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S APSE 16/7/2014

Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, Sentencia 364/2014 de 16 Jul. 2014, Rec. 1734/2013

Ponente: Márquez Romero, Rafael.

Nº de Sentencia: 364/2014

Nº de Recurso: 1734/2013

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 160565/2014

ECLI: ES:APSE:2014:2672

Cabecera

ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. Fijación de la cuantía. Reglas para la determinación. MATRIMONIO. Disposiciones comunes a la nulidad, la separación y el divorcio. Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Pensión compensatoria al cónyuge perjudicado. -- Disposiciones comunes a la nulidad, la separación y el divorcio. Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Indemnización al cónyuge de buena fe.

Iter procesal

Ir a Jurisprudencia La sentencia 300/2016 del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 5 May. 2016 (Rec. 3333/2014) ha confirmado la presente sentencia. La sentencia 300/2016 del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 5 May. 2016 (Rec. 3333/2014) ha confirmado la presente sentencia.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia Nº26 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN 1734/13-C

JUICIO Nº 83/12

SENTENCIA NÚM. 364

ILTMO SR. PRESIDENTE

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a dieciseis de Julio de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DOÑA Jacinta ,que en el recurso es parte APELADA, representado por la Procuradora Sra. PEREZ ABASCAL AGUILAR contra DON Jon , que en el recurso es parte APELANTE, representado por el Procurador Sr. ALCANTARA MARTINEZ, es parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Junio de 2012, que expresa literalmente en su parte dispositiva:"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Carmen Pérez-Abascal Aguilar en nombre y representación de Dª. Jacinta contra D. Jon , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Jacinta Y D. Jon , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.

4.- Se confiere el uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la AVENIDA000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Sevilla, la esposa en compañía de los hijos comunes. El padre deberá retirar de la vivienda, si no lo hubiera hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal, debiendo entregar a la esposa las llaves del domicilio familiar.

D. Jon abonará a Dª. Jacinta la suma de 450 € mensuales para contribuir al alquiler de la misma vivienda o de otra de similares características en la misma zona, en el caso de que la vivienda familiar haya de ser abandonada por la esposa e hijos por la extinción del contrato de alquiler. Dicha suma será abonada por el Sr. Jon mientras los menores residan en una vivienda en régimen de alquiler.

5.- Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos , y en caso de desacuerdo, como mínimo , este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos por el padre hasta el domingo a las 20.00 horas que los reintegrar en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

b) Los lunes y miércoles desde las 18.30 horas, que los menores terminan las actividades extraescolares, donde deberá recogerlos el padre, hasta las 20.30 horas que los reintegrará en el domicilio materno.

c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria de Sevilla (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (dos periodos: desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 19.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas y desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el día anterior al comienzo del colegio a las 19.00 horas), correspondiendo en caso de desacuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso , el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de los menores.

7.- En concepto de alimentos para los hijos menores, D. Jon abonará a Dª. Jacinta por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 € ) , 450 € para cada uno de los hijos, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año.

Los gastos extraordinarios de los hijos, se abonarán en la siguiente proporción: el 45% por la esposa, y el 55% por el esposo . Entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

8.- En concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , D. Jon abonará a Dª. Jacinta , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA EUROS (470 € ) de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y se abonará durante el período de CUATRO AÑOS contados a partir de la fecha del primer pago.

9.- En concepto de indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , D. Jon abonará a Dª. Jacinta la cantidad la cantidad total de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (72.240 € ) que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , interés que comenzará a devengarse a los cuatro meses contados desde la notificación de esta resolución.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Queda limitado el objeto del presente recurso a los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la pensión alimenticia y compensatoria alegándose en el escrito de interposición de recurso que la cuantía de la mismas establecida en la sentencia apelada es excesiva atendidos los ingresos del Sr. Jon y las necesidades de los alimentistas y se alega por último, que no concurren causas justificativas del reconocimiento de un derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) pues no ha existido por parte de la Sra. Jacinta una dedicación exclusiva a las tareas del hogar sino que, por el contrario, ha incrementado el patrimonio inmobiliario que tiene con carácter privativo.

Nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Esta obligación de prestar alimentos cuando se trata de hijos menores de edad, como ocurre en el presente procedimiento se fundamenta en los deberes inherentes a la patria potestad y no solo en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el artículo 142 Código Civil (LA LEY 1/1889) , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que la situación de ruptura de los padres nunca puede determinar la pérdida de la relación de filiación, que, a tenor de los artículos 143 (LA LEY 1/1889) , 144 (LA LEY 1/1889) y 145 del CC (LA LEY 1/1889) ., da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación de éstos de prestarlos, y en segundo lugar, que ha de partirse no sólo de la capacidad económica de ambos progenitores sino asimismo de las concretas necesidades e importe de los gastos de los hijos comunes, con arreglo a sus específicas circunstancias y al nivel de vida que durante la convivencia de ambos progenitores han venido disfrutando. En el presente caso teniendo en cuenta las necesidades de los menores, en las que hay que incluir no sólo las relativas a la alimentación y educación, sino también a la habitación, vestido ocio etc., y los ingresos del alimentante que como se afirma en el escrito de interposición de recurso han quedado plenamente acreditados al quedar reflejados en las nóminas que percibe y que ascendieron en el año 2011 a 4525,65 euros mensuales, y teniendo en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en relación con la vivienda familiar, utilizada en régimen de alquiler, que habrá de ser soportado por la Sra. Jacinta , una vez resuelto el contrato vigente, considera la Sala perfectamente adecuada la cuantía fijada en la sentencia apelada de la pensión alimenticia en que como hemos dicho en anteriores ocasiones constituye la primera obligación de los progenitores, por lo que debe confirmarse en este sentido la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria pretende restaurar el desequilibrio económico que la ruptura de la vida en común provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con el nivel de vida por ambos disfrutado durante la etapa de normalidad convivencial y en comparación con el "status" conservado por el otro. No persigue igualar economías dispares ni equiparar patrimonios, sino remediar un agravio comparativo, y evitar que el perjuicio que pueda generar la convivencia matrimonial recaiga en exclusiva sobre uno solo de los cónyuges, de suerte que para descubrir la existencia del desequilibrio sustentador de la pensión habrá que tomar en consideración lo acaecido durante la vida matrimonial, y en especial la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades empresariales o profesionales del otro cónyuge, el régimen de bienes que permita compensar desequilibrios, y la situación anterior al matrimonio. Con arreglo a la tesis subjetivista que acoge el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de Enero y 4 de Noviembre de 2010 , los factores que enumera el Art. 97.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) operan como elementos integrantes del desequilibrio vinculado causalmente a la ruptura de la convivencia conyugal, y al mismo tiempo como elementos de cuantificación y de determinación del carácter temporal o indefinido de la pensión compensatoria.

En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Jacinta , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, 15 años, la dedicación de la Sra. Jacinta durante todo este tiempo a la atención y cuidado de la familia, con varios traslados de domicilio como consecuencia de la actividad profesional del Sr. Jon , habiendo sido éste, quien durante toda la duración del matrimonio ha contribuido con su trabajo al sostenimiento económico de la familia, y estimando plenamente ajustada la cuantía fijada en la sentencia apelada atendidos los ingresos del Sr. Jon y el límite temporal fijado en la sentencia apelada teniendo en cuanta que la edad de la demandada, y su cualificación profesional por lo que se estima suficiente el plazo de cuatro años para que pueda acceder al mercado laboral y superar el desequilibrio económico que le produce la ruptura matrimonial.

TERCERO.- Igualmente ha de desestimarse el recurso en lo relativo a la pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por cuanto que, como hemos declarado en otras ocasiones, se trata de una prestación económica basada en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales, y cuya cuantificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar "el trabajo para la casa" a que se refiere el precepto legal. La sentencia del T.S. de 14 de Julio de 2011 , sienta como doctrina jurisprudencial que " el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado en casa, se excluye por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge"; en consecuencia esa indemnización exige únicamente que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado para la casa, y ello se debe entender como una aportación sustancial, permitiendo con ello una mayor facilidad de promoción profesional para el otro cónyuge, al no tener que contribuir a las labores de dedicación a la familia. En el caso de autos, ha de estimarse acreditada la causa justificadora del reconocimiento de un derecho a la pretendida indemnización, pues, la actora ha contribuido a las cargas del matrimonio con su trabajo en el hogar familiar, habiéndose dedicada al cuidado de los hijos durante toda la duración del matrimonio. Como declara la sentencia de esta Sala de 29 de Julio de 2013 contar con los servicios de una asistenta que, un día a la semana y durante unas horas, se encarga de las tareas del hogar en el que fuera domicilio familiar, no equivale a disponer de un servicio doméstico completo, fijo y continuado. En consecuencia, la Sra. Jacinta , aunque haya contado con la ayuda de una asistenta un día a la semana, ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, lo que la convierte en acreedora del percibo de una compensación ex Art. 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que habrá de cuantificarse en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, si bien como declaraba la sentencia citada, es preciso descontar la cantidad invertida en un asistenta durante un día a la semana por lo que considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización fijándose en 50.000 euros, estimando parcialmente el recurso interpuesto y revocando en este sentido la sentencia apelada

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sólo sentido de fijar la cuantía de la indemnización ex artículo 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en 50.000 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jon , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de de fijar la cuantía de la indemnización ex artículo 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en 50.000 euros confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre (LA LEY 19404/2012), modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero (LA LEY 2189/2013) y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.

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