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Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 7078/2014 de 24 Oct. 2014, Rec. 4541/2014

Ponente: Abella Martín, María del Pilar.

Nº de Sentencia: 7078/2014

Nº de Recurso: 4541/2014

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 185774/2014

ECLI: ES:TSJCAT:2014:11141

Cabecera

REGULACIÓN DE EMPLEO. Trabajadores afectados. Trabajadores incluidos en la relación de afectados.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8037275

F.S.

Recurso de Suplicación: 4541/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 24 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 7078/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Camila , Clara , Custodia , Encarna y Estrella frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 2 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 767/2012 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Departament D'Empresa i Ocupació (Dir Gral Dels Serveis Territorials) y Infraestructures de la Generalitat, S.A.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 27-7-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Impugnación resoluciones adminis.ámbito laboral, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Camila , Clara , Custodia , Encarna , Estrella contra DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT, SAU, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de actos administrativos.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Las actoras han prestado servicios por cuenta de la demandada INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT, SAU (GISA) con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría y salario:

Camila , ingresó en la empresa el 16-9-2005, con la categoría profesional de OFICIAL 1ª administrativa. El 9.4.2010 el contrato fue objeto de novación por razón de guarda legal, con 26,40 horas trabajadas a la semana.

Clara , ingresó en la empresa el 8-6-2006, con la categoría profesional de auxiliar administrativa. El 29.10.2010 el contrato fue objeto de novación por razón de guarda legal, con 26 horas y 40 minutos.

Custodia , ingresó en la empresa el 1-10-2004, con la categoría profesional de ingeniero. El 1.12.2010 el contrato fue objeto de novación por razón de guarda legal, con 35 horas trabajadas a la semana.

Encarna , ingresó en la empresa el 14-7-2008, con la categoría profesional de oficial 2ª administrativa. En noviembre 2010 el contrato fue objeto de novación por razón de guarda legal.

Estrella , ingresó en la empresa el 16-12-2002, con la categoría profesional de auxiliar técnic. El 2.3.2010 el contrato fue objeto de novación por razón de guarda legal, con 26,40 horas trabajadas a la semana.

El salario de la última nómina de Camila ascendía a 1706,51, para Clara , el salario de noviembre 2011 ascendía a 1683,74 euros, en el caso de Custodia , el salario de la nomina diciembre 2011 ascendía a 4577,87 euros, para Encarna , el salario de la nomina de noviembre 2011 ascendía a 1878,76 euros, y en el caso de Estrella , el salario de la nomina de noviembre 2011 ascendía a 1669,38 euros. El salario anual sobre el que se abonó la indemnización es el siguiente para cada actora: Camila , 27195,15 euros, Clara , 21482,88 euros, Custodia , 64242,79 euros, Encarna , 24327,62 euros, Estrella 26638,20 euros. Es el salario al 100% de la jornada.

(de ambas documentales)

SEGUNDO.- La demandada es una sociedad mercantil participada íntegramente por la Generalitat, creada por Decret de 2.7.1999 y acuerdo del Consejo Ejecutivo de la Generalitat de 3.7.1990. Actúa como mandataria de la Generalitat para licitar, adjudicar y gestionar el correspondiente contrato de ejecución de obra que, previa la correspondiente licitación, es adjudicado a contratistas. Percibe sus ingresos de las operaciones que realiza en el mercado, según el volumen de producción de obras. Le es de aplicación las limitaciones del gasto de personal, previstas en la Ley de Presupuestos de la Generalitat para las sociedades mercantiles y entre ellas la relativa a prohibición del incremento de plantilla ( art. 31 ley 15/2008 y ley 25/2009). El 1.5.2012 GISA procedió a fusionar dos sociedades REGSA, SLU y REGSESA, SLKU, dando lugar a INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT, SAU (documental de la empresa).

TERCERO.- El 22.8.2011 la demandada solicitó autorización administrativa para rescindir los contratos de 70 trabajadores, por razones económicas, organizativas y productivas. Se inició el periodo de consultas. En fecha 21 de septiembre de 2011 se remite al Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, un acta de finalización del periodo de consultas con acuerdo, en el que se establecen las extinción de 45 contratos de trabajo. El acuerdo fue ratificado por la asamblea de trabajadores el 20.9.2011. Se tienen por reproducidas las actas del periodo de consultas y la documentación presentada en el ERE (de ambas documentales).

CUARTO.- En fecha 22 de septiembre de 2011 el Departament de Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya requiere a GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES, S.A.U. (GISA) relación final de trabajadores afectados por la medida solicitada. El 23 de septiembre de 2011 GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES, S.A.U. (GISA) presentó al Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya dicha relación final de trabajadores afectados. La relación nominal de trabajadores afectados fue entregada el 23 de septiembre de 2011 a la representación legal de los trabajadores (documentales y testifical del presidente del Comité de Empresa). Los representantes de los trabajadores conocían los criterios de afectación. El Sr. Donato , Presidente del Comité de empresa, recibió la lista de afectados el día 23.9.2011 (de su testifical). A los trabajadores se les comunicó que permanecerían con permiso retribuido hasta el 30.9.2011 (doc. 13 de la empresa demandada)

QUINTO.- El día 27 de septiembre de 2011, el Director deis Serveis, Territorials del Departament de Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya dicta resolución en el procedimiento de Expediente de Regulación de Empleo NUM000 en el que autoriza a la empresa a extinguir los contratos de 45 trabajadores, entre ellos los de las actoras, declarando su derecho a percibir las indemnizaciones que les correspondan. La resolución, incluyendo la lista de afectados, fue notificada al Comité de empresa el 3.10.2011. El 29.9.2011 dos de las actoras presentan ante el Departament escrito en el que manifiestan que su inclusión en el ERE es discriminatoria y obedece a su situación de guarda legal (de ambas documentales).

SEXTO.- El 30 de septiembre de 2011 la empresa GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES. S.A.U. (GISA) hizo entrega a las actoras de una carta que les comunicaba la extinción de sus contratos de trabajo con efectos de 30 de noviembre de 2011 para Encarna y con efectos de 31 de diciembre de 2011 para el resto de actoras, refiriendo que la misma se producía en base a la Resolución de 27 de septiembre de 2011 dictada por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya en el procedimiento de Expediente de Regulación de Empleo núm. NUM000 . El 4.11.2011 se presentó por la empresa ante la autoridad laboral una corrección de las antigüedades de los trabajadores afectados, acordada con los representante de los trabajadores (de ambas documentales).

SÉPTIMO.- En fecha 28 de octubre de 2011 se interpuso el pertinente Recurso de Alzada frente a la Resolución administrativa que autorizaba la extinción contractual de 45 contratos de trabajo de la empresa GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES, S.A.U. (GISA). Por resolución de fecha 26.6.2012 se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27.9.2011 que autorizaba el expediente de regulación de empleo en la empresa demandada (de ambas documentales).

OCTAVO.- El 7 de diciembre de 2011 las actoras interponen demanda por despido ante la jurisdicción social en el que solicitan la declaración de nulidad y subsidiariamente la improcedencia de los despidos de los que han sido objeto. Dicha demanda recayó en el Juzgado Social n° 8 de Barcelona, que por auto firme de 24.5.2012 declaró la incompetencia de jurisdicción (documental actora).

NOVENO.- Se ha interpuesto recurso contencioso administrativo el 26.4.2012 y el 15.5.2012. Por auto de 30.1.2013 se declaró la incompetencia de jurisdicción contencioso administrativa. Por sentencia de fecha 6.9.2013 se desestimó el recurso de apelación. Se presentó un posterior expediente de suspensión el 26.7.2012 en el que se incluía la lista de afectados (documental actora).

DÉCIMO.- En la memoria obrante en el expediente como criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados se estableció: primero"respectant la paritat de genere" y segundo "els criteris d'afectació del personal es basen en la causa productiva al-legada, és a dir, disminució de la cárrega de treball en cadascuna de les divisions de la companyia, que es mesura mitjançant la reducció de la producción. Existirà una proporcionalitat entre la disminució de la producció per divisions i els empleats per cadascuna d'elles; en els serveis generals la disminució es realitzarà en la mateixa proporció en que ho ha fet la producció total". La empresa el 8 de septiembre de 2011 presenta documentación complementaria solicitada por el Inspector obrante en fecha 5 de septiembre de 2011 y ratifica el mismo criterio tenido en cuenta para designar los 70 trabajadores afectados clarificando la distribución numérica de trabajadores afectados y no afectados por el Expediente, los criterios de afectación de proporcionalidad por divisiones, teniendo en cuenta de los datos actuales y previstos de licitación y producción (de ambas documentales).

UNDÉCIMO.- La demandada contaba con 221 trabajadores (según el documento 21 del ramo de prueba de la demandada). De dichos trabajadores 27 disfrutan de reducción de jornada. De los mismos uno es un hombre, Ismael , además miembro del Comité de Empresa, y 26 mujeres, una miembro del Comité de Empresa, Loreto . Las mujeres afectadas en el ERE fueron 9 (de ambas documentales).

DUODÉCIMO.- En GISA se ha acumulado la lactancia de una hora al día durante el mes siguiente a la maternidad. Durante el primer año de vida del hijo se permite reducir la jornada hasta en un 75% sin reducción de salario (de la documental de la empresa, documentos 19, 40 y 48). Otra de las medidas que aplica GISA es que los trabajadores concreten el horario en reducción de jornada a su libre elección, y ello aunque el horario concretado no se ajuste a la jornada realizada (Documentos 21, 69 y 72; testifical Dña. Rosa )

DECIMOTERCERO.- GISA tenía subcontratada la prestación de diversos servicios como consecuencia de la prohibición de incremento de plantilla. Dada la caída de actividad, GISA extinguió los servicios subcontratados servicio con Adocat y Efial, y formalizó un contrato de trabajo con el Sr. Luis , la Sra. María Cristina y la Sra. Maite , empleados que llevaban años prestando servicios a tiempo completo en las instalaciones de GISA a través de dichas sociedades (Documentos 60, 61 y 103, 63,111,112 del ramo de prueba de la empresa).

DECIMOCUARTO.- Estrella ha desarrollado siempre las mismas funciones. No sólo realizaba tareas vinculadas al banco de imágenes. Sus funciones no fueron asumidas por un trabajador subcontratado. La Oficina técnica, se integraba por la actora y dos trabajadoras de su misma categoría, por delineantes y arquitectos. El descenso de la actividad en el departamento donde prestaba servicios, conllevó la extinción de su contrato de trabajo y la amortización efectivamente su puesto de trabajo. También se extinguió el contrato de trabajo de los dos delineantes y otra empleada con la misma categoría profesional que la Sra. Estrella , la Sra. Estefanía , sin reducción de jornada. La otra trabajadora, la Sra. Fermina , con reducción de jornada, siguió trabajando. (Documentos 121, 123 de la demandada y testifical del Sr. Benigno , Gerente de la Sra. Estrella )

DECIMOQUINTO.- A Clara GISA le autorizó la reducción de jornada con horario de tarde (Documento 72 del ramo de prueba actora). En diciembre de 2010 se acordó que dejaría el Departamento de Contabilidad y pasaría a la de Gerencia de Proyectos de Carreteras para continuar desarrollando funciones administrativas. En el momento de extinción de su contrato no estaba adscrita al Departamento de Contabilidad (Testifical de la Sr. Benigno ). La Gerencia de proyectos de Carreteras disponía de dos administrativas que estaban en reducción de jornada en horario de mañana. Se requería de un empleado que se ocupara de las tareas administrativas en el horario de tarde. La actora había solicitado trabajar por las tardes (Documento 23 y 30 del ramo de prueba). Posteriormente, y como consecuencia de la caída de la actividad, se hizo necesario reducir el número de empleados existentes a nivel administrativo en dicha Gerencia. La Dirección extinguió el contrato de una de las empleadas con reducción de jornada. Se optó por la extinción del contrato de trabajo de la Sra. Clara puesto que era la empleada con categoría profesional inferior, y por ende, con menor polivalencia (testifical del Sr. Benigno , y los documentos 67, 79, 81 y 67; documentos 79 y 81 sobre Dña. Claudia y Fermina ). La empleada Reyes , en el momento del ERE, estaba adscrita principalmente a la División de Edificación y no a la Gerencia de Proyectos de Carreteras (documento 131 que contiene las funciones y categoría profesional de Reyes )

DECIMOSEXTO.- Camila ha estado siempre asignada al Departamento de licitación, realizando mayoritariamente recepción de ofertas. Se realizó un cambio de centro de trabajo en el año 2009 que llevó al traspaso de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo de la calle Josep Tarradellas a la calle Vergós. En segundo lugar, un cambio efectuado en 2011 como consecuencia de la integración al centro de trabajo de empleados de REGSA; finalmente, en 2012, dichos trabajadores se integraron en GISA. En ambos centros de trabajo, la Sra. Camila era la encargada de recibir las licitaciones de cara al público y la empresa asignó una mesa auxiliar para que dejara sus enseres personales, puesto que se consideró que al estar a pie de calle no era conveniente que dejara sus objetos personales. Estos cambios afectaron únicamente al cambio de ubicación de la mesa supletoria, pero no afectó a la mesa que tenía asignada para desarrollar su trabajo ya que estaba de cara al público durante la totalidad de su jornada de trabajo (testifical de la Sra. Carlota , Gerente del Departamento de licitaciones). Con anterioridad al año 2011, la empresa tuvo subcontratado servicios de Adocat, empresa que daba soporte dado el volumen que se consideró inabarcable de trabajo en ese momento (Documento 62 del ramo de prueba de la empresa). El descenso de productividad provocó que se rescindiera el contrato de prestación de servicios. Luis era uno de estos empleados que estuvo de apoyo en GISA, y cuando se extinguió dicho contrato de prestación de servicios, GISA decidió contratar a Luis . Se consideró que la preparación profesional del Sr. Luis era superior a la de la Sra. Camila y que el rol asumido por el Sr. Luis no podía ser asumido por la Sra. Camila (documentos 64 y 51 respectivamente y testimonio de la Sra. Carlota ).

DECIMOSÉPTIMO.- Encarna experimentó un cambio de departamento en diciembre de 2010 motivado por razones organizativas y con el consentimiento de la trabajadora, que nunca expresó su descontento (testifical de Doña. Rosa , Gerente del Departamento de Planificación). La Sra. Tomasa prestaba sus servicios en el Departamento de contabilidad y necesitaba una persona que le ayudara con los informes del coste de obra y servicios (Documento 130). Además, la Sra. Alejandra se jubilaría en el mes de marzo de 2011 (documento 129, acuerdo de jubilación entre Doña. Alejandra y GISA). Se redujo el número de los informe del coste de obra y servicio (ICOS), que era la dedicación de Doña. Alejandra , y las llamadas telefónicas disminuyeron. Se consideró que no era necesaria la actividad administrativa desempeñada por la actora. La empresa consideró que la Sra. Encarna no estaba preparada para asumir el puesto de las otras dos trabajadoras del Departamento: Doña. María Cristina y Doña. Maite ; ya que dichas empleadas realizan tareas totalmente distintas a las realizadas por la Sra. Encarna , siendo las realizadas por aquellas contabilidad pura y dura. La actora había estado desempeñando funciones -más administrativas- distintas desempeñadas por éstas últimas, más técnicas. Los contratos de las tres consignaban distintas especialidades: la Sra. Encarna administrativa y las otras dos trabajadoras contabilidad (Documento 107,109 y 110; testifical Sra. Rosa )

DECIMOCTAVO.- Custodia ha desarrollado siempre las funciones inherentes al puesto de trabajo de "controller", ocupándose de la planificación temporal de las obras de la Línea 9. Tras su incorporación después de su primera maternidad en el mes de julio de 2007, continuó realizando su actividad como "controller" de la Línea 9. Unos meses antes de su segundo embarazo, se le asignó a un empleado (el Sr. Jesús Manuel ), para que pudiera suplir a la Sra. Custodia durante su período de baja por maternidad. Tras la reincorporación de su segunda maternidad, evaluando el trabajo desempeñado por el Sr. Jesús Manuel , la compañía decidió mantener a dicho empleado como "controller". El 25 de febrero de 2009 se asignó a la Sra. Custodia a la Gerencia de instalaciones ferroviarias de la línea 9, se mantuvo como técnica en las obras de la línea 9 pero dejó de ser "controller". Se respetó su categoría profesional y este cambio era acorde a las habilidades y técnicas profesionales de la Sra. Custodia . La Sra. Custodia desarrolló sus funciones en dicha Gerencia hasta su afectación en el ERE (testifical de Florencio , responsable del Departamento de Planificación). Las funciones desarrolladas como técnica de dicha Gerencia conllevan que tenga que realizar salidas esporádicas a obra. Por ser esporádicas, no se le asignó plaza de parking. Sólo disponen de plaza de parking aquellos técnicos que realizan salidas continuadas a las obras asignadas. Se le ubicó en una mesa situada a unos metros del resto de su equipo y fue consecuencia del traslado de sede de la empresa (testifical Florencio ).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Camila , Clara , Custodia , Encarna y Estrella invocando como primer a noveno motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

En el primer motivo, la recurrente solicita la supresión de una parte del hecho probado 12º de la sentencia, al amparo de los folios 267 y 250, lo que debe ser desestimado por cuanto el magistrado de instancia ha tenido en cuenta para fijar aquél hecho los documentos 21, 69 y 72 así como la prueba testifical de Rosa , valoradas como preferentes atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, sin que el documento parcial y aislado que refiere aquélla demuestre error que motive su revisión ni pueda prevalecer frente a los valorados por el juzgador pues en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989) y 24/1990 (LA LEY 609/1990), de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el segundo motivo, la recurrente solicita la supresión de una parte del hecho probado 13º de la sentencia y diversas adiciones, al amparo de los folios 114 y 116 , 602, 221 y 111 y 112, lo que debe ser desestimado en cuanto la supresión del hecho al no desprenderse exactamente de los documentos que refiere y estimado en cuanto a las adiciones pretendidas, añadiendo que el contrato con Luis se formalizó el 27-6-2011 siendo indefinido a tiempo completo con período de prueba de 3 meses y con categoría de auxiliar administrativo y el de María Cristina y Maite era con categoría de oficial 2ª contable.

En el tercer motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 19º en la sentencia, al amparo de los folios 14 y 20 a 22, lo que debe ser estimado, quedando redactado el hecho : " En la memoria explicativa de los motivos de solicitud de extinción de contratos que presenta la empresa GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES, S.A.U. elaborada en junio de 2011 manifiesta que como medidas implantadas en el ejercicio 2011 con el objetivo de ajustar los gastos a la nueva estructura de ingresos también se han rescindido contratos con empresas externas que ha comportado una disminución de 26 trabajadores externos de apoyo especializado y un ahorro de 760.043,24 euros. Sus actividades han sido asumidas por personal propio."

En el cuarto motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 20º de la sentencia, al amparo de los folios 57 y 65 y 195 y 224, para añadir que " Luis inició la prestación de servicios en ADOCAT subcontratado por GISA el 12-1-2010 y en el organigrama de septiembre de 2011 consta que ocupaba el mismo lugar que la actora Camila ", lo que debe ser desestimado al no desprenderse de forma exacta de los documentos que cita el contenido que pretende añadir.

En el quinto motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 21º de la sentencia, al amparo de los folios 307 y 308, lo que debe ser estimado si bien como hecho probado 20 al no haberse estimado la adición anteriormente solicitada, para añadir que " Encarna es licenciada en Dirección de empresas, siendo las trabajadoras María Cristina y Doña. Maite técnica superior de administración y finanzas y licenciada en económicas respectivamente".

En el sexto motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 22º de la sentencia, al amparo del folio 271, lo que debe ser estimado si bien como hecho probado 21 al no haberse estimado la adición anteriormente solicitada, para añadir que " Clara estuvo en situación de incapacidad temporal del 13-12-2010 al 7-10-2011".

En el séptimo motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 23º de la sentencia, al amparo de los folios 749 y 247, lo que debe ser desestimado al no desprenderse claramente de aquellos documentos el contenido que pretende añadir.

En el octavo motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 24º de la sentencia, al amparo de los folios 197 a 211, lo que debe ser desestimado pues se trata de documentos de parte cuya fecha no consta, por lo que de los mismos no se infiere el contenido exacto que se pretende adicionar.

En el noveno motivo, la recurrente solicita la adición de un hecho probado 25º de la sentencia, lo que debe ser desestimado al ya constar en el hecho probado décimo el contenido que pretende añadir.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En el primer motivo, la recurrente invoca la infracción por no aplicación del art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) , arts. 17 , 53.4.b (LA LEY 1270/1995) ) y 37.5 del ET (LA LEY 1270/1995) y arts. 3 (LA LEY 2543/2007) , 6 (LA LEY 2543/2007) , 10 (LA LEY 2543/2007) , 15 (LA LEY 2543/2007) , 43 (LA LEY 2543/2007) , 44 (LA LEY 2543/2007) y 51 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Considera que no existe un criterio homogéneo en la actuación empresarial que permita inferir que no exista discriminación, sino que el criterio de afectación que consta en el expediente es altamente subjetivo ( disminución de carga de trabajo en las divisiones de la compañía, proporcionalidad entre la disminución de la producción y las actuaciones por divisiones y los empleados en cada una de ellas), no se establece un criterio objetivo, realizando la empresa y confirmando la sentencia las afectaciones tomando como criterio la polivalencia (en el caso de Camila ), la inferior o superior categoría (en el caso de Clara , la preparación (en el caso de Encarna ), en otras la amortización del lugar de trabajo y en otras la amortización de la categoría profesional (en el caso de Custodia ). En cuarto lugar, la recurrente alega que la empresa GISA reconoce que a 4 de las demandantes (salvo Estrella ) después de su maternidad y solicitud de reducción de jornada, experimentan cambios de departamentos, funciones y lugar de trabajo, que la sentencia justifica en el ius variandi y no discutiendo ello, motivo por el que aquéllas no impugnaron, sí resulta sorprendente que después de pedir reducción de jornada por guarda legal, la casi totalidad de las actoras hayan experimentado cambios en sus relaciones laborales. Aplicando la inversión de la carga de la prueba por la existencia de indicios de discriminación, como reconoce la sentencia, la empresa debería haber justificado que el ius variandi se ha ejercido habitualmente respecto a toda la plantilla esté o no en reducción de jornada. Finalmente, la recurrente alega que respecto a Clara estaba en situación de incapacidad temporal de 13-12-2010 al 7-10-2011 y en diciembre de 2010 la empresa acuerda que pase del Departamento de Contabilidad a la Gerencia del Proyecto de Carreteras, donde justifica su extinción por ser la trabajadora de menos categoría y menor polivalencia, pese a que aquélla nunca ha trabajado en este departamento, y si se atiende a la justificación de la empresa del cambio y de la extinción, no se entiende que el motivo del cambio sea que hacía falta una administrativa por las tardes, pues había 2 por la mañana y después en lugar de extinguir un puesto de mañanas, se extingue el de tardes. Además se adopta el criterio de la inferior categoría en el departamento, y no se adopta el mismo criterio respecto a Camila , que tiene superior categoría que Luis , siendo la afirmación del hecho probado 16ª de que Luis tenía una formación superior que Camila y que su rol no podía ser asumido por ésta, contraria a las categorías profesionales que ostentan. Destaca además que Luis es contratado el 27-6-2011 y el ERE que extingue los contratos de las actoras es de junio de 2011. Respecto a Encarna , consta en el hecho probado 17º, se le cambia de Departamento, pasándola al de Contabilidad y se amortiza su contrato por considerar que no estaba preparada para asumir el puesto de María Cristina y Maite (que fueron contratadas el 27-6-2011), teniendo en cuenta la preparación y/o formación de las mismas, cuando la de aquélla ( licenciada de Dirección de Empresas) es más apropiada que la de éstas (Licenciadas en Económicas), pese a hacer tareas más administrativas por decisión empresarial. Respecto a Custodia , no consta la justificación de la extinción de su contrato, aunque del hecho probado 7º se desprende que es porque se amortiza el puesto de controller, lo que resulta sorprendente porque desde febrero no era controller, realizando esas funciones otro trabajador Sr. Jesús Manuel , cuyo contrato no se ha extinguido por el ERE. Desde febrero de 2009 Custodia presta servicios en Gerencia de instalaciones ferroviarias, en la que tras el ERE no se amortizan lugares de trabajo, sino que se incorporan 2 personas más. Añade la recurrente, que en la memoria realizada en junio de 2011 por GISA se indica que las medidas que se han tomado es rescindir los contratos con empresas externas, actividad que ha sido asumida con personal propio, cuando del hecho probado 13º se infiere que GISA contrata el 27-6-2011 3 trabajadores que vienen de estas empresas ( Luis , María Cristina y Maite ) - para un trabajo que podrían haber desempeñado las actoras- que trabajan a jornada completa y no han sido afectados por el ERE, a diferencia de las actoras. Considera la recurrente que la empresa no ha desvirtuado el indicio de discriminación aportado, que se manifiesta en la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminadas por razón de sexo en las afectaciones de las actoras en el ERE, solicitando se anule lo relativo a la inclusión de las actoras en la relación nominativa de las trabajadoras afectadas por vulneración del derecho fundamental de no ser discriminada en su condición de madres en situación de guarda legal y se condene a INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT S.A.U. a readmitirlas con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, con devolución de las indemnizaciones percibidas y condena de los honorarios del letrado en la cuantía que se fije.

Sobre las cuestiones invocadas, debemos empezar diciendo que los criterios de selección de los trabajadores no pueden ser arbitrarios ni incurrir en discriminación, considerando la recurrente en el caso de autos que no existe un criterio homogéneo en la actuación empresarial que permita inferir que no exista discriminación, pues la empresa toma como criterio subjetivo de selección la polivalencia, la inferior o superior categoría, la preparación, la amortización del lugar de trabajo y la amortización de la categoría profesional. No obstante, sus alegaciones no pueden ser compartidas por esta Sala por cuanto, de los hechos declarados probados se infiere que en la memoria del expediente de regulación de empleo, se adoptaron como criterios para designar a los trabajadores afectados "respetar la paridad de género" y " los criterios de afectación del personal se basan en la causa productiva alegada, es decir, disminución de la carga de trabajo en cada una de las divisiones de la compañía, que se mide mediante la reducción de la producción por divisiones y los empleados de cada una de ellas, en los servicios generales la disminución se realizará en la misma proporción en que lo ha hecho la producción total". Dicho criterio es plenamente objetivo y no fue cuestionado ni discutido ni por el comité debidamente asistido de asesores ni por la asamblea de trabajadores una vez tuvieron conocimiento de ellos. La relación por la empresa de la concurrencia de la causa alegada con la extinción de los contratos identificados en virtud de que sus tareas han dejado de ser necesarias, ha sido respaldada entre otras por sentencias de la Sala de la AN 15-10-12 , EDJ 228307) que especificaba que "los criterios de designación de los trabajadores afectados figuran en la Memoria presentada por la empresa en la primera reunión, en la que se explica que las extinciones responden bien a categorías profesionales -se señalan cuáles- directamente afectadas por el descenso de la actividad, bien a tiendas que cierran por la falta de ventas, bien a centros en los que la merma del negocio determina que permanezcan solo ciertas actividades, viéndose afectados los trabajadores adscritos a las restantes. A juicio de la Sala, la empresa procura relacionar la concurrencia de la causa alegada -que los demandantes no han cuestionado- con la extinción de los contratos identificados en virtud de que sus tareas han dejado de ser necesarias ". La recurrente considera que se han tenido en cuenta por la empresa otros criterios subjetivos de afectación, si bien no podemos olvidar que, en orden a decidir quiénes de los trabajadores de plantilla pueden verse afectados por un despido colectivo, corresponde al empresario tal elección, la cual se enmarca dentro de las facultades directivas y organizativas que le concede el artículo 20 del ET (LA LEY 1270/1995) (Así lo habría entendido entre otras la STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de marzo de 2004 , la STSJ de Andalucía de 20 de septiembre de 2006 , y esta Sala en sentencias de 6 de febrero de 2004 y de 15 de marzo de 2005 ). el Tribunal Supremo sobre este extremo viene recogida en la sentencia de dicho Tribunal de de 19 de enero de 1998 cuando dice que "en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el artículo 9 de la Ley 25/1971 (LA LEY 914/1971) , lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 17 del Estatuto de los Trabajadores ).

Pero en el caso de autos, la empresa no utiliza los criterios de afectación que la recurrente plantea para seleccionar a los trabajadores afectados por el ERE, sino que esos criterios se utilizan para justificar la elección de las trabajadoras frente a otros trabajadores de la empresa, al haber estimado la sentencia de instancia que han existido indicios de vulneración de derechos fundamentales, lo que determina la inversión de la carga de la prueba, siendo la empresa la que debe probar que la elección de las trabajadoras es ajena a la vulneración del derecho fundamental. En efecto, para facilitar la resolución judicial cuando se ha alegado discriminación o vulneración de derechos fundamentales " el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 (LA LEY 1444/1995) y 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995) . " ( STS 26 febrero 2008 (RJ 2008\3038) que asume y aplica la doctrina constitucional sobre la cuestión). Los citados preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículos 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ), regulan la llamada inversión de la carga de la prueba en los casos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación o por algunas de las circunstancias recogidas en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) o violación del derecho fundamental o libertad pública "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En segundo lugar, respecto a las alegaciones efectuadas por la recurrente en cuarto lugar, debemos decir que, tampoco pueden ser acogidas por cuanto efectivamente consta que las trabajadoras han sufrido vicisitudes y cambios en sus relaciones laborales durante los años 2007 a 2010, que fueron fruto del ius variando ( conclusión que la recurrente no discute y por eso dice que no impugnó), y respecto de los cambios experimentados una vez aquéllas solicitaron la reducción de jornada por guarda legal, el magistrado de instancia declara en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado, que se ha acreditado mediante los sucesivos organigramas y las manifestaciones de los Gerentes de cada División, que durante los últimos años GISA se ha ido reestructurando internamente, y como consecuencia de ello, un buen número de trabajadores han venido prestando servicios en divisiones distintas de las que inicialmente lo hacían, por lo que, se ha acreditado que los cambios no han afectado a las actoras por razón de su solicitud de reducción de jornada por guarda legal, sino que han afectado a numerosos trabajadores de la empresa, lo que permite descartar ningún motivo de discriminación por parte de la empresa en su actuación.

Y finalmente, respecto a las alegaciones efectuadas por la recurrente en último lugar, debemos decir que, las alegaciones que hace respecto a Clara no conllevan la consideración de actuación discriminatoria de la empresa, pues de conformidad con los hechos probados lo que motivó el cambio de Departamento fue efectivamente que se requería de un empleado que se ocupara de las tareas administrativas en turno de tarde, pero consta acreditado que cuando se extinguió el contrato de la actora, se había producido una caída de la actividad y se hacía necesario reducir el número de empleados existentes a nivel administrativo en dicha Gerencia. Y consta además que la empresa no eligió a Clara por haber solicitado una reducción de jornada por guarda legal, pues las otras dos trabajadoras del Departamento también estaban en reducción de jornada en horario de mañana, razonando la empresa que la eligió debido a que era la empleada con categoría profesional inferior y por ende, con menor polivalencia, selección que entraba dentro de las facultades directivas y organizativas del empresario al haberse descartado que la selección haya venido motivada por la vulneración del derecho fundamental. Respecto a las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que el criterio de la inferior categoría en el departamento, no se adopta respecto a Camila , que tiene superior categoría que Luis , ninguna incidencia tiene por cuanto el criterio de afectación del contrato de Camila se debió a la reducción drástica de trabajo en el departamento de licitaciones en la que trabajaba, justificando la empresa que se eligió extinguir el contrato de ésta frente a Luis por considerar que tenía una preparación profesional que la de la Sra. Camila y que el rol de éste no podía ser asumido por aquélla. La recurrente considera que estas afirmaciones son contrarias a las categorías profesionales que ostentan, si bien tales afirmaciones no se desprenden de los hechos declarados probados. Destaca la recurrente que Luis es contratado el 27-6-2011 y el ERE que extingue los contratos de las actoras es de junio de 2011, si bien consta en los hechos probados que Luis llevaba años prestando servicios a tiempo completo en las instalaciones de GISA a través de las sociedades Adocat y Efilial y que al extinguir GISA los servicios subcontratados con éstas, formalizó un contrato con aquél. No podemos entender que el motivo de la contratación de Luis avale la actuación discriminadora de la empresa para extinguir el contrato de trabajo de la actora por haber solicitado una reducción de jornada, ocupando éste el puesto de trabajo de aquélla, sino que éste ya venía trabajando varios años antes para GISA y fue su capacitación lo que motivó su contratación directamente por la demandada y lo que ha motivado que la empresa haya elegido la extinción del contrato de la actora frente al de éste, al considerarlo mejor preparado profesionalmente.

Respecto a las alegaciones que hace la recurrente respecto a Encarna , tampoco pueden conllevar la apreciación por esta Sala de la conducta vulneradora del derecho fundamental alegado pues consta que el motivo de extinción del contrato de trabajo de aquélla fue que en el Departamento de Contabilidad en que desempeñaba sus funciones se redujo el número de los informes del coste de obra y servicio (ICOS) y las llamadas telefónicas disminuyeron, considerándose que no era necesaria la actividad administrativa desempeñada por la Sra. Encarna , por lo que no es cierto que la empresa tomara como criterio de afectación la preparación y formación de la trabajadora. La recurrente considera que la formación de la Sra. Encarna es más apropiada que la de María Cristina y Maite , si bien como la misma reconoce aquélla realizaba en la empresa tareas administrativas, desempeñando éstas funciones de contabilidad pura y dura distintas a las de aquélla, por lo que la selección efectuada por la empresa no podía albergar discriminación alguna cuando eran las funciones administrativas las que ya no eran necesarias. No podemos tampoco entender que las trabajadoras fueron contratadas el 27-6-2011, sino que si bien es cierto que GISA las contrató directamente en esa fecha, igual que Luis , llevaban años prestando servicios a tiempo completo en las instalaciones de GISA a través de las sociedades Adocat y Efilial y al extinguir GISA los servicios subcontratados con éstas, formalizó un contrato con aquéllas.

Respecto a Custodia , la recurrente establece que no consta la justificación de la extinción de su contrato, si bien el magistrado de instancia considera de forma implícita y al referirse a la totalidad de las extinciones que atienden a los criterios de afectación objetiva mencionados y que no hay indicios de discriminación. No es cierto que la extinción del contrato se deba a que se amortiza el puesto de controller, pues ya consta en los hechos probados que en febrero de 2009 dejó de ser controller, realizando esas funciones otro trabajador Sr. Jesús Manuel , sin que conste haya impugnado aquella decisión, si bien consta que se mantuvo como técnica y se respectó su categoría profesional y que ese cambio era acorde con sus habilidades y técnicas profesionales, por lo que no encubre conducta discriminatoria alguna. La recurrente alega que en Gerencia de instalaciones ferroviarias, en la que tras el ERE no se amortizan lugares de trabajo, sino que se incorporan 2 personas más, si bien se trata de una cuestión nueva que no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993 , 18 de enero de 1.994 , 4 de febrero de 1.997 , 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998 . No podemos entender que la decisión de extinción de su contrato se deba a discriminación por razón de la solicitud de guarda legal.

Respecto a Estrella , no se discute la afectación por el ERE, por lo que debe confirmarse el criterio de la sentencia respecto a ésta.

Finalmente, debemos decir que ninguna incidencia tienen las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que en la memoria realizada en junio de 2011 por GISA se indica que las medidas que se han tomado es rescindir los contratos con empresas externas, actividad que ha sido asumida con personal propio, cuando del hecho probado 13º se infiere que GISA contrata el 27-6-2011 3 trabajadores que vienen de estas empresas ( Luis , María Cristina y Maite ) - para un trabajo que podrían haber desempeñado las actoras- pues ya se ha expuesto las razones por las que la empresa ha elegido la permanencia de estos trabajadores frente a aquéllas.

Debemos añadir a las consideraciones anteriores que existen otros hechos que permiten descartar que la elección de las actoras por la empresa se haya debido a su solicitud de reducción de jornada por guarda legal por cuanto la empresa contaba con 221 trabajadores, de los que 27 disfrutan de reducción de jornada ( 1 es hombre y 26 mujeres), siendo las mujeres afectadas por el ERE tan sólo de 9. A ello se une que también existen trabajadoras en reducción de jornada cuyos contratos de trabajo no se han visto afectados como el de las dos trabajadoras que trabajaban en la Gerencia de Proyectos de Carreteras con Clara , o Estrella , actora también en este procedimiento.

Por ello, las alegaciones de la recurrente deben ser desestimadas, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Camila , Clara , Custodia , Encarna y Estrella , contra la sentencia del juzgado social 29 de BARCELONA, autos 767/2012, de fecha 2 de enero de 2014, seguidos a instancia de las recurrentes contra el DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT , SAU, y el MINISTERIO FISCAL, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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