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S APMU 3/12/2015

Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, Sentencia 700/2015 de 3 Dic. 2015, Rec. 822/2015

Ponente: Moreno Millán, Carlos.

Nº de Sentencia: 700/2015

Nº de Recurso: 822/2015

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 208159/2015

ECLI: ES:APMU:2015:2645

Cabecera

ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. Fijación de la cuantía. Reglas para la determinación. MATRIMONIO. Disposiciones comunes a la nulidad, la separación y el divorcio. Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Pensión compensatoria al cónyuge perjudicado. -- Disposiciones comunes a la nulidad, la separación y el divorcio. Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Indemnización al cónyuge de buena fe.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00700/2015

Rollo Apelación Civil nº: 822/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a tres de diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 43/13 se han tramitado en el Juzgado Civil de Violencia sobre la Mujer nº1 de Cartagena, entre las partes, como actora y apelada, Dña. Victoria representada por el Procurador Sr. Fernández de Simón Bermejo y dirigida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez; y como parte demandada y apelante, Don Alejo , representado por el Procurador Sr. Hernández Saura y dirigido por la Letrada Sra. Martínez-Escribano Gómez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 marzo 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Luis Felipe de Simón Bermejo en representación de Victoria contra Alejo representado por el Procurador D. Pedro Hernández Saura debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Victoria y Alejo las siguientes medidas definitivas:

1º.- La guarda y custodia de la hija menor de edad llamada Palmira se confiere a la madre Victoria sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la hija común llamada Palmira y a su progenitora Victoria por razón de la custodia que tiene atribuida la vivienda que fuera conyugal y familiar sita en CALLE000 número NUM000 de residencial Santa Ana si bien la madre y demandante en estos autos deberá comunicar al progenitor los cambios de domicilio que se produzcan en lo sucesivo. El demandado deberá retirar del mismo su ajuar estrictamente personal, de no haberlo efectuado con anterioridad. Se atribuye la esposa el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad en La Manga del Mar Menor.

3º.- En cuanto al régimen de estancias y visitas de Alejo con su hija menor de edad menor será el que libremente convengan.

4º.- El padre Alejo abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad la suma de 700 EUROS mensuales.

Dichas cantidades serán abonadas por el esposo por anticipado entre los días I al 5 de cada mes mediante ingreso a la esposa en la cuenta bancaria que esta designe, prestación que será objeto de revisión anual con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que para cada año elabora el INE u otro organismo oficial que, en su caso, lo sustituya.

5º.- Se fija como pensión compensatoria a favor de Victoria la suma de 1.000 EU mensuales, con el límite temporal de cinco años desde la fecha de la presente sentencia.

6º.- Se fija en la suma de 50.000 EU la cantidad que deberá abonar Alejo a Victoria , tras la disolución del matrimonio bajo del régimen matrimonial de absoluta separación de bienes ex artículo 1.438 del Código civil (LA LEY 1/1889) .

7º.- Costas. No procede hacer expresa condena en las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la pensión de alimentos, pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 Código Civil (LA LEY 1/1889) , aportando documentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 822/15. Por providencia de fecha 26 de noviembre de 2015 se admitieron los documentos y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 diciembre 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Alejo y Dña. Victoria con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, las medidas de pensión de alimentos fijada en la cantidad de 600€/mes a favor de la hija Palmira de 16 años de edad con cargo al progenitor no custodio Sr. Alejo , así como las medidas de pensión por desequilibrio económico del artículo 97 Código Civil (LA LEY 1/1889) y la de indemnización del artículo 1438 del mismo cuerpo legal en favor de la esposa por las cantidades de 1000€/mes por un tiempo de 5 años la primera y por 50.000€ la segunda.

El citado Sr. Alejo muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que concrete en la cantidad de 300€/mes la cuantía de la pensión alimenticia y que declare la desestimación de la pensión por desequilibrio económico y la indemnización del artículo 1438 Código Civil (LA LEY 1/1889) , por no concurrir los presupuestos necesarios para su adopción. Con carácter subsidiario se solicita que la pensión compensatoria se fije en 300 €/mes por un periodo de 3 años y que se declare que la cuantía establecida en concepto de indemnización ha sido compensada en exceso con el patrimonio entregado por el esposo constante el matrimonio.

Se alega como motivo de recurso la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón, si bien parcial a la parte recurrente en la pretensión que plantea con respecto a la pensión compensatoria, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia de instancia.

La parte recurrente alega como primer motivo de apelación su disconformidad con la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos. Se hace mención a que dicha cantidad, 600€/mes, resulta desproporcionada a los medios y disponibilidad económica del Sr. Alejo , así como a las necesidades de la hija beneficiaria de la misma. Se alude que los ingresos económicos del recurrente derivados de la sociedad PC-DAU SISTEMAS S.L. de la que es titular y administrador único, se concretan únicamente en la cantidad de 1.800€/mes según las nóminas aportadas, así como a tenor de las declaraciones fiscales del IRPF que acompaña correspondientes a los ejercicios de 2011 a 2014.

Se trata, añade, de un negocio deficitario derivado de la situación de crisis económica y de la proliferación de establecimientos de tal naturaleza dedicados a la venta de material y equipamientos informáticos. Todo ello determinó, según manifiesta, que se viera obligado al cierre de uno de los dos locales que regentaba, manteniendo en la actualidad sólo el ubicado en el Centro Comercial Nueva Condomina de Murcia. Por otro lado se alega que los movimientos y saldos bancarios ponen de manifiesto la venta y traspasos de valores, fondos e imposiciones, lo que conlleva la progresiva descapitalización del recurrente.

Sin embargo, entiende este Tribunal, tras el correspondiente proceso de revisión probatoria que como órgano de apelación le compete, que la capacidad y disponibilidad económica del Sr. Alejo no queda reducida únicamente a los ingresos que figuran en nómina. Y ello se afirma así porque los medios de prueba aportados al respecto, (nóminas y declaraciones fiscales) se revelan insuficientes en orden a determinar la verdadera capacidad y estatus económico del recurrente con la finalidad de concretar la cuantía alimenticia con la que debe contribuir al sustento, alimento y formación integral de su hija Palmira menor de edad.

La cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 (LA LEY 1/1889) , 145 (LA LEY 1/1889) y 146 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese "quantum" alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres "... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les prestan han de estar en consonancia también con suposición social y económica " ( Sentencia de este Tribunal de 15 de septiembre de 2013 ).

Además hemos de tener en cuenta que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 reiterándo lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ... "que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) . Tal obligación resulta de modo inmediato de hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ".

TERCERO.- De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo analizado a tenor de la prueba practicada a instancia del Sr. Alejo , cabe afirmar que dicha parte incurre en un claro déficit probatorio con respecto a la acreditación de su verdadera y real disponibilidad económica.

Téngase en cuenta que las nóminas y declaraciones fiscales antes citadas no justifican la carga probatoria que incumbe al recurrente. Las primeras porque son documentos elaborados unilateralmente por quien ostenta el control y la administración de la sociedad mercantil. Por tanto cabe presumir en ellas la existencia de una fundada sospecha objetiva de parcialidad que cuestiona en gran medida la pretendida relevancia probatoria que le atribuye dicha parte. Por otro lado los documentos fiscales por sí solos, tampoco reflejan realmente la situación económica-contable de la mercantil, como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias. Nótese que cuando los ingresos de la unidad familiar proceden de la participación del progenitor obligado a la prestación alimenticia, en sociedades y empresas, como acontece en este caso, se le exige, por aplicación del principio de facilidad y disponibilidad de la prueba del artículo 217.7 Lec (LA LEY 58/2000) , un mayor bagaje probatorio, inexistente y omitido por la parte recurrente. Desconocemos el estado contable de la mercantil, dado que ninguna prueba de tal naturaleza se ha aportado a los autos que permita determinar su rentabilidad y beneficios. Las menciones genéricas a la situación de crisis económica, o a la alta competitividad en el sector, resultan inoperantes en este caso. Y aún en mayor medida cuando constan acreditados importantes saldos bancarios y signos externos, debidamente concretados en la sentencia de instancia, que permiten presumir una mayor capacidad económica del Sr. Alejo de la que se alega.

No consta con datos contables objetivos ese progresivo estado deficitario de la sociedad que regenta y tampoco, como decimos, cual sea la realidad económica-contable de la mercantil durante la vigencia del matrimonio y tampoco en el momento del cese de la convivencia, ni en la actualidad. Es evidente que tal déficit de prueba y en concreto las consecuencias derivadas del mismo, sólo resultan imputables a quien ostenta la carga de su acreditación y omite datos relevantes al respecto.

Entendemos, en consecuencia, que la cuantía alimenticia establecida en la sentencia apelada responde a los parámetros que prevé el artículo 146 Código Civil (LA LEY 1/1889) , precediendo su ratificación. La sentencia de instancia no incurre en este caso en error alguno en la valoración de la prueba.

Procede la desestimación de este primer motivo de apelación.

CUARTO.- En distinto sentido hemos de pronunciarnos con respecto a la pensión compensatoria que por importe de 1000€/mes por un periodo temporal de cinco años, declara la sentencia de instancia a favor de la Sra. Victoria .

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Supremo al respecto contenido en la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 y en otras posteriores de 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 16 de julio de 2013 , que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir el cese de la convivencia matrimonial recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello ha de valorarse la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge e incluso su situación anterior al matrimonio, en orden a determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Por tanto, dicho desequilibrio comporta, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Supremo en las sentencias de 4 de diciembre de 2012 y 20 de noviembre de 2013 ... " un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla, no en el sentido de equiparar plenament e patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...".

En este caso el conjunto de la prueba practicada, analizada a tenor del citado criterio jurisprudencial, no permite el reconocimiento del derecho de la Sra. Victoria a la concesión de pensión compensatoria.

Téngase en cuenta que el matrimonio, no ha constituido un obstáculo ni impedimento para el acceso de la mujer al mercado laboral. La relación matrimonial no le ha supuesto renuncia alguna a su incorporación al trabajo, al tiempo que tampoco le ha frustrado posible expectativas al respecto. Consta acreditado que, en efecto, ha desempeñado constante el matrimonio una concreta actividad laboral durante un periodo de 591 días, sin que se haya acreditado que el vínculo matrimonial le haya perjudicado limitando o privándole del acceso a un puesto de trabajo, ni alterando una potencial igualdad de oportunidades laborales respecto de las que habría tenido de no haber contraído matrimonio.

Por otro lado hemos de valorar también que la esposa ha resultado beneficiada económicamente al ostentar el 50% de la titularidad dominical de los dos bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio con los ingresos derivados de la actividad mercantil que el esposo desempeña. La prueba documental practicada así lo justifica. Este dato reviste, en este caso, singular relevancia al respecto, teniendo en cuenta el régimen de separación de bienes que ha regido durante el matrimonio.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 19 enero 2010 y otras posteriores, como la de 24 de noviembre de 2011 , han declarado que para la determinación de la existencia de desequilibrio económico generador de pensión compensatoria ha de tenerse en cuenta entre otros parámetros --- " el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio".

En el caso objeto de revisión por este Tribunal, si bien el régimen patrimonial ha sido el de separación de bienes, la acreditación de la co-titularidad de ambos excónyuges al 50% en los dos inmuebles antes citados, viene a compensar ese pretendido y alegado desequilibrio económico del lado de la esposa.

Procede por todo lo expuesto, la acogida del presente motivo de apelación, dejando sin efecto la medida de pensión compensatoria acordada por la sentencia de instancia.

QUINTO.- Finalmente procede la desestimación del último motivo de apelación formulado por la parte recurrente relativo a su disconformidad con la concesión a favor de la esposa del derecho de indemnización prevista en el artículo 1438 Código Civil (LA LEY 1/1889) .

La parte recurrente fundamenta tal pretensión revocatoria en que ese derecho indemnizatorio habría quedado compensado con la participación y co-titularidad dominical que la esposa ostenta con respecto a los ya mencionados bienes inmuebles.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

La jurisprudencia ( sentencias de 14 julio 2011 y 31 enero 2014 ) ha declarado que el presupuesto básico necesario para resultar acreedor un cónyuge de la indemnización prevista en el artículo 1438 Código Civil (LA LEY 1/1889) , radica en el dato objetivo de la dedicación y contribución de uno de los cónyuges con el trabajo realizado para la casa, al levantamiento de las cargas del matrimonio, con independencia del beneficio o enriquecimiento económico que hubiese podido generar al otro cónyuge.

La citada jurisprudencia no sólo ha excluido la referida exigencia de enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, sino que además ..." exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluiría, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, unavez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen "- STS 14 de julio 2011 -.

En este caso concurren todos los requisitos necesarios en tal sentido.

Consta acreditada la dedicación exclusiva de la esposa al trabajo doméstico sin que el hecho de los días de trabajo realizados fuera del hogar, 591 días, durante el largo período temporal de duración del matrimonio contraído en el año 1995, permita la exclusión de tal requisito. Se trata de un hecho puntual, carente de permanencia y estabilidad temporal, que no impide el reconocimiento de tal derecho compensatorio. La Sra. Victoria , de acuerdo con la prueba practicada, ha contribuido con el trabajo para la casa al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y por tanto goza de título bastante para resultar acreedora de tal compensación económica. Valoramos al respecto también la duración del matrimonio, casi 20 años, que se ha regido siempre bajo dicho régimen de separación de bienes, sin que resulte procedente para excluir tal derecho compensatorio, el hecho de la co-titularidad de la esposa al 50% en los dos bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio con el caudal económico procedente del trabajo del esposo. Tal compensación ha tenido su incidencia en el ámbito de la pensión compensatoria en los términos establecidos en el precedente Fundamento de Derecho.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la estimación parcial del presente recurso.

SEXTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec (LA LEY 58/2000) ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Hernández Saura en representación de Don Alejo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena en el Juicio de Divorcio nº 43/13, debemos REVOCAR la misma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referido a pensión compensatoria, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) por la LO 1/2009 (LA LEY 19390/2009) y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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