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PRIMERO.- Planteamiento: Dña. Elvira recurre en apelación la sentencia de divorcio del matrimonio contraído con D. Gumersindo , que únicamente acuerda como medida inherente la atribución del que fuera domicilio familiar sito en la localidad de Plentzia, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , al Sr. Gumersindo , tras rechazar las peticiones de la Sra. Elvira de que se le atribuyera el uso del domicilio familiar y se fijara a su favor de una pensión compensatoria de 2.500 euros mensuales con carácter vitalicio y de una indemnización del art. 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por importe de 164.000 euros, así como que el sostenimiento de las cargas del matrimonio lo fuera en proporción a los respectivos recursos económicos.

Plantea la parte apelante la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión interesando la devolución de los autos al Juzgado de origen a fin de que lleve a cabo las pruebas pertinentes para averiguar la situación económica del Sr. Gumersindo , y, subsidiariamente, para el caso de que no se aprecie la nulidad de actuaciones denunciada, al amparo del art. 460.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) , se proceda a la práctica de todas las pruebas admitidas y no practicadas. Por último, y también con carácter subsidiario y sin entrar a efectuar alegación alguna a las argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en la sentencia de instancia, solicita que, revocando lo acordado en la instancia, se atribuya a la Sra. Elvira el uso exclusivo del domicilio conyugal por el tiempo que la Sala acuerde, se fije a favor de la Sra. Elvira una pensión compensatoria vitalicia por importe de 2.500 euros mensuales y una indemnización de 164.000 euros al amparo del art. 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones:

I.- Son presupuestos fácticos que destacamos para resolver esta cuestión:

1º.- Por Dña. Elvira se presentó demanda de divorcio contra D. Gumersindo , en la que tras alegar lo que estimó oportuno, solicita la atribución del uso del domicilio conyugal sito en Plentzia, una pensión compensatoria a su favor de 2.500 euros y una indemnización de 164.000 euros en virtud del art. 1426 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio en proporción a sus respectivos recursos económicos. Se interesó la práctica de prueba anticipada mediante el Otrosí Digo Primero, que está enumerada en 17 apartados, toda ella referente a la situación económica de D. Gumersindo < folios 20 a 21v de autos al Tomo I>

2º.- Por providencia de 15 de julio de 2013 se acordó librar oficio a la DFB, TGSS, Servicio de Consulta Registral, Registro de Propiedad de Bienes Inmuebles en España, Registro Mercantil de Bizkaia, Registro de Bienes Muebles, a las mercantiles Irustaza SA, Fineco SA, BNP Paribas Securities, Santander Investment y a las entidades Banco Santander, BBVA, Kutxabank, Caixabank, Caja Laboral Popular, así como requerimiento personal a D. Gumersindo < folio 364 de autos al Tomo II> , obrando en autos copia de los oficios y requerimiento librado < folios 365 a 392 del Tomo II> .

3º.- Se dicta providencia de 13 de septiembre de 2013, en relación a la prueba anticipada solicitada, que acuerda librar oficio al Punto Neutro Judicial y a la Banca Mora de Andorra así como al BBVA Asset Managemen SA, SGIIC y BBVA Seguros < folio 533 de autos del Tomo II> .

4º.- Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2013 se deniega la prueba solicitada por la demandante sobre libramiento a la DFB, a la TGSS y a Irustaza, y pericial contable para el estudio de la contabilidad de la mercantil Irustaza SA, todo ello referido a la situación personal del Sr. Gumersindo y de la mercantil Irustaza SA, por ser innecesaria < folio 965 de autos al Tomo III>

5º.- Tras solicitar el 20 de noviembre de 2013 la Sra. Elvira la reiteración de prueba documental que alega falta por cumplimentarse, para evaluar la situación económica de los cónyuges, se dictó providencia de fecha 25 de noviembre de 2013 acordándose no haber lugar a acordar como se pide, toda vez que la prueba no recogida por providencia de 15 de julio de 2013 no se admite, y las demás no se estiman pertinentes < folios 995 de autos del Tomo III>

6º.- Interpuesto recurso de reposición contra la anterior procidencia de 25 de noviembre de 2013, -que interesa por medio de Otrosi Digo prueba de requerimiento a través del Ministerio de Hacienda a Banca Mora y oficios al Ministerio de Hacienda y a la DFB sobre todos los datos económicos del Sr. Gumersindo y de la mercantil Irustaza SA-, fue desestimado por Auto de 28 de enero de 2014, al no ser necesarias para la resolución del presente procedimiento < folio 1.238 de autos al Tomo IV>

7º.- En su recurso de apelación la Sra. Elvira se centra en reproducir sus alegatos relativos a que no se ha practicado la prueba anticipada solicitada para averiguar la situación económica del Sr. Gumersindo , en concreto, el Sr. Gumersindo no atendió al requerimiento judicial de aportación de las últimas cinco declaraciones de patrimonio y de sus activos bancarios y financieros, ni se libró oficio a la Banca de Mora de Andorra sobre activos financieros del Sr. Gumersindo y de la mercantil Irustaza SA, empresa familiar a través de la cual alega que el apelado Sr. Gumersindo oculta su verdadera situación económica, por lo que interesa la nulidad de actuaciones del procedimiento de divorcio y la remisión al Juzgado para que se proceda a corregir las deficiencias procesales denunciadas.

Solo, y con carácter subsidiario, para el caso de que la Sala no aprecie la nulidad de actuaciones denunciada, al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2º de la LEC (LA LEY 58/2000) , se proceda a la práctica de las pruebas admitidas en su día por el Juzgado de instancia y no practicadas, pero sin que se haga proposición de prueba concreta a practicar en esta segunda instancia, alegando que "no se ha procedido a la práctica de la totalidad de la prueba admitida por el Juzgador".

II.- Al objeto de la nulidad planteada por una supuesta infracción en el derecho de prueba de la recurrente, ha de destacarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida...

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

En definitiva, la nulidad de actuaciones regulada por el art. 238.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) exige, para que ésta se produzca, el que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que cause efectiva indefensión a quien la alega. Obviamente, esa indefensión no se produce cuando la misma es motivada por una actuación directa de quien la alega, porque una cosa es la indefensión formal y otra la indefensión material y efectiva, solo siendo esta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional. La indefensión de la que habla el art. 24.1 de la C.E , que es a la que se remite el mencionado art. 238.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , ha de ser siempre imputable al tribunal que tiene la obligación de dar satisfacción y tutela a los derechos que están en juego en un litigio, pero no a la que nace de la propia persona afectada. Por tanto, sólo se ampara constitucionalmente esa indefensión cuando a quien la alega se le ha impedido por causa a él no imputable, poder en el proceso judicial hacer valer sus derechos o intereses legítimos ( STS 961/2005 de 29 de Noviembre (LA LEY 10447/2006) ). La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procésales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC (LA LEY 58/2000) , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

Alega la apelante infracción de las normas y garantías procesales, con invocación del artículo 459 de la LEC (LA LEY 58/2000) , por entender que se han infringido los arts. 460.2.1º de la LEC (LA LEY 58/2000) , al no haberse practicado toda la prueba documental solicitada, que fue inicialmente admitida.

No se puede entender infringido por la sentencia apelada el artículo 460.2, pues éste se refiere a la admisión y práctica de prueba en segunda instancia, y este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 (LA LEY 58/2000) , 461.3 (LA LEY 58/2000) y 464 de la LEC (LA LEY 58/2000) , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el art 465.4 párrafo segundo, de la LEC que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

En el presente supuesto, la parte apelante no propuso en legal forma la práctica de la prueba que alega no fue practicada en la primera instancia. Lo hizo solo con carácter subsidiario a la petición principal de nulidad de actuaciones, de modo que, conforme a lo expuesto, la falta de práctica de dicha prueba no puede ser utilizada como motivo para apelar la sentencia.

III.- En cualquier caso, aun contestando a la petición subsidiaria indebidamente propuesta de práctica de prueba en esta segunda instancia (en los 7 apartados que describe en el punto tercero de su recurso de apelación relativos a requerimiento al Sr. Gumersindo , oficio a la DFB, a la Policía Municipal de Plentzia, al Ministerio de Hacienda para que dirija oficio a la Banca Mora de Andorra, y a la TGSS), obvia el recurrente que, en el marco del art 460.2.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) , su pretensión está abocada a la desestimación, al resaltar que toda la prueba relativa a la situación económica del progenitor y de la mercantil Irustaza SA, por una u otra vía, obra ya en autos.

En primer lugar, cuando el Juzgado admite un requerimiento documental ex art 328 de la LEC (LA LEY 58/2000) , éste debe ser cumplido y en otro caso, los efectos serán los previstos en el art 329 de la LEC (LA LEY 58/2000) , pero no es causa de nulidad, siendo que el requerimiento efectuado al Sr. Gumersindo fue contestado en su escrito de 5 de noviembre de 2013 mediante la aportación de 33 documentos relativos a su situación económica < folios 912 a 958 de autos al Tomo II> entre los que esta las declaraciones el IRPF de los años 2008 a 2012, y certificaciones de Mora Banco sobre la titularidad de cuenta bancaria del Sr. Gumersindo , aparte de la prueba documental que acompañó con su escrito de contestación al a demanda sobre su situación económica < folios 281 del Tomo II al 896 del Tomo III>

Además del juicio sobre la concurrencia de los presupuestos procesales necesarios para la práctica de la prueba que contempla los supuestos tasados del art. 460 de la LEC (LA LEY 58/2000) , se tiene que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la LEC (LA LEY 58/2000) , que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley.

A su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

TERCERO.- De la incongruencia de la sentencia dictada:

Alega la parte apelante incongruencia entre la demanda y la sentencia recaída, que no se pronuncia sobre lo pedido, toda vez que en el fallo de la misma únicamente atribuye el uso del domicilio familiar al Sr. Gumersindo , sin contener pronunciamiento sobre la pensión compensatoria y la indemnización contemplada en el art. 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

Se desestima este motivo de apelación.

El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) »( STC número 186/92, de 16 de noviembre y STS de 11 de Noviembre del 2011, recurso: 905/2009 ).

Aplicada la referida doctrina al caso de autos, debemos declarar que la sentencia recurrida da contestación a las cuestiones planteadas si bien de forma que puede no ser del gusto de la recurrente, toda vez que en Fundamento de Derecho Tercero argumenta las razones por las que en virtud el art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se atribuye el uso de la vivienda que fue domicilio conyugal sita en Plentzia, en el Cuarto se analiza el por qué se deniega la pensión compensatoria y en el Quinto la denegación de la indemnización del art. 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) solicitada.

No es este motivo del recurso el cauce para exigir una motivación diferente ni un razonamiento jurídico determinado sobre normas sustantivas, art. 96 (LA LEY 1/1889) , 97 (LA LEY 1/1889) y 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que pasamos a examinar sucintamente puesto que ninguna alegación de fondo se contiene en el recurso de apelación formulado por la Sra. Elvira para la revocación de lo resuelto por el Juzgado a quo sobre el uso del domicilio familiar, la pensión compensatoria y la indemnización del art. 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

CUARTO.- De la atribución del uso del domicilio que fue familiar :

La atribución de la vivienda familiar, en el supuesto, como el presente, en que no hay hijos comunes, parte del doble supuesto de que la vivienda sea común (propiedad de ambos cónyuges) o de que sea privativa (de uno sólo de ellos).

Conviene recordar que la tutela del "derecho a la vivienda familiar" (frente a lo que representa el derecho sobre la vivienda) en los casos de crisis matrimonial, así como la atribución de su uso, ha sido resuelto por el legislador atendiendo, como norma general, al criterio del "interés más necesitado de protección" para adecuar la decisión judicial a las específicas circunstancias de cada caso. De este modo puede llegarse razonablemente a la conclusión de que es el conjunto de circunstancias familiares las que deben ser tenidas en consideración por el Juez para decidir -de manera inmediata o mediata- a quien corresponde continuar en el uso de la vivienda con independencia de cuál sea la titularidad sobre la misma.

El art. 96 párrafo tercero del Código Civil , establece que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (vivienda y objetos de uso ordinario), por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieron aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Y atendidas las circunstancias concurrentes, el motivo de apelación formulado por la Sra. Elvira en el sentido de que a ella se le atribuya el uso del domicilio que fue familiar, debe ser desestimado, puesto que el interés de la Sra. Elvira no merece el calificativo de ser más necesitado de protección que el del Sr. Gumersindo . Dicho inmueble es propiedad de la sociedad mercantil Irustaza SA, de la que el Sr. Gumersindo es accionista junto con sus hijos habidos de su primer matrimonio; la Sra. Elvira es propietaria de tres viviendas, una en Medina de Pomar y otras dos en Bilbao; y ambos litigantes perciben sendas pensiones de jubilación de unos 1.950 y unos 2.200 euros, respectivamente.

QUINTO.- De la pensión compensatoria:

La reciente STS de 18 de marzo de 2014 recoge que "La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y "Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge". Se añade que "En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia".

La STS de 16 de Julio del 2013 declara a que "El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-" pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

En STS de 4 de Diciembre del 2012 , se fijó que: "...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial..."

A la vista de esta doctrina confirmamos lo resuelto en la sentencia recurrida sobre la improcedencia de pensión compensatoria a favor de la Sra. Elvira , puesto que el matrimonio no le ha causado ningún perjuicio, puesto que ha trabajado antes y después del matrimonio, hasta que se prejubiló, y en la actualidad recibe una pensión de jubilación, al igual que el Sr. Gumersindo , sin que tampoco haya acreditado un especial y mayor dedicación a la familiar.

Téngase en consideración que la desigualdad económica que pudieran tener los litigantes no es por sí causa del devengo de la pensión compensatoria, y además en el caso de autos, no consta esa exuberante vida que alega la apelante ha llevado durante el matrimonio, ni el ingente patrimonio o recursos económicos que sostiene tiene el Sr. Gumersindo , más allá de la sociedad patrimonial que mantiene con los hijos de su anterior matrimonio, que data su constitución del año 1989, por lo tanto, anterior al vínculo matrimonial con la Sra. Elvira .

A estos efectos hemos tenido en cuenta que

1º.- D. Gumersindo , actualmente de 83 años se edad y viudo de su anterior matrimonio del que tuvo 7 hijos, y Dña. Elvira , de 68 años, divorciada de un anterior matrimonio con tres hijos del mismo, se casaron el 12 de junio de 1999, habiendo otorgado el día anterior capitulaciones matrimonio en que se establecida como régimen económico del matrimonio el de absoluta separación de bienes.

La presente demanda de divorcio se presentó el 14 de junio de 2013, tras incoarse proceso penal por presunto delito de violencia de genero el 14 de enero de 2013.

2º.- El Sr. Gumersindo constituyó con los hijos habidos de su primer matrimonio la sociedad Irustaza SA, constituida en el año 1.989, con las propiedades mobiliarias e inmobiliarias de su pertenencia que figuran en autos, siendo el Sr. Gumersindo accionista pero sin percibir retribución alguna por prestación de servicios < folio 1005 del Tomo IV>

Actualmente percibe una pensión de jubilación de 2.238,31 euros < folio 483 de autos del Tomo II> y ha aportado documentación sobre cese de actividad profesional en las empresas que señala la demandante, y que si bien ostenta cargos honoríficos de diferentes empresas e instituciones no percibe ingreso alguno por ellos < folios 294 y ss de autos al Tomo I> . Constan las declaraciones del IRFP de los años 2011 y 2012 < folios 938 y 939 de autos>

3º.- Consta que Dña Elvira trabajaba antes el matrimonio, según el certificado de su vida laboral < folios 1.265 y s de autos> . En concreto, cuando contrajo matrimonio lo hacía en Rodia Iberia SA, estando activa laboralmente hasta año 2005, en que se prejubiló, y siendo que en la actualidad percibe una pensión de jubilación de 1.937,15 euros. Constan igualmente sus declaraciones del IRPF de 2011 y de 2.012 < folios 1280 a 1.205 de autos al Tomo IV> , y es propietaria de tres viviendas.

SEXTO.- De la indemnización del art. 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) :

El art. 1438 del CC (LA LEY 1/1889) es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado a la casa, porque éste no se retribuye en el seno de las relaciones familiares. El mismo artículo establece que "el trabajo para la casa... dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

La STS de 14 de julio de 2012 , recoge al respecto "La reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo (LA LEY 1014/1981), introdujo el art. 1438 CC (LA LEY 1/1889) en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC (LA LEY 1/1889) . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen."

Y sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge."

En el presente supuesto, esta Sala confirma lo resuelto en la sentencia recurrida de que no se dan las circunstancias exigidas para fijar una indemnización, por lo que, con acertado criterio, valoradas las circunstancias acreditadas, desestima la pretensión, ya que aunque existe separación de bienes entre los esposos, no resulta acreditado que haya sido la esposa la única que se dedicaba a las tareas del hogar, ni que esta fuera su única función, ya que durante el matrimonio ha desempeñada actividad profesional por cuenta ajena, y siendo que cuando se prejubila la Sra. Elvira ya lo estaba el Sr. Gumersindo .

SÉPTIMO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC . (LA LEY 58/2000)

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ (LA LEY 1694/1985) ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nosviene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.