Primero: El primer motivo alegado por la parte recurrente está basado en el art. 1692.4 LEC, y porque en la sentencia recurrida, sigue afirmando dicha parte, se ha infringido el art. 417.3 CP, por aquel entonces vigente.
Este motivo debe ser desestimado.
Efectivamente, la nueva redacción del referido art. 1692.4 habla de infracción de «normas del ordenamiento jurídico», en vez de la antigua especificación de infracción de «ley», lo cual supone una amplitud de miras en relación a la anterior normativa, ya que la redacción, ahora utilizada, hace referencia a cualesquiera de las normas del Derecho sustantivo.
Sin embargo, no se puede dejar de tener en cuenta la naturaleza del recurso de casación civil como última arma para fijar y delimitar el orden jurisdiccional civil, y por lo tanto iría decididamente contra la naturaleza esencial de esta clase de recurso de casación, que alguno de los motivos en el que se tratara de residenciar el art. 1692.4 LEC tuviera como base un precepto de un CP.
Y en este sentido se han inclinado las sentencias de esta Sala de 4 Abr. 1992, que dice «que ambos motivos tienen que ser desestimados por citar normas de Derecho público, penal y procesal penal, que en modo alguno pueden alegarse ante la Sala de lo Civil del TS», y la de 16 Oct. 1992, cuando en ella se afirma que la jurisprudencia penal no es apta para fundamentar un recurso de casación civil.
Segundo: El segundo motivo del actual recurso de casación, como el anterior, lo residencia la parte recurrente en el art. 1692.4 LEC, y en razón a que la sentencia recurrida, afirma dicha parte impugnante, ha infringido en su contenido los arts. 10.5 L 14/1986 de 25 Abr. -Ley General de Sanidad- y 9 RD 2409/1986 de 21 Nov.
Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que su antecedente.
Los mencionados preceptos que se dicen infringidos son una pura consecuencia del ya citado art. 417.3 CP.
El primero enumera entre los derechos de los usuarios del servicio del sistema sanitario público el de ser informado de una manera completa y continuada sobre su situación, diagnóstico, pronóstico y tratamiento. El segundo se enclava dentro del Reglamento que regula los centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo; y establece la obligación para los profesionales sanitarios de informar a los solicitantes sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.
Ambos preceptos, como se desprende de la TC S 23/1985 de 11 Abr., son consecuencia ineludible del desarrollo normativo-administrativo del precitado art. 417.3 CP, por lo que de una manera clara con respecto a la utilización de los mismos, como sustento casacional, se ha de mantener la tesis proclamada en el anterior fundamento jurídico.
Pero ahora bien, es más y así hay que resaltarlo, dichas normas per se tienen una naturaleza decididamente enfocada al orden administrativo, por lo que con arreglo a jurisprudencia de esta Sala, pacífica y totalmente consolidada, los referidos preceptos no podrán fundamentar el art. 1692.4 LEC.
En este sentido hay que destacar las SS 16 Mar. 1987 y 6 Oct. y 7 Dic. 1993, entre otras. Y aunque sin duda los tan repetidos preceptos tienen su razón de ser en el desarrollo de una ley sustantiva, hay que volver a insistir que dicha ley pertenece, en el presente caso, al orden jurisdiccional penal, con lo que se desvirtúa lo que dicen las sentencias de esta Sala de 29 Jun. y 9 Jul. 1993.
Tercero: El tercer y último motivo también lo sustenta la parte recurrente en el art. 1692.4 LEC, ya que según la misma en la sentencia recurrida se han infringido los arts. 1902 y 1903 CC en cuanto a las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia y la necesidad de reparar el daño por quien lo causó.
Este motivo debe ser estimado en su totalidad.
En primer lugar, es preciso, aunque sea solamente a título de los principios, afirmar que nos encontramos con una actuación totalmente correcta desde un punto de vista de conocimiento procesal, ya que, aunque a partir de la publicación de la LRJAP común se ha instaurado, en principio, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el sistema de la unidad jurisdiccional en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa sin embargo, sin profundizar en la cuestión, hay que afirmar para la presente contienda que la evitación del «peregrinaje procesal» es una de la consecuencias más claras del derecho constitucional fundamental a obtener un proceso público sin dilaciones indebidas y una tutela judicial efectiva, siendo esta razón la única y suficiente para dejar concretada la cuestión, en este aspecto procesal, y cumplir lo determinado en el art. 24 CE.
Ya es un tema clásico, no por muy repetido menos esencial, el afirmar que la concreción de la responsabilidad extracontractual o aquiliana exige -opinión unánime de la jurisprudencia y de la doctrina- cuatro requisitos: 1.º) una acción u omisión antijurídica del agente; 2.º) el dolo o culpa de éste; 3.º) el daño producido, y 4.º) la relación causal entre la acción u omisión y el daño.
Ahora bien, como en el presente caso se contempla una posible responsabilidad profesional dentro del área de la medicina, dicha responsabilidad tendrá que ver con una medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados «deberes médicos» -lex artis ad hoc-, que sobrepasan la medida o patrón de la culpa como delimitada por la diligencia genérica de un «buen padre de familia».
Centrada así la cuestión, hay que afirmar que en la presente litis se contempla como base fáctica antecedente, y así se desprende de la operación de integración del factum de la sentencia recurrida, la de una gestante -ahora recurrente- que ante una situación derivada de un diagnóstico de alto nivel de riesgo, tanto para la madre como para el feto, acude al Hospital C. de Valencia dependiente del Servicio Valenciano de Salud, en la que se le prescribe por el Dr. José Juan S. L. la realización de determinadas pruebas médicas, entre las cuales estaba la «amniocentesis», basada en la extracción de líquido amniótico para realizar la prueba correspondiente. Dicha prueba por determinadas causas no constatadas fracasó, conociéndose tal resultado el 7 Jul. 1989, sin que se le notificara a la paciente tal evento hasta el mes de septiembre siguiente, a pesar que el 14 de julio la recurrente demostró su interés en reconocer (sic) el resultado, inquiriendo para ello a la Dra. Ramona P. T., que a la sazón sustituía al mencionado Dr. José Juan S. L. A pesar de lo cual, cuando dicha madre gestante conoció el fracaso de las pruebas, ya no se podía proceder de una manera legal a interrumpir voluntariamente su embarazo, por haber transcurrido el plazo legal para ello y de una manera correcta.
Partiendo de la base de lo establecido en la TC S 53/1985 de 11 Abr., que parece haber dejado abierta la posibilidad de una tutela no penal que en alguna medida pueda sustituirla con idéntica o semejante eficacia, surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el síndrome de Down (mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales. Puesto que si la misma hubiera sabido con el suficiente tiempo el fracaso de las pruebas determinantes de la situación del feto dentro del límite de tiempo legal, hubiera actuado en consecuencia y dentro del amparo de la doctrina del TC, por lo que se hubiera prestado a la intervención médica de interrupción del embarazo, y si ello no fue así se debió a la actuación negligente de la Dra. Ramona P. T., que no le comunicó a su tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se hubiera podido remediar con la repetición de las mismas o con otras de igual garantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aún, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo.
De todo lo cual, dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, así como la conducta médica que impidió lo anterior y que muy bien ha sido calificada en la sentencia recurrida como «actuación profesional irregular», hace que surja lo que el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo denomina en su S 6 Jul. 1995 (caso Odigitria AAE), la supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima, que se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de reclamar la defensa de sus intereses.
En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo y una relación causal entre ambos acontecimientos.
Finalmente, un tema que, dada la solución final en ambas instancias, ha quedado inédito es el de la valoración del daño causado, y que por razón de practicidad y sin incurrir en el ámbito de la tercera instancia, debe resolverse ahora en este recurso.
Desde luego, aquí surge la figura conocida en el Derecho americano con el nombre de wrongful life -el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido-; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente, dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por sí mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógico el montante de la suma reclamada por la parte ahora recurrente.
Pero también será necesario, asimismo, determinar el elemento personal, sobre el que debe recaer dicha responsabilidad, declarada y cuantificada. Desde luego, de lo probado en el caso de autos, la responsabilidad directa, en este aspecto, es clara con respecto a la Dra. Ramona P. T., puesto que sustituyendo legítimamente al Dr. José Juan S. L., no tuvo la diligencia profesional y lógica de comunicar a la recurrente el fracaso de las pruebas analíticas practicadas con el tiempo suficiente, como podía haberlo hecho si hubiera actuado de una manera razonable, y la misma sentencia recurrida dice literalmente «que si se hubieran dado facilidades para conocer el resultado de una prueba» -la ahora recurrente-, «no hubiera descuidado las gestiones precisas para saber lo que tanto le preocupaba».
Con respecto al Servicio Valenciano de Salud, organismo oficial del cual depende el Hospital C. de Valencia, centro médico en el que acaecieron todos los hechos descritos, su responsabilidad solidaria es clara, y por tanto de naturaleza directa, como así se infiere de la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala de 8 Feb. y 10 Mar. 1989, como las más significativas, al interpretar el art. 1903.4 CC, que por cierto siguen lo que proclama la sentencia emblemática de 16 Abr. 1973, cuando, en ella, se dice que la responsabilidad de la empresa es directa, «ya que se establece por incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos».
En cuanto a la conducta del Dr. José Juan S. L., hay que proclamar paladinamente su falta de responsabilidad, con base al dato probado, consistente en que cesó en su actuación profesional por causa legítima justificada antes de que ocurrieran los desgraciados eventos ya mencionados, y así se desprende del factum de la sentencia de la primera instancia, cuando en la misma se dice que la ahora recurrente fue atendida por la Dra. Ramona P. T. al causar baja por enfermedad el Dr. José Juan S. L., no teniéndose todavía el resultado de la prueba.