SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
" 1º.- Dª. Soledad presta servicios para la empresa Pedro Gutiérrez Barquín desde el día 20-9-00 -por subrogación empresarial en la concesión del cafetería de la Escuela de Enfermería de la Universidad de Cantabria- , teniendo reconocida la categoría profesional de Cocinera y un salario de 1.375,65 €/mes en cómputo anual. (No controvertido)
2º.- En fecha 16-12-13 la empresa procedió al despido de la actora, siendo éste declarado improcedente por sentencia de fecha 24-4-14 del Juzgado de lo Social nº3 de esta ciudad en los autos 23/2014.
Habiendo optado el empresario por la readmisión, se suscitó incidente de readmisión irregular, el cual se desestimó por falta de prueba relativa al período de
la misma que fue desde el día 7-5-14 hasta el día 12-6- 14 en que causó I.T./E.C. por ansiedad.(No controvertido, f.90)
3º.- Causada alta de la I.T./E.C. el día 21-8- 14 por inspección, el día 22-8-14 la actora remitió el siguiente burofax a la empresa: "Le remito la presente para comunicarle que-he procedido a impugnar el alta médica que me ha sido notificada, conforme dispone el artículo 128.1.a) párrafo 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) , lo que conlleva la prórroga de mi situación de incapacidad en tanto se resuelve, de la que le remito copia.
De ser desestimada dicha pretensión, solicito se impute este período de tiempo, a las vacaciones que conforme a convenio colectivo de Hostelería me corresponden elegir".(F.72)
4º.- La empresa le remitió el día 5-9-14 el siguiente burofax: "Pese a que debió reincorporarse a su puesto de trabajo una vez se emitió alta médica con fecha 21 de Agosto de 2.014, de forma unilateral incumplió dicha obligación limitándose a comunicar a la empresa su decisión de que dicho período se le impute a las vacaciones que legalmente le corresponde elegir según Convenio.
Pues bien, dicho período finaliza hoy 4 de Septiembre, sin que la empresa le autorice a disfrutar los días restantes de vacaciones, cuya fijación es prerrogativa de la empresa.
De este modo, deberá incorporarse mañana 5 de Septiembre en su hora rio de trabajo habitual. Sin otro particular, atentamente"(F.75)
5º.- El día 17-9-14 la empresa remitió el siguiente burofax: "He de indicarle que ajuicio de la empresa y en contra de lo que Vd. indicaba en su burofax, la presentación de un escrito de disconformidad con el alta médica que le expidió la Inspección con fecha 21/08/2014 no le exime de su obligación de presentarse a trabajar.
Habiendo agotado sus vacaciones, este es el segundo y último requerimiento que se le dirige para que se reincorpore a su puesto de trabajo.
Con este motivo reciba un cordial saludo." (F.79)
6º.- Finalmente el día 7-10-14 la empresa remitió por burofax la siguiente carta de despido, con efectos del día 8-10-14:
"Muy Sra. Mía:
Por medio de la presente se le comunica que la empresa ha decidido aplicarle la sanción de despido disciplinario (del artículo 54 , 55 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y 40.1.C del Convenio nacional de Hostelería) con fecha inmediata (08/10/2014) como consecuencia de la comisión de una infracción muy grave del artículo 39.1 (tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar) y de ese mismo convenio, y ello como consecuencia de haber no haberse reincorporado a la empresa tras el periodo de IT abandonado de forma injustificada su puesto de trabajo durante aproximadamente un mes sin dirigir comunicación alguna a la empresa y a pesar de los múltiples requerimientos de esta para su presentación, e incluso de que esta le haya concedido, aún no solicitándolo en plazo, la mitad de sus vacaciones para facilitar su reincorporación. El despido tendrá efectos con fecha 08/10/2014.
Los hechos que motivan su despido disciplinario son los siguientes: Tras causar baja laboral por contingencias comunes la empresa recibió con fecha 22/08/2014 una comunicación de Mutua Montañesa en la que se le informa de que Vd. había causado alta con fecha 21/08/2014.
Esperando su incorporación, la empresa recibe el día 22/08/2014 un burofax en el que se comunica la presentación por su parte de un escrito de disconformidad contra el alta médica expedida por la Inspección Médica de Santander, Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gob. de Cantabria, manifestando que entiende prorrogada su IT y que de ser desestimada dicha pretensión "se impute este periodo de tiempo, a las vacaciones que conforme a convenio colectivo de Hostelería me corresponden elegir".
Puestos en contacto con la Inspección Médica esta comunicó a la empresa que tras el alta se le había informado de su deber de reincorporación. Por lo tanto,
dado que no estábamos en el supuesto del artículo 128.1.a de la LGSS (alta por agotamiento del periodo de 365 días) y que no se había producido la prórroga de su IT, la empresa decidió concederle la mitad de sus vacaciones anuales solicitadas para justificar su ausencia. Así y a pesar de que el disfrute de la mitad de las vacaciones que corresponde elegir al trabajador no había sido comunicado a la empresa con antelación suficiente, esta decidió aplicarlos para justificar su ausencia del puesto de trabajo entre el 21 de agosto y el 5 de septiembre, fecha en la que se le remitió un burofax solicitando su reincorporación al puesto de trabajo indicando textualmente: "Pese a que debió reincorporarse a su puesto de trabajo una vez se emitió alta médica con fecha 21 de Agosto de 2.014, de forma unilateral incumplió dicha obligación limitándose a comunicar a la empresa su decisión de que dicho periodo se le impute a las vacaciones que legalmente le corresponde elegir según Convenio. Pues bien, dicho periodo finaliza hoy de Septiembre, sin que la empresa le autorice a disfrutar los días restantes de vacaciones, cuya fijación es prerrogativa de la empresa. De este modo, deberá incorporarse mañana 5 de Septiembre en su horario de trabajo habitual.".
Sin embargo, Vd. no se presentó al trabajo tampoco en esa fecha, ni se comunicó de forma alguna con la empresa, dando la callada por respuesta.
Ante dicha ausencia y silencio, diez días después, con fecha 16 de septiembre y dado que Vd. seguía sin incorporarse, ni justificar su ausencia se le dirigió un segundo burofax comunicándole que "ajuicio de la empresa y en contra de lo que Vd. indicaba en su burofax, la presentación de un escrito de disconformidad con el alta médica que le expidió la Inspección con fecha 21/08/2014 no le exime de su obligación de presentarse a trabajar.
Habiendo agotado sus vacaciones, este es el segundo y último requerimiento que se le dirige para que se reincorpore a su puesto de trabajo.".
De nuevo su respuesta fue el silencio. Ni se reincorporó, ni comunicó nada a la empresa.
Ignorando si iba a volver o no, se procedió a su nuevo y por tercera vez, a llamarla al trabajo con fecha 19 de septiembre, esta vez a través de su representación procesal en la Ejecución de Títulos Judiciales 112/2014 del Juzgado de lo Social n°3 a través de la cual Vd. Está reclamando ser reincorporada con normalidad a su puesto de trabajo. En concreto en dicho escrito se le decía: "Que tras desestimarse el incidente de readmisión irregular la empresa recibió comunicación a través de su Mutua de que la Inspección había dado el alta médica a las trabajadoras con fecha 20 de agosto de 2014.
El 22 la empresa recibió sendos burofaxes indicando que las trabajadoras habían presentado una disconformidad con dicho alta y solicitando se les imputasen esos días al periodo de vacaciones que según convenio dicen les corresponde elegir para no regresar al trabajo.
Transcurridos 15 días correspondientes a la mitad de las vacaciones que correspondería elegir a las trabajadoras, la empresa les dirigió sendos burofaxes indicando que si bien debían haberse incorporado con el alta, habían transcurrido la mitad de las vacaciones que supuestamente les correspondía elegir y que solicitaba su presencia en el puesto de trabajo pues no autorizaba a disfrutar de más vacaciones. Las trabajadoras no se incorporaron.
Ante la ausencia de las trabajadoras y la necesidad de renovar o no los contratos eventuales del personal que está trabajando, el ¡7 de septiembre, la empresa ha dirigido un segundo burofax, constando el acuse de recibo únicamente de Soledad , advirtiendo a ambas trabajadoras por segunda y última vez para que acudan al puesto de trabajo.
Dado que las trabajadoras siguen sin reincorporarse y a fecha actual no consta el resguardo del burofax de una de ellas, se acompaña copia de los burofaxes afín de que se dé traslado a las trabajadoras a través de su representación procesal.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, que dé traslado a las trabajadoras a través de su representación procesal de la llamada de la empresa al trabajo.
Es de justicia que pido en Santander a 19 de septiembre de 2014"
De dicha comunicación se dio traslado a Vd. a través de su abogada mediante Diligencia de Ordenación de 22 de septiembre, "a los efectos de que alegue, respecto al mismo, lo que a su derecho convenga". A dicha fecha llevaba más de quince días (vacaciones aparte) sin presentarse, ni justificar su ausencia.
A pesar de todo, Vd. de nuevo ni se reincorporó, ni se comunicó con la empresa, ni a través del Juzgado, ni directamente.
Finalmente, con fecha 25 de septiembre (cuando se iban a cumplir tres semanas de ausencia -vacaciones aparte-), de nuevo a través de su representante en los autos de ETJ 112/2014 del Juzgado de lo Social n°3, se le comunicó que dado que no solo no se había reincorporado, sino que ni siquiera se habían comunicado con la empresa, ni formulado alegación alguna en el Juzgado, de no reincorporarse de inmediato la empresa entenderá que "abandonan definitivamente el puesto de trabajo".
De nuevo mediante Diligencia de Ordenación de 29 de septiembre se acordó darle una audiencia a los efectos de alegar lo que le conviniere, único momento en el que hemos tenido noticias suyas a través de un escrito presentado por su abogada en dicho Juzgado. En dicho escrito, del que se ha recibido traslado con fecha 2 de octubre, se limita a señalar que su escrito de impugnación aún no ha sido contestado por la Administración y que por lo tanto su situación de incapacidad ha quedado prorrogada y no tiene obligación de reincorporarse, anunciando que si su impugnación es
finalmente desestimada solicitaran subsidiariamente unas excedencia que no detalla. De esta forma a fecha de hoy 7 de octubre sigue sin reincorporarse a la empresa sin causa legal que lo justifique a pesar de la advertencia de la empresa de entender que abandona su puesto de trabajo. Así lleva un aproximadamente un mes de ausencia injustificada.
En definitiva, la empresa ha accedido a aplicarle la mitad de sus vacaciones para justificar parcialmente su ausencia y le ha requerido hasta en cuatro ocasiones, dos por burofaxes y dos en el Juzgado, para que proceda a su reincorporación inmediata explicándole que la impugnación no prorroga la IT y advirtiéndole que de no reincorporarse se entenderá abandonado el puesto de trabajo. A pesar de todo ello ha transcurrido más de un mes, desde el 5 de septiembre sin que se reincorpore ni comunique con la empresa, siendo la única noticia que esta ha recibido el escrito judicial citado (de 02/10/14) en el que su abogada nos indica que entiende prorrogada la IT. Su ausencia de la empresa ha causado un grave daño a esta y a otros compañeros, pues llevan un mes esperando a que en cualquier momento se presente sin poder tomar decisión alguna sobre la organización del trabajo o la renovación de los contratos temporales en vigor.
El hecho de haber presentado un escrito de impugnación frente al alta de la Inspección Médica no le ampara a entender prorrogada su IT. Como suponemos le informaron en la Inspección, como le ha comunicado esta empresa, y como creemos que Vd. sabe, subsiste su obligación de incorporarse a la empresa mientras no impugne judicialmente el alta y solicite su suspensión cautelar, la cual en ningún momento nos ha indicado que haya realizado por lo que suponemos que el alta será firme. Ignoramos cual ha sido su intención pero esta empresa ha hecho todo lo posible por no despedirla sin embargo, sus incumplimientos son tan reiterados y dañosos que no nos queda otro remedio que despedirla.
Siendo así que la empresa no puede estar abonando salarios y seguridad social sin que Vd. cumpla con su obligación de trabajar, ni seguir esperando a que Vd. decida volver cualquier día pues causa un grave daño a la empresa y a sus compañeros. Por lo que existiendo la obligación legal de reincorporarse desde el alta del 2 de agosto (dalo que hoy mismo nos acaba de confirmar de nuevo la Inspección Médica a quien hemos llamado para preguntar por su expediente y nos han confirmado que tienen obligación de volver desde dicha fecha) la empresa no tiene más remedio que aplicarle la sanción de despido disciplinario del artículo 54 ET arriba indicada conforme al convenio vigente.
Le ruego se ponga en contacto con la empresa para recoger, en su caso, la liquidación y finiquito a que pudiera tener derecho.
Con este motivo recibe un cordial saludo."(F.4)
7º.- Presentada la demanda ante el Orecla, se llevó a cabo el acto el día 31-10-14, con el siguiente resultado:"Intentado un acercamiento de posturas entre las partes, y rechazando la parte no solicitante la reclamación efectuada, el acto se cierra SIN AVENENCIA."
8º.- El alta de la I.T./E.C. del día 21-8-14 ha sido declarada indebida por sentencia de fecha 18-12-14 -firme- del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en los autos 732-14, declarando acreditado que "la demandante padece un trastorno de ansiedad relacionada con su actividad laboral". (F.65)"