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S APVA 6/4/2015

Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, Sentencia 71/2015 de 6 Abr. 2015, Rec. 248/2014

Ponente: Salinero Román, Francisco.

Nº de Sentencia: 71/2015

Nº de Recurso: 248/2014

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 48373/2015

ECLI: ES:APVA:2015:370

Cabecera

DIVORCIO. ALIMENTOS. Adecuación de su importe a la capacidad económica acreditada del esposo y a las necesidades del menor. Inclusión en el concepto de gastos extraordinarios de los derivados de las especiales necesidades del meno, a sufragar por mitad por lo progenitores. Improcedencia de la retroacción de los alimentos a la fecha de interposición de la demanda, al constar que el obligado al pago hizo frente a las cargas que comporta el matrimonio. Obligación de la esposa de asumir los gastos del uso y consumo de la vivienda familiar, en régimen de arrendamiento. Improcedencia de pronunciamiento sobre la comunidad de propietarios y el IBI, al ser cuestión que atañe a arrendador y arrendataria. PENSIÓN COMPENSATORIA. Concurrencia del presupuesto de desequilibrio patrimonial consecuencia del cese de la convivencia en perjuicio de la esposa. Fijación de su importe y temporalidad atendiendo a la capacidad económica de ambos cónyuges, duración del matrimonio, dedicación de la demandante al cuidado de la familia y demás circunstancias personales y familiares concurrentes. Establecimiento de un límite temporal, suficiente para su reincorporación al mercado laboral. INDEMNIZACIÓN. Fundamento y requisitos. Doctrina. En el caso, se deniega la indemnización por razón de trabajo, que no surge de forma automática porque rija entre el matrimonio el régimen de separación de bienes. Falta de acreditación de desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al constar que los ingresos del otro cónyuge se dedicaron en su totalidad o en su mayor parte al levantamiento de las cargas familiares. RÉGIMEN DE VISITA A LOS MENORES. Fijación del sistema de visitas amplio acordado inicialmente por las partes. Derecho del progenitor no custodio a comunicarse por su hijo a través de los medios tecnológicos actuales.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Valladolid desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, dictada en proceso de divorcio, confirmando los pronunciamientos contenidos en ella.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00071/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION 248/14

SENTENCIA Nº 71/15

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a seis de abril de dos mil quince.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso nº 461/13 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE - APELANTE/APELADA-RECONVINIENTE : DOÑA Ángeles , representada por el Procurador Don David Vaquero Gallego y defendida por el Letrado Don César Ignacio Lavín Fernández, y como DEMANDADA-APELANTE/ APELADA- RECONVENIDA: DON Jose María , representado por el Procurador Don David González Forjas y defendido por el Letrado Don Julio De Fuentes Mucientes, con intervención del Ministerio Fiscal como Demandado-Apelado; sobre disolución del matrimonio por divorcio y adopción de medidas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 24-03-2014, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Ángeles frente a DON Jose María , y la demanda acumulada a la inversa, debo decretar y decreto EL DIVORCIO DE LOS CONYUGES, acordando las siguientes medidas:

1º)La guarda y custodia de Armando , se atribuye a su madre.

La patria potestad del menor será compartida.

2º) En cuanto al régimen de visitas:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.

b) Dos tardes a la semana si no hay visita de fin de semana(martes y jueves) o una si la hubiera (miércoles).

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

3.-El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Valladolid al hijo y al progenitor custodio( la madre),haciéndose cargo de los gastos del alquiler el esposo al ser propiedad la vivienda de la sociedad "de Fuentes y Mucientes" de la que es socio Don Jose María .

Doña Ángeles abonará los gastos derivados del uso y de los consumos de dicha vivienda.

4º)En concepto de pensión alimenticia para Armando el padre abonará la cantidad de quinientos euros mensuales( 500 euros), actualizables anualmente conforme al IPC, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, cantidad que se ingresara dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la C/ C que designe la madre.

Por lo que respecta a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, se abonarán por mitad por los progenitores.

Se consideran gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades del menor relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir, no sean habituales, ordinarios o permanentes, y resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo, en particular son todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, andadores, etc), los servicios o tratamientos dentales (endodoncia, desvitalización, etc.) y en general, los tratamientos de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo; en cuanto a los gastos educativos, son gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, cursos o estancias en el extranjero y matrículas universitarias.

5º)Don Jose María abonará en concepto de pensión compensatoria a Doña Ángeles la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales(250 euros), cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC que determine el INE u Organismo que lo sustituya, y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la c/c que designe la esposa para tal fin.

6º) No procede fijar indemnización al amparo del art.1438 del CC (LA LEY 1/1889) .

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Con fecha 8 de abril de 2014 se dictó AUTO DE ACLARACIÓN de la sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ACUERDO:

Estimar la petición formulada por el procurador Sr. GONZALEZ FORJAS, de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que en el Fallo apartado 5º relativo a la pensión compensatoria, agregar que: " debe temporalizarse el derecho al percibo de la pensión compensatoria por un periodo de cuatro años" .

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las representaciones de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escritos de oposición a los recursos de apelación. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente DON FRANCISCO SALINERO ROMAN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia. Por ser el primer recurso de los presentados examinaremos los motivos de impugnación de la esposa.

El primero de los motivos cuestiona el importe de la pensión alimenticia y atribuye a la Juzgadora una errónea valoración de la prueba tanto respecto de la capacidad económica del esposo como de las especiales necesidades que tiene el hijo del matrimonio.

El motivo se rechaza. En la demanda se consideraba estimativamente que el esposo podía ingresar unos 4.000 euros mensuales. Pero esa cantidad que podía corresponder a una época matrimonial anterior no consta que la obtenga en la actualidad el esposo y como bien se razona en la sentencia es notoria la bajada del mercado inmobiliario por lo que en consecuencia no se puede considerar acreditado que el esposo perciba los 4.000 euros que se dicen en la demanda. Los indicios del alto nivel de vida como alojamiento en hoteles de cuatro estrellas en dos ocasiones no pueden considerarse tales pues las facturas de tales actividades de ocio evidencian la estancia en dos periodos muy reducidos de tiempo con unos costes de unos 250 euros y 140 euros por noche aproximadamente en cada estancia. Alguno de los viajes consta demostrado que fue abonado por la madre del esposo. Si bien es cierto que el precio del coche fue de unos 45.000 euros también consta que no se pagó en efectivo sino con la concertación de un préstamo personal cuyo pago se fraccionó a razón de 300 euros mensuales. El que se decorase la vivienda con adquisición de muebles e instalación de una cocina tampoco es un dato significativo de ese elevado nivel de vida pues consta realizada una venta por el esposo de una vivienda de su propiedad exclusiva en la C/ DIRECCION000 . Y es también relevante sobre la disminución de los ingresos del esposo el hecho de que por el alquiler de la vivienda se abonasen solo 500 euros según la recurrente o 600 euros según el esposo cuando según el contrato de arrendamiento, realizado en el año 2006 (folios 406 y ss.), el alquiler pactado ascendía a 850 eros. Aunque se pueda aceptar la deducción de la Juzgadora de que los ingresos del esposo son superiores a los 1.300 uros que reconoce es lo cierto que no existe una prueba indubitada que en la actualidad sus ingresos asciendan a los 4.000 euros que se dicen en la demanda. Constituye un indicio notable para la Sala de la falta de fundamento de la pretensión de la apelante que se cuestione ahora el importe de los 500 euros como pensión alimenticia del hijo cuando ese era precisamente el importe que se reclamaba en la primera demanda de divorcio que presentó el día 17 de febrero de 2013, unos tres meses antes de la actual demanda, y de la que desistió sin que ahora se justifique objetivamente el porqué del cambio de un importe a otro. Obsérvese que en aquella demanda que obra a los folios 375 a 379 de las actuaciones se solicitaba 500 euros en concepto de pensión alimenticia y 1.300 euros como pensión compensatoria y en la presente demanda se han cambiado las tornas solicitando 1.200 euros como pensión alimenticia y 500 como pensión compensatoria. Si en aquella fecha se consideraba que con 500 euros se cubrían y satisfacían las necesidades del menor conociéndose ya las circunstancias económicas del esposo no se comprende que unos tres meses después esas necesidades se hayan más que duplicado. Además dado el amplio régimen de visitas establecido el menor va a pasar mucho tiempo en compañía de su padre y por tal motivo es de lógica considerar que también tendrá que realizar gastos con el menor en ese tiempo de estancia a mayores de la pensión alimenticia cuestionada. Además será el padre el que deba sufragar los gastos del alquiler de la vivienda familiar (así lo acordaron las partes) por lo que con ese pago también está contribuyendo al abono de una partida integrante del derecho de alimentos. No es cierto que la sentencia no tenga en cuenta las especiales necesidades del menor pues el posible tratamiento de sus déficits de atención o de sus dificultades de lenguaje están contempladas en los gastos extraordinarios cuyo cargo se impone al padre al 50% ya que se consideran como gastos extraordinarios los tratamientos de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas.

El padre también cuestiona el importe de la pensión alimenticia y pretende su reducción a la suma de 200 euros mensuales. Se resuelve en este apartado también el recurso del padre relativo a esta cuestión por su coincidencia con el cuestionamiento que hace la madre. Y también merece el más absoluto rechazo pues como bien se razona en la sentencia existen razones para presumir que gana más de los 1,114,29 o 1.200 euros brutos mensuales que declara ganar aunque así conste en sus declaraciones de la renta de los años 2011 y 2012. No cabe olvidar que sus nóminas las confecciona la empresa de la que forma parte el declarante como socio en un 33% y que en esos años si pagaba 600 euros de vivienda, 300 euros de cuota del préstamo de coche, se abonaban los gastos de educación del menor, vestimenta y comida de la familia y se realizaban gastos mensuales con las tarjetas de crédito por importe de 797,58 euros al mes en el año 2012, como reconoce al contestar, no puede aceptarse en una deducción lógica de tales datos que sus ingresos fuesen de unos 1.200 euros al mes por más que esos sean los que figuren en sus declaraciones tributarias, que no cabe olvidar que se trata de declaraciones unilaterales del sujeto pasivo del impuesto. Ello sin desconocer que el uso del coche, aunque se fraccionase el pago del precio de su adquisición, siempre genera los habituales y periódicos gastos de mantenimiento (impuesto de circulación, combustible, seguros, revisiones técnicas, etc.) Y tampoco cabe obviar que el propio esposo al contestar y formular reconvención, cuando solicitaba para sí la guarda y custodia de su hijo, advertía que se encontraba en disposición de alquilar una vivienda en la C/ DIRECCION001 por un alquiler mensual de 300 euros a los que lógicamente debería añadir los alimentos del hijo de cuya atención se iba a hacer cargo él especialmente pues solo solicitaba de la madre que contribuyera a los alimentos del hijo en una cantidad de 100 euros. Como es exponente de sus posibilidades económicas el que haya aceptado hacerse cargo del alquiler de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a madre e hijo por conformidad de las dos partes. Tales datos sirven para mantener la decisión de la Juzgadora "a quo" de que el padre cuenta con ingresos suficientes para atender la pensión alimenticia de 500 euros que se le imponen en la sentencia.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de su recurso la esposa aduce que los alimentos deben devengarse desde la fecha de interposición de la demanda según el criterio mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo que cita. En efecto esa es la doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias de cita y en alguna más como las de 14 de junio , 21 de julio y 26 octubre 2011 o la de 30 de octubre de 2012

Pero ese criterio ha sido objeto de matización en la más reciente de 26 de marzo de 2014 cuando se argumenta que esa regla puede tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento. Esta excepción es a la que acoge la Juzgadora "a quo" para no atender la pretensión de la recurrente cuando de manera motivada razona que si los únicos ingresos del matrimonio eran los del esposo no existe ninguna prueba de que el esposo haya dejado de pagar ningún gasto necesario de la familia. La vivienda familiar era de una sociedad y los alquileres los ha cubierto el padre. Tampoco consta acreditado que el menor haya tenido ninguna carencia respecto de su vestido, comida o educación. Si los únicos ingresos de la unidad familiar eran los del padre hay razones bastantes para concluir que en el supuesto enjuiciado se produce la excepción señalada por la jurisprudencia de que no procederá la condena retroactiva cuando el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio.

TERCERO.- Cuestiona también la cuantía de la pensión compensatoria y su temporalidad pretendiendo un mayor importe y su reconocimiento por tiempo indefinido. El motivo también debe rechazarse. Es obvio que la ruptura matrimonial le ha producido un desequilibrio patrimonial en relación con su situación anterior y que dada la edad del menor y la circunstancia de haberle sido confiada la guarda le supondrá una evidente dedicación futura familiar. Pero no cabe desconocer que la duración del matrimonio no ha sido excesiva, solo 12 años, que es una persona joven y que como anunciaba en su demanda tenía una vida laboral antes de contraer matrimonio. Y dispone también, aunque sea en régimen de comunidad, de un importante patrimonio inmobiliario. No puede aceptarse su afirmación de que de su patrimonio no ha tenido conocimiento hasta la información patrimonial revelada con ocasión del procedimiento pues existen inscripciones registrales (folios 299 a 361) que revelan que algunas de sus propiedades proceden de adquisiciones a titulo de compraventa, de permuta o de donación en las que necesariamente tuvo que intervenir la recurrente. Por tanto es acertada la decisión de la Juzgadora de temporalizar la pensión y de reducir su cuantía en relación con la reclamada por las circunstancias descritas. El plazo de disfrute del derecho es ponderado y suficiente para que pueda irse adaptando al mercado laboral y poder rentabilizar en la medida de lo posible el patrimonio del que es titular.

Como el marido también cuestiona este pronunciamiento, para que se elimine la pensión o se reduzca la cuantía a 100 euros mensuales y se fije como tiempo máximo el de un año, aprovechamos este fundamento para darle respuesta rechazando sus pretensiones. Es innegable la situación de desequilibrio patrimonial de la esposa que se encuentre en la actualidad en el paro. Como también lo es que fue la esposa la que se desplazó desde su lugar de residencia hasta Valladolid con ocasión del matrimonio. Fue casi sin solución de continuidad con su situación laboral anterior pues cesó en su trabajo el día 30 de mayo de 2000 y contrajo matrimonio en día 1 de julio de 2000, por lo que la cercanía de las fechas evidencia esa conexión. Según consta en el informe psicosocial fue la madre la que, desde el año 2004 en que nació el niño, se ha ocupado de manera más inmediata de su cuidado y atención por el reparto de los roles entre ambos progenitores. Además dado el sistema de guarda acordado esa atención la ocupará tiempo en el futuro por la edad del menor (10 años) lo que va a repercutir necesariamente en sus posibilidades de acceder de un modo pleno al mercado laboral. Aunque disponga de patrimonio es lo cierto que lo tiene en régimen de copropiedad y que por esa situación la obtención de liquidez o de rentabilidad precisará de determinado tiempo y no será inmediata. E igualmente, aunque trabajase durante casi tres años en los años anteriores al matrimonio, necesitará de algún tiempo para incorporase a un mercado laboral en la actualidad complicado. Por ello la Sala considera acertado el plazo de 4 años por su adecuada proporción en relación con el tiempo de duración del matrimonio. Y del mismo modo correcto el importe para equilibrar la diferencia patrimonial con su esposo.

CUARTO.- Finalmente cuestiona la esposa la no concesión de la indemnización prevista en el art. 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . La Juzgadora "a quo" razona con cierto esa denegación. Por el hecho de regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes no surge de manera automática el derecho a la indemnización que contempla el art. 1438 del Cogido Civil. Ese es el criterio de esta Sala profusamente expuesto en nuestra sentencia de siete de noviembre de dos mil once al que a continuación haremos alusión.

Antes, y como indicio relevante de la falta de concurrencia en la apelante de los requisitos necesarios para merecer el reconocimiento del derecho recogido en el art. 1438, debemos hacer referencia, como en el caso de la cuantía de la pensión alimenticia del menor, a su demanda, de la que desistió, de fecha 17 de febrero de 2013 en la que no se realizaba reclamación ninguna por el concepto expresado.

Aunque la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 que interpreta el art. 1438 citado sienta el principio interpretativo de que para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 solo se requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa excluyéndose que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge es lo cierto que en el caso examinado existen razones para confirmar la sentencia en dicho particular pues:

- El derecho del cónyuge a percibir una compensación en el régimen de separación de bienes por contribuir con su trabajo en la casa al levantamiento de las cargas familiares se enmarca dentro de la obligación de ambos cónyuges de colaborar al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Es la primera regla que sienta la sentencia de la Sala Primera en el análisis del art. 1438 cuando razona que la primera obligación de ambos cónyuges es la de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio y que la separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. Por tanto entiende esta Sala de apelación que si de acuerdo a la tesis del Tribunal Supremo no es necesario que el otro cónyuge se enriquezca también será necesario que el derecho de compensación a satisfacer no le suponga pérdidas o un empobrecimiento. Es manifestación del principio de igualdad de los cónyuges en el matrimonio que también se menciona en la sentencia de la Sala Primera cuando exponiendo las reglas que considera deben tenerse en cuenta en la aplicación del art. 1438 dice que al levantamiento de las cargas familiares puede contribuirse con el trabajo doméstico y no es necesario que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) .

- Que uno de los cónyuges contribuya al levantamiento de dichas cargas mediante la aportación de los ingresos derivados de su trabajo y el otro con el trabajo en especie que supone la dedicación a la casa no es más que una manifestación del reparto de roles previamente acordado entre los cónyuges respecto al cumplimiento de sus responsabilidades domésticas que cada uno cubre de acuerdo a sus capacidades para aportar o generar recursos para la unión familiar. Supone pues la compensación una recompensa para quién ha contribuido más o lo ha hecho a costa de la pérdida de expectativas personales, económicas o profesionales respecto de quien ha contribuido menos y la contribución del otro le ha supuesto una mejora de su formación, proyección y desarrollo profesional. Son mayoritarias las corrientes tanto doctrinales como judiciales que argumentan que para que proceda la compensación es preciso que la aportación con trabajo doméstico al levantamiento de las cargas del matrimonio sea sustancial con tal fin, permitiendo al otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y, por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las labores de dedicación a la familia y tareas del hogar en general. Y que se produzca un quebranto, para el que trabaja en el seno del hogar, de sus expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio con la correlativa mejora de la formación, proyección y desarrollo profesional del otro cónyuge. Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y una significativa labor asistencial a favor de toda la familia, con relevación de funciones, en este ámbito, para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para este de las expectativas antedichas durante la vigencia del matrimonio y del régimen de separación, siendo necesario significar, en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge al momento de la extinción del régimen de separación. En suma, si dicho trabajo doméstico y asistencial no ha constituido una sobre aportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado. Entiende la Sala que el precepto exige que haya una dedicación directa, exclusiva y excluyente a favor del vínculo familiar que deberá ser cumplidamente acreditada sin que pueda servir para dar por demostrado el hecho base de la reclamación que no haya desempeñado actividad laboral alguna fuera del hogar pues tal circunstancia no equivale a que pueda presumirse su expresa y exclusiva dedicación a la familia sin poderse dedicar a otras actividades profesionales. Deberá acreditarse este hecho suficientemente según las circunstancias personales y profesionales concurrentes en ambos litigantes. En la demanda no se describe esa especial dedicación de la recurrente pues de una manera simplista se hace una sencilla operación aritmética de multiplicar por el número de años convividos una cantidad media mensual, de la que no se aporta justificación objetiva alguna, de lo que le habría costado al demandado contratar a una persona para la realización de las labores domésticas. Se dice que la recurrente ha tenido una dedicación, plena exclusiva y constante a la familia pero ni siquiera se describe en que ha consistido. En las relaciones entre los litigantes no ha quedado acreditado un especial desempeño de la actora en los trabajos domésticos. Ni siquiera se describen los que ha realizado pues en la demanda solo se recoge y menciona el derecho al percibo de la compensación de una cuantía determinada sin dar detalles del especial trabajo y esfuerzo desempeñado en la casa ni sentar siquiera de manera objetivamente justificada las bases del porqué del importe de la cantidad reclamada. Por tanto no se ha justificado por la esposa ni una dedicación exclusiva ni excluyente a la familia, que no puede presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438 . En ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas. Tampoco se describe cual es el importante patrimonio que se afirma ha atesorado el esposo. Menciona expresamente como prueba de su dedicación familiar su cuidado del hijo menor por su problemática salud, pero no cabe olvidar que de los 12 años de matrimonio en cuatro la pareja no tuvo hijos ya que el menor nació en abril del año 2004. Y sobre los mentados cuidados personales, aunque con las propias limitaciones temporales propias del padre por la realización de su actividad inmobiliaria, consta en el informe psicosocial que respecto al cuidado y atención del niño el padre participaba activamente en dichas tareas cuando finalizaba su actividad laboral. El ocuparse de los problemas personales del hijo por su déficits físicos y psíquicos en momentos determinados de su vida es obligación de los padres derivada de la patria potestad y escapa del concepto de trabajo para la casa que podría asumir una empleada domestica. La coparticipación e implicación del padre en esa actividad se demuestra en los términos de los informes facultativos relativos al tratamiento del niño de los que sirven de ejemplo los que obran a los folios 613 y siguientes en los que los responsables de la atención del niño se dirigen a la familia (así "estimada familia") y no solo a la apelante para informar del estado y evolución del niño. Así se dice también en el informe que los "padres empezaron a preocuparse". O el informe clínico del hospital de día (folio 367) en el que consta que "los padres refieren", lo que constituyen palpables manifestaciones de los desvelos y la no despreocupación también del padre por la problemática del hijo y prueba que de esa atención no se ocupaba la recurrente de manera excluyente y exclusiva.

- El requisito para tener derecho a la compensación característica del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar. En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título". En consecuencia no puede estimarse que ha trabajado sustancialmente más o de manera más relevante el cónyuge que contribuye con su trabajo en el hogar que el otro cónyuge cuando los ingresos de este, que ha trabajado fuera del hogar, se han dedicado en su totalidad o en su mayor parte al levantamiento de las cargas familiares lo que hay que entender ha acontecido en el caso examinado pues:

a) consta acreditado que el matrimonio como afirma la propia esposa tuvo una alto nivel de vida que procedía de los ingresos del esposo por su actividad laboral. E incluso la esposa describe en su demanda que ella se sometía a tratamientos de belleza consistentes en servicios de estética, de nutrición y relajación con un coste importante. Ha de valorarse que en los informes relativos al menor y hacer referencia a los antecedentes clínicos de los padres se hace reseña de los diagnósticos de la madre de bulimia y distimia desde los 16 años y que en el año del informe médico (2012 según obra a los folios 367 y 368) la recurrente seguía en tratamiento por su distimia. E igualmente consta que recibió tratamiento de estimulación ovárica durante tres años y tratamiento antidepresivo desde antes del aborto que padeció. Es de lógica considerar dada su falta de ingresos al no haber trabajo desde que se casó que tuvieron que ser sufragados con dinero procedente de la actividad profesional del esposo.

b) No existe prueba alguna de que sus ingresos los haya dedicado exclusivamente el esposo a incrementar su patrimonio personal a costa de la no promoción profesional de la recurrente y en merma de la adquisición de patrimonio por ella.

c) La propia apelante durante el matrimonio ha visto aumentado su patrimonio personal del que no se ha beneficiado la familia. Sirvan de ejemplo las donaciones de inmuebles acaecidas en el año 2008 (folios 304, 312, 319) constante el matrimonio . Y ha mantenido la propiedad de otros bienes privativos adquiridos mediante compraventa antes de contraer matrimonio (Folios 300, 307, 315).

d) El esposo se ha desprendido de algún bien privativo como la casa de la DIRECCION000 dedicando el importe de la venta a abonar la decoración y adquisición de diverso mobiliario de la vivienda familiar que disfrutó el grupo familiar y del que ahora es beneficiaria en exclusiva la recurrente al haberle sido asignado su uso junto al menor. Por tanto se produjo la venta de una vivienda privativa del esposo para atender el modus vivendi familiar. E incluso se benefició la esposa en una parte del precio de venta de la vivienda privativa con el que al parecer se habían adquirido pagarés de Bankia por importe de 20.000 euros de la que el esposo hizo cotitular a la recurrente. En cualquier caso procedía el dinero para la adquisición de los pagarés de la actividad del esposo. También reconoce la esposa que es cotitular de una cuenta de valores en la entidad Bankia con acciones de telefónica y banco de Santander lo que revela que ha visto incrementado durante el matrimonio su patrimonio con ingresos procedentes de la actividad del marido del que este la ha hecho partícipe. E incluso admite que disponía de una tarjeta de crédito de la que hacía disposiciones con cargo a una cuenta de la titularidad exclusiva de su esposo.

Resumiendo todos los argumentos expresados considera la Sala, que no concurre en el caso enjuiciado el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación que se centra en la prueba al respecto de la "desigualdad peyorativa" entre los esposos, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos y a una significativa labor asistencial en favor de toda la familia, con exención de funciones, en este ámbito para el otro cónyuge, compensación cuya concesión no procederá cuando cada esposo en la medida de sus posibilidades, uno en especie y otro con las remuneraciones procedentes de su trabajo, han dedicado todas sus capacidades de aportación económica al levantamiento de las cargas familiares. La consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso en el particular examinado con el que pretendía la recurrente obtener un derecho de compensación con amparo en el art. 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

QUINTO.- Solo resta analizar dos motivos del recurso del esposo pues los referidos a las pensiones compensatoria y alimenticia ya han sido valorados por esta Sala conjuntamente con los de la esposa que también cuestionaba, aunque con otra intención, esos pronunciamientos.

El primero es el relativo al régimen de visitas en el que pretende que el menor permanezca con él tres tardes a la semana además de los periodos de fin de semana correspondientes. El motivo se rechaza pues la sentencia recoge el régimen aconsejado por el equipo psicosocial del Juzgado y además como se argumenta en la sentencia esa cuestión no resultó controvertida y sobre ella se produjo el acuerdo de las partes. E igualmente pretende que en la sentencia se recoja expresamente el derecho a ponerse en contacto con su hijo mediante cualquier elemento como teléfono, mail o watsap. El motivo se rechaza pues es una cuestión nueva no planteada ni en la contestación ni en la demanda reconvencional. Además que no conste recogido en la sentencia no impide que el recurrente pueda valerse de dichos medios técnicos para contactar con su hijo por permitirlo las características y condiciones de esas modernas tecnologías.

Con el segundo motivo pretende que se precisen en que consisten los gastos del uso y consumo de la vivienda familiar que en la sentencia se atribuyen a la esposa. Tales conceptos están claros y no precisan de mayor especificidad pues es obvio para cualquiera cuales son los gastos de consumo de una vivienda que ya quedaron concretados en el contrato de arrendamiento de la vivienda familiar suscrito en su día. Del escrito del recurso lo que parece pretender el recurrente es un expreso pronunciamiento sobre la comunidad de propietarios y el IBI. El motivo se rechaza pues la repercusión de esos conceptos a la usuaria de la vivienda escapa del ámbito de los pronunciamientos de un proceso de divorcio ya que son cuestiones que solo atañen a la parte arrendadora y arrendataria de la vivienda en cuanto que son gastos de cuenta de la propiedad del inmueble sin perjuicio de la posibilidad legal y convencional de que puedan ser repercutidos a la parte arrendataria. Son además cuestiones ya resueltas pues en el contrato de alquiler suscrito en su día respecto al IBI se excluía su repercusión al inquilino y también los gastos derivados de las cuotas de la comunidad de propietarios. Respecto a la mención de la reparación de electrodomésticos carece de razón que se especifique pues la cocina fue amueblada por los litigantes y no por la parte arrendadora.

SEXTO.- Al desestimarse los recursos de apelación de ambas partes imponemos a cada una de ellas las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos por disponerlo así el art. 398.1 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000) .

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Ángeles y de igual forma el formulado por Don Jose María contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valladolid en fecha 24 de marzo de 2014, en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución e imponemos a cada uno de los apelantes las costas de esta alzada correspondientes a sus respectivos recursos.

La confirmación de la sentencia de instancia implica la pérdida del depósito para apelar, al que deberá darse el destino legal ( DA 15ª LOPJ (LA LEY 1694/1985) según redacción de la Ley Orgánica 1/2009 (LA LEY 19390/2009)).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.

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