SEGUNDO. - Se solicita que se dicte Sentencia por la que se declare que las partes se avengan a reconocer y que se establezca un sistema de registro de jornada efectiva que realiza la plantilla de Abanca Corporación Bancaria, S.A., de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, registrando la jornada diaria efectiva, las horas extraordinarias que se puedan realizar, así como que se proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los trabajadores , en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) y en el Convenio Colectivo .
Federación de Servicios de la UGT, Federación de Servicios CCOO, Federación de Sindicatos Independientes de servicios financieros (CSICA-FINE), Alternativa Sindical de Caixas de Ahorros (ASCA-CIC), se adhieren a la demanda.
Frente a tal pretensión, la letrada de ABANCA, se opuso a la demanda, reconoció que en fecha 26 de diciembre de 2014 se alcanzó un acuerdo con los sindicatos CC.OO, UGT y CSICA por el que se establecieron múltiples horarios todo ello en los términos recogidos en el documento unido al descriptor 3 que reconoció expresamente; mostró su conformidad con el hecho primero a sexto y décimo de la demanda, no reconoció los hechos séptimo, octavo y en parte, el decimoprimero. Alegó que el artículo 35.5 ET no establece la obligación empresarial de poner en marcha un sistema de registro diario de la jornada que realizan todos los trabajadores, al margen de que realicen horas extraordinarias o no. En cuanto a los antecedentes históricos, en la exposición de motivos de la Ley 11/94 no hay referencia alguna a la creación de un registro General y obligatorio de la jornada, se realicen o no horas extraordinarias. Por otro lado, manifestó que no comparte la sentencia de la Sala de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento 301/2015 que presenta identidad con el presente supuesto y se halla pendiente de resolución del recurso de casación interpuesto. Las horas extraordinarias son voluntarias en su realización por parte del trabajador y también de ofrecimiento voluntario por parte de la empresa. El artículo 20.3 del ET faculta a la empresa para adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, lo que es considerado como una facultad empresarial, pero no impone una obligación.
TERCERO.- Se solicita que se dicte Sentencia en la que se declare la obligación de la empresa de establecer un sistema de registro de jornada efectiva que realiza la plantilla de la empresa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 ET , que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, registrando la jornada diaria efectiva, las horas extraordinarias que se puedan realizar, así como que se proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) .
La demanda debe tener favorable acogida, debiendo recordarse que las cuestiones planteadas ya han sido resueltas por esta Sala en SAN de 4 de diciembre de 2015 (procedimiento 301/2015) (LA LEY 191407/2015), declarando la obligación de la empresa de establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a los representantes legales de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro .
La referida sentencia se sigue asumiendo por esta Sala, por razones de seguridad jurídica y al no existir motivos para el cambio de criterio. Reiteramos los razonamientos de dicha sentencia, en la que, en esencia, se proclamaba que:
"... Así pues, no hay pronunciamiento jurisprudencial sobre la pretensión principal de la demanda, aunque si haya un pronunciamiento doctrinal, cuya principal virtud es que centra claramente qué interrogante debe despejarse para resolver adecuadamente dicha pretensión.- En efecto, la resolución del litigio exige despejar si el presupuesto constitutivo, para el control efectivo de las horas extraordinarias, es la existencia previa del registro diario de jornada, regulado en el art. 35.5 ET , o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias, como defiende la STSJ Cataluña de 24-10- 2012.
Para ello, conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET , como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25- 04-2006, rec. 147/2005 , " tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar "a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".- Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente.
Así pues, si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias.- Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, que en BANKIA es de 1680 horas en cómputo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.1 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro , siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.
Avala lo expuesto, los informes de la Inspección de Trabajo, referidos en el hecho probado sexto, que permiten concluir inequívocamente que los Inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, si no existe el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET , cuya finalidad es registrar la jornada diaria por esa razón, tal y como mantiene la jurisprudencia.- En efecto, los resúmenes diarios, referidos en el art. 35.5 ET , no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada de cuarenta horas semanales, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria.
Dicha conclusión no puede enervarse, porque en BANKIA existan múltiples horarios, algunos de los cuales se ejecutan de modo flexible, puesto que dicha complejidad exige aún más, si cabe, el registro diario de jornada, que es el único modo de comprobar si los trabajadores realizan la jornada pactada o la superan, en cuyo caso tendrán derecho a percibir la retribución por horas extraordinarias, contenida en el art. 32 del convenio, o disfrutarlas como descanso en otro días.- Es irrelevante también, que algunos de los trabajadores no realicen su jornada total o parcialmente en los locales de la empresa, puesto que dicha circunstancia obliga, con mayor razón, a que la empresa contribuya a la transparencia de su prestación, evitando desbordamientos de la jornada pactada, que nunca podrían acreditarse.
Tampoco es cierto que BANKIA haya renunciado al control de jornada de sus trabajadores, autorizado por el art. 20.3 ET , porque apuesta por la " presunción de realización de jornada ", puesto que se ha acreditado cumplidamente, que controla pormenorizadamente las ausencias de sus trabajadores, quienes están obligados a reportar en la Intranet cualquier ausencia que les impida la realización de la jornada pactada.- De esta manera, BANKIA controla pormenorizadamente las ausencias de sus trabajadores, asegurando el cumplimiento íntegro de su jornada, pero se niega a registrar la jornada diaria, lo que impide a sus trabajadores y a sus representantes conocer qué jornada efectiva realizan con una argumento inadmisible, según el cual en la empresa no se realizan horas extraordinarias, ya que priva a sus trabajadores y a sus representantes del único modo de comprobarlo.
Por lo demás, el registro diario de jornada, que podrá instrumentarse de múltiples maneras, constituye una herramienta de modernización de las relaciones laborales, que se generalizó en las grandes empresas en el siglo XX, siendo sorprendente que una entidad de la relevancia de BANKIA no lo haya instrumentado a estas alturas del siglo XXI, especialmente cuando apoya dicha omisión en que se realicen previamente horas extraordinarias, cuya realización niega paladinamente, ya que el registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización ya no dejará dudas sobre si se hacen o no horas extraordinarias y si su realización es voluntaria.
Estimamos, por tanto, la primera pretensión de la demanda.
CUARTO.-
.- Los demandantes pretenden, en segundo lugar, que la empresa de cumplimiento al deber de información, contenido en la DA 3ª RD 1561/95 (LA LEY 3346/1995) ... La obligación, contenida en el art. 35.5 ET respecto de "cada trabajador" individualmente considerado, tiene otra manifestación que se inscribe dentro de las competencias "de vigilancia" asignados a la representación legal de los trabajadores, en el art. 64.7 ET
. En esta esfera, la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 (LA LEY 3346/1995) de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a "ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ", como recuerda
STS 11-12-2003, rec. 63/2003 (LA LEY 12683/2004)
.
Obviamente,
el presupuesto, para que la empresa esté obligada a cumplir esta obligación informativa, es que esté obligada, a su vez, a efectuar el registro diario de la jornada para cumplimentar la entrega de los resúmenes reiterados a cada trabajador.- Si no fuera así, sería evidente la falta de acción, puesto que si no hay registro de jornada, ni se entregan resúmenes diarios sobre la misma, no habría nada que informar a los representantes de los trabajadores.
Por consiguiente,...Estimamos la segunda pretensión de la demanda, puesto que la empresa está obligada a cumplimentar mensualmente la información, requerida por dicho precepto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.a ET ."
Aplicando este criterio al supuesto enjuiciado en el que
ha quedado acreditado que en la empresa demandada, en lo que se refiere al control sobre el cumplimiento de estos horarios, o de las horas extraordinarias que pudieran hacerse, no existe ningún tipo de registro de jornada efectiva que realiza la plantilla así como, que la empresa no informa a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias que se realizan y tampoco comunica a los trabajadores y trabajadoras la jornada laboral realizada y el monto de las horas extraordinarias , habiendo procedido la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo a extender acta de infracción a la empresa demandada , por incumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo, al haber constatado que la empresa no procede a registrar la jornada de los trabajadores, tal y como dispone el artículo 35.5 del ET . , procede estimar la demanda por los propios argumentos de la sentencia de la Sala que se han expuesto.