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PRIMERO.- El 3 de abril de 2012 el niño Ángel Jesús , que cursaba sexto de educación infantil en el colegio Beata Francinaina Ferrer G. de la Caritat de Inca, sufrió una caída, cuando se hallaba en el recinto del centro escolar, a consecuencia de la cual se fracturó el codo derecho, lesión que le produjo 43 días de baja impeditiva, de los cuales 3 estuvo en el hospital, y una secuela consistente en cicatriz con perjuicio estético ligero.

No existen dudas de que la caída se produjo cuando Ángel Jesús jugaba con otros niños y uno de ellos le empujó.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda de responsabilidad civil extracontractual interpuesta por los padres del menor contra el centro escolar y su profesora, por entender la jueza "a quo" que se cumplieron las condiciones de vigilancia y cuidado por parte de la profesora y que deben considerarse fortuitas las lesiones sufridas por el menor.

Dicha resolución es apelada por los demandantes cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Los niños jugaban al "caballito" y este juego es peligroso por sus propias características, por la edad de los niños, que tenían 5 años, y por el entorno en que se desarrollaba.

b) Hubo falta de celo pues los niños estaban solos en el patio, sin ningún profesor que les vigilase. Para la apelante, las demandadas pudieron haber hecho mucho más para evitar la caída de autos.

c) No procede la imposición de costas dadas las serias dudas de hecho que presenta el supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado que la caída de Ángel Jesús se produjo al ser empujado por otro niño mientras jugaba. En este sentido lo relevante no es tanto el juego en el que participaban los niños como el empujón que propinó uno de ellos y que fue el que hizo caer a Ángel Jesús . Quiere decirse con ello que, entre niños de cinco años, lo que genera riesgo, más que el juego en sí, es la violencia o el ímpetu con que se juegue.

Puede admitirse que el juego del "caballito" durante el cual un niño se agacha y otro se le echa encima, pueda suponer un cierto riesgo, y que por ello la profesora doña Estela declaró que si ve que los niños juegan a caballito les decíanque no lo hicieran, pero este tipo de juegos, así como el impulso de los niños a desobedecer algunas instrucciones de sus maestros, forman parte de la normalidad de la vida escolar. Cuando muchos niños de cinco años comparten un espacio, los empujones y caídas, con "caballito" o sin él, han de ser considerados como materialización de un riesgo natural a la vida y en tales cosas, como señala entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 , cuando la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no se procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados y no puede apreciarse responsabilidad.

TERCERO.- Alega el apelante que el entorno en el que se sucedieron los hechos era potencialmente peligroso y deduce ello de tres fotografías acompañadas por la demandada. Pero lo que se observa en tales fotografías es un espacio vacío, igual que el que se destina a recreo en multitud de centros escolares, y que no ofrece características especiales que favorezcan las caídas de los niños, ni los empujones. En cualquier caso nos hallamos ante alegaciones de carácter técnico para cuya eficacia probatoria hubiera sido precisa la práctica de la oportuna pericial.

CUARTO.- Con relación a la adecuada vigilancia, lo que la sentencia de primera instancia sostiene es que no se ha evidenciado ninguna falta de celo por parte del personal del centro docente ya que un empujón de un niño a otro es un hecho imposible de prever por quien estuviese ejerciendo la función de vigilancia, razonamiento que este tribunal no puede sino compartir ya que la causa directa de las lesiones se debió, antes que al funcionamiento del colegio o incumplimiento de los deberes de los profesores, a un lance o giro fortuito de un menor que desafortunadamente empujó al hijo de los demandantes, acción que por su carácter imprevisible y rapidez en la ejecución, escapa del control y vigilancia que puedan desarrollar los profesores, y para lo que debe ponderarse el número siempre muy superior de los menores respecto de los vigilantes, sin que sea imaginable aumentar el número de vigilantes hasta que todos y cada uno de los menores estuviera individualmente vigilado.

QUINTO.- Como reiteradamente ha puesto de manifiesto este Tribunal, rige en materia de costas en nuestro derecho procesal civil el sistema objetivo del vencimiento conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, criterio cuya constitucionalidad ha sido proclamada por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de octubre de 1986 , que entiende lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) contempla la excepción a dicha regla general, excepción atinente a que el caso presente serias dudas de hecho y/o derecho, que, en caso de estimarse concurrentes, deberán ser razonadas, estableciendo el párrafo segundo de la antedicha norma que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ha venido declarando este Tribunal, entre otras la sentencia de 26 de noviembre de 2010 , el carácter dudoso al que se refiere la norma, vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho.

La apreciación de si en un caso concreto concurren las "serias dudas de hecho", debe basarse en las siguientes premisas:

i) La interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

ii) El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto para la fijación de los hechos ha sido necesario el proceso pues, con anterioridad a su instauración, la actora carecía de la certeza necesaria para concretar tanto el contenido de su pretensión como sus destinatarios.

No es eso lo sucedido en el caso de autos en el que no han se dan dado especiales dificultades probatorias y en el que la desestimación de la demanda se produce sin alteración sustancial de los hechos en los que se basa el propio escrito instaurador de la litis, esto es, caída del hijo de los actores en el colegio, y por aplicación de los principios sobre responsabilidad civil extracontractual distintos de los alegados por la parte actora.

SEXTO.- Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009) , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.