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Consulta Vinculante V0942-22, de 29 d...

Consulta Vinculante V0942-22, de 29 de abril de 2022 de la Subdireccion General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Fisicas

LA LEY 985/2022

Para aplicar en IRPF la deducción por familia numerosa se requiere que el progenitor divorciado conviva con sus hijos

Cabecera

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. Deducciones en cuota. Familias numerosas. La pérdida de la condición de familia numerosa de categoría general formada junto con el ex-cónyuge y sus tres hijos impide al contribuyente aplicar la deducción. En el caso, aunque el padre está obligado al pago de la pensión alimenticia a sus tres hijos, su guardia y custodia corresponde al ex cónyuge, lo que supone que estos conviven con su madre y a falta de acuerdo entre ellos, opera el criterio de convivencia, por lo que al haber solicitado la madre de los hijos la modificación del título de familia numerosa, excluyendo al ex-cónyuge no conviviente, es ella a quien se reconoce tal condición.

DESCRIPCIÓN

La situación del consultante a fecha 31 de diciembre de 2021, es la de padre divorciado de tres hijos menores de 21 años, con obligación legal de contribuir económicamente a su mantenimiento mediante pago de pensión alimenticia (sin que se haya aportado sentencia judicial de divorcio). El consultante cotiza a la Seguridad Social en una cuantía superior a 100 euros mensuales, como trabajador por cuenta ajena. El consultante no está en posesión del título de familia numerosa expedido por su Comunidad Autónoma correspondiente antes de 2021, pues su excónyuge ha modificado dicho título, excluyendo del mismo al consultante.

CUESTIÓN

Si puede aplicar la deducción por familia numerosa en su declaración de IRPF-2021.

CONTESTACIÓN

La deducción por familia numerosa se recoge en artículo 81 bis de la 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF (LA LEY 11503/2006) de acuerdo con la redacción del mismo dada por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (LA LEY 2841/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE de 28 de febrero), que establece:

"1. Los contribuyentes que realicen una actividad por cuenta propia o ajena por la cual estén dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutualidad podrán minorar la cuota diferencial del impuesto en las siguientes deducciones:

a) Por cada descendiente con discapacidad con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de esta Ley, hasta 1.200 euros anuales.

b) Por cada ascendiente con discapacidad con derecho a la aplicación del mínimo por ascendientes previsto en el artículo 59 de esta Ley, hasta 1.200 euros anuales.

c) Por ser un ascendiente, o un hermano huérfano de padre y madre, que forme parte de una familia numerosa conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas, o por ser un ascendiente separado legalmente, o sin vínculo matrimonial, con dos hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos y por los que tenga derecho a la totalidad del mínimo previsto en el artículo 58 de esta Ley, hasta 1.200 euros anuales. En caso de familias numerosas de categoría especial, esta deducción se incrementará en un 100 por ciento. Este incremento no se tendrá en cuenta a efectos del límite a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

La cuantía de la deducción a que se refiere el párrafo anterior se incrementará hasta en 600 euros anuales por cada uno de los hijos que formen parte de la familia numerosa que exceda del número mínimo de hijos exigido para que dicha familia haya adquirido la condición de familia numerosa de categoría general o especial, según corresponda. Este incremento no se tendrá en cuenta a efectos del límite a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

d) Por el cónyuge no separado legalmente con discapacidad, siempre que no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros ni genere el derecho a las deducciones previstas en las letras a) y b) anteriores, hasta 1.200 euros anuales.

Asimismo podrán minorar la cuota diferencial del impuesto en las deducciones previstas anteriormente los contribuyentes que perciban prestaciones contributivas y asistenciales del sistema de protección del desempleo, pensiones abonadas por el Régimen General y los Regímenes especiales de la Seguridad Social o por el Régimen de Clases Pasivas del Estado, así como los contribuyentes que perciban prestaciones análogas a las anteriores reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, siempre que se trate de prestaciones por situaciones idénticas a las previstas para la correspondiente pensión de la Seguridad Social.

Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación de alguna de las anteriores deducciones respecto de un mismo descendiente, ascendiente o familia numerosa, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo.

2. Las deducciones se calcularán de forma proporcional al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos previstos en el apartado 1 anterior, y tendrán como límite para cada una de las deducciones, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el primer párrafo del apartado 1 anterior, las cotizaciones y cuotas totales a la Seguridad Social y Mutualidades devengadas en cada período impositivo. No obstante, si tuviera derecho a la deducción prevista en las letras a) o b) del apartado anterior respecto de varios ascendientes o descendientes con discapacidad, el citado límite se aplicará de forma independiente respecto de cada uno de ellos.

A efectos del cálculo de este límite se computarán las cotizaciones y cuotas por sus importes íntegros, sin tomar en consideración las bonificaciones que pudieran corresponder.

3. Se podrá solicitar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el abono de las deducciones de forma anticipada. En estos supuestos, no se minorará la cuota diferencial del impuesto.

4. Reglamentariamente se regularán el procedimiento y las condiciones para tener derecho a la práctica de estas deducciones, así como los supuestos en que se pueda solicitar de forma anticipada su abono.

Asimismo, reglamentariamente se podrán determinar los supuestos de cesión del derecho a la deducción a otro contribuyente que tenga derecho a su aplicación respecto de un mismo descendiente, ascendiente o familia numerosa.

En este caso, a efectos del cálculo de la deducción a que se refiere el apartado 2 de este artículo, se tendrá en cuenta de forma conjunta, tanto el número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos previstos en el apartado 1 de este artículo como las cotizaciones y cuotas totales a la Seguridad Social y Mutualidades correspondientes a todos los contribuyentes que tuvieran derecho a la deducción.

Se entenderá que no existe transmisión lucrativa a efectos fiscales por esta cesión.".

De acuerdo con el artículo 81.bis.1.c) de la LIRPF (LA LEY 11503/2006) que se acaba de transcribir, para poder aplicarse la deducción por familia numerosa se debe ser un ascendiente, o un hermano huérfano de padre y madre, que forme parte de una familia numerosa conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas (BOE de 19 de noviembre).

En este sentido, el concepto de familia numerosa, se regula en el artículo 2 de la referida Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003), que dispone lo siguiente:

"1. A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

2. Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:

a) Uno o dos ascendientes con dos hijos, sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar.

b) Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, o estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

(…)".

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003), establece respecto a las condiciones de la familia numerosa, lo siguiente:

"1. Para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de familia numerosa, los hijos o hermanos deberán reunir las siguientes condiciones:

a) Ser solteros y menores de 21 años de edad, o ser discapacitados o estar incapacitados para trabajar, cualquiera que fuese su edad.

Tal límite de edad se ampliará hasta los 25 años de edad, cuando cursen estudios que se consideren adecuados a su edad y titulación o encaminados a la obtención de un puesto de trabajo.

b) Convivir con el ascendiente o ascendientes, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.2.c) para el supuesto de separación de los ascendientes. Se entenderá en todo caso que la separación transitoria motivada por razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijos, en los términos que reglamentariamente se determinen.

c) Depender económicamente del ascendiente o ascendientes. Se considerará que se mantiene la dependencia económica cuando:

1.º El hijo obtenga unos ingresos no superiores, en cómputo anual, al salario mínimo interprofesional vigente, incluidas las pagas extraordinarias.

2.º El hijo esté incapacitado para el trabajo y la cuantía de su pensión, si la percibiese, no exceda en cómputo anual, al Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM) vigente, incluidas 14 pagas, salvo que percibiese pensión no contributiva por invalidez, en cuyo caso no operará tal límite.

3.º El hijo contribuya al sostenimiento de la familia y exista un único ascendiente, si éste no está en activo, en los casos y condiciones que reglamentariamente se determinen.

4.º El hijo contribuya al sostenimiento de la familia y el padre y/o la madre estén incapacitados para el trabajo, jubilados o sean mayores de 65 años de edad, siempre que los ingresos de éstos no sean superiores en cómputo anual, al salario mínimo interprofesional vigente, incluidas las pagas extraordinarias.

(…)

3. Nadie podrá ser computado, a los efectos de esta ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo.".

Conforme con lo anterior, en relación con el supuesto planteado, en el caso de divorcio de los progenitores tendrán la consideración de familia numerosa o bien el padre o bien a la madre, con tres o más hijos sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre y cuando se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal. En tal caso, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos. Si no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

Asimismo, el artículo 5 de dicha Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003) establece respecto al reconocimiento de la condición de familia numerosa, lo siguiente:

"1. La condición de familia numerosa se acreditará mediante el título oficial establecido al efecto, que será otorgado cuando concurran los requisitos establecidos en esta ley, a petición de cualquiera de los ascendientes, tutor, acogedor, guardador, u otro miembro de la unidad familiar con capacidad legal.

2. Corresponde a la comunidad autónoma de residencia del solicitante la competencia para el reconocimiento de la condición de familia numerosa, así como para la expedición y renovación del título que acredita dicha condición y categoría. A los efectos de esta ley, este título tendrá validez en todo el territorio nacional sin necesidad de acto alguno de reconocimiento. El contenido mínimo e indispensable para asegurar su eficacia se determinará en el desarrollo reglamentario de esta ley.

(…)".

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en relación a la deducción por familia numerosa, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en resolución de recurso de alzada para la unificación de criterio de 24 de junio de 2021, resolución nº 00/00816/2021/00/00, ha señalado que:

""En consecuencia, a efectos de practicar la deducción por familia numerosa el contribuyente deberá acreditar por cualquier medio de prueba admisible en Derecho que reune las condiciones exigidas en la LPFN para formar parte de una familia numerosa. Ciertamente, el título oficial de familia numerosa expedido por la Comunidad Autónoma respectiva constituye un medio de prueba de esa realidad, el más completo si se quiere, porque acredita la concurrencia de todas las circunstancias exigidas, pero no el único, de manera que no puede negarse al obligado tributario la posibilidad de justificar dicha concurrencia por cualesquiera otros medios; posibilidad, no cabe duda, más ardua, en la medida en que deberá acreditar uno a uno todos los requisitos que, en cada caso, exijan los artículos 2 y 3 de la LPFN".

Y concluye fijando el siguiente criterio:

"Para poder aplicar la deducción por familia numerosa del artículo 81.bis de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (LA LEY 11503/2006) (LIRPF), es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en los artículos 2 (LA LEY 1736/2003) y 3 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas (LPFN) por cualquier medio de prueba admisible en Derecho y no exclusivamente mediante el título oficial de familia numerosa al que se refiere el artículo 5.1 de esta última ley.".

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, el progenitor que conforme a los artículos 2 (LA LEY 1736/2003) y 3 de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003) cumplan los requisitos y condiciones necesarias para tener la condición de familia numerosa, podrá aplicar la deducción por familia numerosa cumpliendo los restantes requisitos señalados en el artículo 81 bis de la LIRPF (LA LEY 11503/2006), en la forma y con los limites expuestos anteriormente.

En el caso planteado, como consecuencia de su divorcio, el consultante pierde la condición de familia numerosa de categoría general, que formaba junto con su cónyuge y sus tres hijos. Tras el divorcio, manifiesta el consultante que está obligado al pago de la pensión alimenticia a sus tres hijos, y según parece desprenderse de su escrito, la guardia y custodia de los hijos corresponde a su ex cónyuge, lo que supondría que estos conviven con su madre (si bien no se especifica en dicho escrito de consulta).

Por ello, habida cuenta de que según lo expresado en su escrito podría concurrir la dependencia económica de los hijos respecto del consultante, pero considerando que estos conviven con su madre, según el citado artículo 2 de la ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003), el consultante y sus tres hijos solo podrían tener la condición de familia numerosa si existiese acuerdo con su ex cónyuge sobre que el consultante solicite el reconocimiento de la referida condición de familia numerosa proponiendo a tal efecto que se tenga en cuenta a sus 3 hijos que no conviven con él. En caso de falta de dicho acuerdo, dado que opera el criterio de convivencia, será la madre junto con sus 3 hijos la que tenga la consideración de familia numerosa de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003). Sin embargo, del escrito de consulta parece desprenderse que no existe tal acuerdo, dado que la madre de los hijos ha solicitado la modificación del título de familia numerosa, de forma que se reconozca tal condición a esta junto con sus 3 hijos.

En consecuencia, conforme a lo anterior, dado que según los datos de su escrito el consultante no tendría la condición de familia numerosa conforme al citado artículo 2 de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003) no podrá aplicar la deducción por familia numerosa del artículo 81 bis de la LIRPF (LA LEY 11503/2006), en su declaración de IRPF-2021.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003).

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