Primero.- En primer lugar, hemos de resolver el motivo de impugnación del recurso interpuesto por la defensa de Dª Eulalia , que cuestiona la aplicación del artículo 307 ter, por entender que la defraudación a la Seguridad Social estaría incardinada en el artículo 308 del C.P . vigente a la fecha de la comisión de los hechos -años 2009, 2010 y 2011- y sería atípica por no superar la defraudación realizada en el presente supuesto los 80.000 € o 120.000 €, conforme a la redacciones vigentes hasta el 23 de diciembre de 2010 y el vigente en la actualidad.
La sentencia de la instancia sustenta la aplicación del artículo 307 ter, que entró en vigor en enero de 2013, en la sentencia del TS. De 28 de enero de 2015 .
Estimamos que el criterio sentado en dicha sentencia no es de aplicación al presente caso.
Dice dicha sentencia del T.S.:
"La LO 7/2012 de 27 de diciembre (LA LEY 22075/2012), por la que se modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013, ha introducido, entre los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, al artículo 307 ter que tipifica ex novo y de manera expresa el fraude de prestaciones de la Seguridad Social. Según la exposición de motivos de la mencionada Ley , la inclusión del artículo 307 ter proporciona " un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social." Y la doctrina ha destacado que la reforma operada por la citada Ley responde al objetivo de extraer las conductas fraudulentas en relación a las prestaciones de la Seguridad Social del ámbito del artículo 308 CP (LA LEY 3996/1995) , que tipifica el fraude de subvenciones. A este tipo las recondujo la jurisprudencia de esta Sala a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, especialmente cuando las defraudaciones afectaban al subsidio de desempleo. Tipicidad que, entre otras consecuencias, determinaba su sujeción a una condición objetiva de perseguibilidad vinculada a la cuantía.
El citado pleno acordó " El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el artículo 308 del CP (LA LEY 3996/1995) ". Según explicó la sentencia que lo desarrolló, STS 435/2002 de 1 de marzo (LA LEY 3455/2002) , " esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" en atención a que el artículo 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990 (LA LEY 3452/1990)) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el artículo 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art. 8º.1ª CP (LA LEY 3996/1995) ).
Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador ".
Dicha sentencia del T.S. sin embargo condenaba por un delito de estafa, y no por el artículo 307 ter, por considerar menos beneficioso este último respecto al delito de estafa por las razones que siguen:
"Sin embargo, cuando de pensiones se trataba, esta Sala recondujo los supuestos de defraudación al delito de estafa. Son exponente de ello, entre otras SSTS 830/2003 de 9 de junio (LA LEY 102298/2003) , 915/2004 de 15 de julio (LA LEY 1859/2004) ó 636/2012 de 13 de julio (LA LEY 131788/2012) . En concreto la primera de las citadas explicó la razón de ese distinto tratamiento: "Se suscitan dos cuestiones interdependientes de forma que resuelta la primera en el sentido de entender que la pensión de jubilación es una subvención según el artículo 308 CP (LA LEY 3996/1995) tendríamos que concluir en la atipicidad de la conducta como en el caso anterior. Si ello no fuese así deberíamos valorar si existe o no el error de subsunción que se denuncia en el tipo de estafa (engaño bastante y tentativa). El Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas ( Real Decreto 2225/1993, de 17/12 (LA LEY 4278/1993)) en su artículo 1º.2 señala que el mismo es de aplicación "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o para promover la consecución de un fin público, así como a cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al presupuesto del Estado o de las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado", lo que constituye un punto de
partida para aproximarnos al concepto administrativo de subvención. La doctrina, a su vez, ha señalado como notas que la caracterizan tratarse de una atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva; su otorgante debe ser una persona o entidad de derecho público; mediante su concesión se asume parte de la carga financiera de otro ente o de un particular; el subvencionado jurídicamente debe tener respecto del otorgante la condición de tercero; y debe estar presidida por una finalidad de interés general, pero específica y determinada. Pues bien, atendido lo anterior, la pensión de jubilación no es encajable en dicho concepto, por muy flexible que sea su aplicación, si tenemos en cuenta que mediante aquélla se atiende a una retribución a la que en principio tiene derecho todo trabajador que ha cotizado el tiempo correspondiente durante su período de actividad laboral, luego no es una disposición gratuita sino una retribución a cargo de los presupuestos públicos que tiene su fundamento en las cotizaciones aportadas al Estado. Siendo ello así no existe el error de subsunción que se denuncia pues el engaño bastante no es incompatible con la estafa en grado de tentativa."
Pues bien y como se observa, la aplicación de esta última doctrina jurisprudencial se ciñe a los supuestos de prestaciones por jubilación, que traen su causa en las cotizaciones realizada por el trabajador durante su vida laboral, es decir se trata de un derecho, no de una subvención como los son las prestaciones por desempleo y otras prestaciones realizadas por el Estado a título gratuito, según expresión de la citada sentencia del T.S..
Por contra, para los supuestos como el que nos ocupa sienta la sentencia del T.S. de 1 de marzo de 2002 :
"La conducta que se imputa al aquí recurrente consistió en haber suscrito un contrato de trabajo con la empresa DIRECCION001 , S.A., que carecía de actividad, simulando luego un posterior despido, que le permitió obtener - por prestaciones de desempleo - un total de dos millones doscientas noventa y siete mil ochenta y siete pesetas (v.H.P.). Es indudable que, mediante el testimonio de los acusados, pudo acreditarse la inactividad de la referida empresa y el irregular mecanismo utilizado para cobrar ilegalmente las correspondientes prestaciones por desempleo. Si, aparte de las declaraciones de los acusados, existe en la causa la correspondiente prueba documental que lo corrobora -- como sucede en el presente caso - es incuestionable que habremos de reconocer tanto la existencia de una prueba de cargo suficiente como una motivación igualmente suficiente.
El motivo primero del recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) .
Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la sentencia recurrida declara probados unos hechos respecto de los que, en el Fundamento de Derecho Tercero y con relación a mi representado, considera que son constitutivos de un delito de estafa, cuando lo cierto es que los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno, por no alcanzar la cuantía supuestamente defraudada la exigida por las normas vigentes".
Entiende, en suma, la parte recurrente -de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 1998 - que la conducta enjuiciada habría de encuadrarse en el tipo descrito en el art. 350 del Código Penal derogado o en el art. 308 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente, como un supuesto de fraude contra la Seguridad Social que, para ser típicamente antijurídico, ha de ser superior a los diez millones de pesetas.
El problema planteado en este motivo no ha encontrado hasta el momento una respuesta unánime y firme en la jurisprudencia de esta Sala, baste citar como ejemplo de ello, además de la sentencia que sirve de apoyo a la tesis del recurrente, las sentencias de 17 de noviembre de 2000 y la de 19 de abril de 2001 . Ello ha dado motivo a la convocatoria de un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2002, en el que se ha tomado el acuerdo de mantener el criterio asumido por la mayoría de las sentencias de esta Sala que se habían pronunciado sobre el particular, en el sentido de estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" en atención a que el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990 (LA LEY 3452/1990)) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el art. 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art. 8º.1ª C. Penal (LA LEY 3996/1995) ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador.
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso lleva consigo la estimación de este motivo, dado que el recurrente, Paulino , se benefició irregularmente por la conducta descrita en el relato fáctico de la sentencia recurrida en la cuantía de dos millones doscientas noventa y siete mil setecientas seis pesetas, suma de dinero notoriamente inferior a la cantidad de diez millones de pesetas fijada en el art. 308 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) como condición objetiva de punibilidad.
La estimación de este motivo, en todo caso, aprovechará a los demás condenados que se encuentren en la misma situación que el recurrente ( art. 903 LECrim (LA LEY 1/1882) .)."
Es decir, en síntesis y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, a la fecha de la comisión de los hechos las prestaciones obtenidas por los acusados de manera fraudulenta en virtud del principio de especialidad serían constitutivas de un delito del artículo 308 del C.P . (LA LEY 3996/1995), para el caso de que superaran los limites señalados en dicho artículo respecto a la cuantía de la defraudación, que no es el caso.
Por las razones expuestas, se estima el motivo de impugnación estudiado y, en consecuencia, se absuelve a los tres acusados del delito contra la seguridad social con declaración de la mitad de las costas causadas en la primera instancia de oficio.
Segundo. - Ambos recursos también combaten la condena de la instancia por el delito de falsedad documental.
Los argumentos impugnativos decaen desde el momento y hora que las acusadas han admitido que no han trabajado para la empresa perjudicada, conforme a las manifestaciones de su representante y otros empleados de la misma, así como por el hecho objetivo que han presentado a laSseguridad Social sendos contratos de trabajo de dicha empresa para obtener las prestaciones indicadas con la participación necesaria e imprescindible del sr. Isidoro , que tenía todos lo datos de identificación de la empresa "Cocinas Fuentequintillo, S.L.", así como un sello de la misma por estar al frente de la gestoría de Marcelino , que efectuaba las gestiones relativas con la Seguridad Social a dicha empresa.
Respecto al delito de falsedad ha sentado el auto del T.S. de 20 de enero del presente año 2016.
"Efectivamente, conforme a reiterada doctrina de esta Sala (ver sentencias 751/2009, de 1 de julio (LA LEY 119147/2009) ; 200/04 de 16 de febrero ; 2553/2001, de 4 de enero ...) el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. En la sentencia de 1 de abril de 2000 , en la misma línea, decíamos que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( sentencia 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( sentencia 20 de mayo de 1996 ). Así y en este sentido, en la sentencia 29 de junio de 1992 decíamos que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero."
Es indiferente que las acusadas hayan firmado o no los contratos de trabajo falsos que han dado lugar al pago de prestaciones por la Seguridad Social, ya que las mismas tenían el dominio funcional del hecho y han sido las principales beneficiarias de la defraudación a dicho ente público.
Ambas aseveran que abonaban su cuota a la Seguridad Social al Sr. Isidoro . Este extremo, que acredita el beneficio obtenido por el Sr. Isidoro por su participación en esa falsificación, es negado por el mismo que asevera que el dinero entregado por las acusadas periódicamente lo entregaba a la empresa mencionada. Esa entrega del dinero procedente de las acusadas al representante de la empresa es negada por este y por sus empleados, solo es mantenida por un testigo, que se refiere a una sola entrega y de manera dubitativa y vaga. Por otra parte, hay que recalcar que los seguros sociales se cargaban en la cuenta de Cocinas Fuentequintillos S.L., según las propias manifestaciones del Sr. Isidoro , lo que resta credibilidad de modo categórico tanto a las manifestaciones del Sr. Isidoro y el testigo que dijo que en una ocasión vio al Sr. Isidoro entregar dinero al representante de la empresa con la finalidad de abonar las cotizaciones de ambas acusadas.
Por las razones expuestas, se considera correcta la valoración de la prueba realizada por la sentencia de la instancia respecto al delito de falsedad, ya que expresa las razones fácticas y jurídicas que conducen a la conclusión de una sentencia de condena, sin que los argumentos de los recursos que se resuelven tengan fuerza suasoria alguna para modificar los hechos probados de la sentencia ni la calificación jurídica sobre la participación de los tres acusados en la comisión del delito continuado de falsedad en documento oficial.