sindicatos por las siguientes razones:
- La Sala considera legítimo que la empresa procure disminuir el absentismo, por lo que nos parece razonable que el plan de incentivos promueva medidas para su reducción, de manera que, si se superan unos determinados porcentajes de absentismo, es lógico que se reduzca el importe del incentivo.
- de estimarse la pretensión actora en los términos propuestos, podría suceder que los trabajadores, que permanezcan en IT durante todo el mes, perciban el incentivo, lo que provocaría consecuencias absurdas, puesto que uno de los objetivos del mismo es asegurar la presencia de los trabajadores durante todos los días laborables del mes.
- el incentivo controvertido no penaliza propiamente la IT, que constituye ausencia plenamente justificada, (...), sino que introduce unos límites, cuya superación, reduce o extingue el incentivo, puesto que uno de sus legítimos objetivos es precisamente la reducción del absentismo
Estos argumentos no pueden aplicarse al caso ahora juzgado por las siguientes razones:
En primer lugar, porque, en este caso, los planes de incentivos establecidos por SITEL tienen como único propósito la consecución de determinados objetivos de venta, pero no la reducción del absentismo, acontecimiento que no figura como presupuesto para la obtención del incentivo, sino como barrera para no percibirlo en caso de que se sobrepasen los porcentajes de inasistencia al trabajo que se indican en cada plan.
En segundo lugar, porque desde nuestra precedente sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales.
Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022) que en su art. 2.1 indica: Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Conforme el art. 17 ET (LA LEY 16117/2015) la enfermedad no era una de las señas identitarias protegidas frente a la discriminación, como tampoco lo era en el ámbito de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) tal como se indicó en la STJUE de 11-7-2006 C-13/05 (LA LEY 3/2007) caso Chacón Navas.
Pero esta situación se modifica con la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) cuando establece en su art. 4.1:
El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.
En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.
La ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) define en su art. 6.1.a) la discriminación directa como la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.
En el presente caso si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.
Como quiera que la IT, art. 169.1 LGSS (LA LEY 16531/2015), se define como aquellas situaciones debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, este absentismo viene provocado por la situación de enfermedad en que el trabajador se encuentra y que le resulta impeditiva para trabajar, de modo que el trato dispar constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022".
Los argumentos expresados son plenamente extrapolables al supuesto ahora analizado. L as tres situaciones recogidas como "absentismo no recuperable" constituyen a juicio de esta Sala una discriminación directa por razón de salud o enfermedad, penalizando la percepción del incentivo al considerar como "no recuperables" las ausencias debidas por bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, situaciones todas ellas vinculadas con una situación de salud desfavorable para el trabajador, ajena en todo punto a su voluntad, y de la que se desprende una evidente penalización, frente a otros trabajadores que no incurren en dichas situaciones, incidiendo en la percepción del objetivo.
De hecho, es más que significativo que a partir de la comunicación del plan de incentivos de 2024, se haya dejado de incluir la cláusula atinente al absentismo, que no puede habilitar, en relación a la anualidad de 2023, una situación proscrita por la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022), por lo que la demanda ha de ser estimada, declarando nulas las cláusulas de los planes de incentivos, vigentes desde abril a diciembre de 2023, y aplicables a los Departamentos de Front Office, Tramitación y Reclamaciones, por las que se suprime o reduce el incentivo a percibir por haberse encontrado en situación de baja médica, indisposición o reposo médico, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.