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PRIMERO. - Don Domingo contrajo matrimonio con doña Natalia el día 1 de septiembre de 1985.El día NUM000 de 1990 nació Genoveva , la cual fué inscrita como hija matrimonial de don Domingo .

Transcurridos dieciocho años de matrimonio y como consecuencia del deterioro de la relación conyugal, decidieron de común acuerdo interponer demanda de separación conyugal, que se obtuvo mediante sentencia de 29 de enero de 2003 , previo convenio regulador de 14 de noviembre de 2002, en la que se impone al esposo el pago de una pensión de alimentos a favor de la hija de 300 euros mensuales, además de un régimen de visitas, que se hace efectivo desde diciembre de 2002. Dos años más tarde don Domingo interpuso demanda de divorcio, el cual fue concedido por sentencia de 23 de junio de 2005 .

Ante la duda de ser el padre biológico de la menor, don Domingo se practicó las pruebas de paternidad y, en su vista, inició los trámites judiciales para impugnar la filiación matrimonial que concluyeron mediante sentencia de 24 de septiembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia de Tarancón , estimatoria de la demanda, confirmada por la Audiencia Provincial de Cuenca, en fecha 23 de marzo de 2009.

En el pleito del que este recurso dimana, don Domingo reclama de doña Natalia los alimentos que ha venido pagando desde el inicio del convenio regulador -diciembre de 2002- hasta el 23 de marzo de 2009, fecha en la que se declaró judicialmente la inexistencia de relación filial alguna. En total, 19.285,82 euros. La demanda se fundamenta en el artículo 1895 y concordantes del Código Civil , indicando expresamente que se ejercita acción de cobro de lo indebido.

La sentencia del Juzgado estimó la demanda, con la sola reducción del importe a devolver por parte de la demandada, que lo fija en 17.852,65 euros, atendiendo a las alegaciones de esta parte, no cuestionadas por el demandante, de que pagó desde diciembre de 2002 hasta octubre de 2007, salvo tres mensualidades en el año 2003. Considera que la acción ejercitada es la de enriquecimiento injusto, no la de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC , concurriendo los requisitos del artículo 1895 CC , cuyo plazo de prescripción es el de quince años.

La sentencia fue apelada por la demandada y revocada por la Audiencia Provincial. Siendo conscientes, dice la sentencia, "de la complejidad jurídica del fondo del asunto ", no se comparten las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, ya que , "si bien es cierto que en la fundamentación jurídica de la demanda rectora se alude expresamente al artículo 1895 del CCregulador del cobro de lo indebido, no lo es menos que en aspecto fáctico se hace continua mención a la mala fe (dolo) de la demandada al haber ocultado las relaciones extramatrimoniales... ". Añadiendo que, "siendo conscientes de la diversidad de posturas existentes al respecto, partiendo de la propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/1999 que exige la cumplida acreditación de una conducta dolosa de la parte, circunstancia que en el presente caso no puede estimarse acreditada dado que se trata de meras manifestaciones que no cuentan con elementos objetivos corroboradotes dado que dicha circunstancia, en modo alguno, se declaró como tal en el anterior procedimiento de impugnación de la filiación y en este procedimiento tan solo se cuenta con las manifestaciones del actor impregnadas, como es lógico de un claro matiz subjetivo, lo verdaderamente relevante es determinar si la pretensión instada tiene encaje en el art. 1895 del Código Civil, por el contrario, en el artículo 1902 del mismo Cuerpo Legal ".

Sitúa la relación jurídica en el ámbito del artículo 1902 porque "considera que la acción no tiene encaje en el artículo 1895 del Código Civildado que no concurren los presupuestos del cobro de lo indebido dado que el pago de las pensiones alimenticias obedece al cumplimiento de las resoluciones judiciales que las determinan, esto es, existe justa causa para el abono de las mismas que solo decae, como es lógico, cuando se declara judicialmente la no filiación matrimonial de la hija" . Consecuencia de lo cual es que la acción está prescrita, y, en todo caso, " para el supuesto de considerarse que no media la prescripción, no existe base jurídica para estimar la acción de reembolso por cobro de lo indebido de pensiones alimenticias establecidas judicialmente".

Don Domingo formula recurso de casación.

SEGUNDO.- El problema jurídico que plantea el recurso se contrae a determinar si se puede admitir la acción de enriquecimiento injusto derivada del artículo 1895 del CC , para la devolución con carácter retroactivo de los alimentos entregados a una hija menor, como consecuencia de una sentencia que declara la inexistencia de relación paterno filial, precedida de un proceso de impugnación de aquella, que hace desaparecer esta obligación no "ex nunc" sino "ex tunc".

Todo ello a partir de un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 1895 CC , en relación con la jurisprudencia que lo interpreta y con las contradicciones existentes entre Audiencias Provinciales.

Se desestima el recurso.

Esta Sala no se ha pronunciado de forma expresa sobre la acción que ha de ejercitarse para reclamar los alimentos pagados por quien se creía progenitor y posteriormente resulta que no lo es, como tampoco sobre la retroactividad de los efectos de la sentencia que declara la inexistencia de relación paterno filial en cuanto a la obligación de devolver alimentos cuyo importe había sido fijado previamente en una sentencia de divorcio. Las sentencias de 22 de julio de 1999 y 14 de julio de 2010 no responden a supuestos iguales. Se refieren a casos de padres que habiendo tenido hijos de su matrimonio, se habían separado y descubren después de la interposición de demandas de paternidad que uno de los hijos del matrimonio no era hijo biológico suyo y solicitan la indemnización correspondiente por una contribución indebida a las cargas del matrimonio. En ambos casos la acción ejercitada no fue discutida por las partes, lo que no ocurre en este caso en el que la parte ahora recurrente no ejercita en la demanda la acción del artículo 1902 del CC , que ni siquiera menciona, sino la del artículo 1895 del CC . Tampoco se pronuncian sobre si constituye justa causa la existencia de una sentencia fijando alimentos que impide la posibilidad de apreciar la existencia de un cobro de lo indebido después de declararse la inexistencia de la obligación.

Lo que se enjuicia y resuelve en estas sentencias es lo siguiente:

a) En la demanda que dio lugar a la sentencia de 22 de julio de 1999 , el demandante alegaba que el pago de las pensiones alimenticias había enriquecido el patrimonio de la madre, pues de no haber sido considerado hijo matrimonial hubiera sido ella quien hubiera debido pagarlas. La sentencia resuelve el caso aplicando el artículo 1902 CC y niega la indemnización. Los supuestos que comportan la responsabilidad extracontractual -dice-, "vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a...".

b) La sentencia de 14 de julio de 2010 consideró que la reclamación había prescrito. La demanda había sido formulada por el esposo contra la que había sido su esposa, por daños morales, daños físicos y secuelas sicológicas, deterioro de su fama y honor, daño patrimonial y enriquecimiento injusto derivados de la infidelidad de la demandada mientras estuvieron casados y de la declaración judicial de que uno de los dos hijos tenidos hasta entonces por matrimoniales, concretamente la hija nacida en 1984, no había sido engendrada por el demandante.

No sucede lo mismo en las Audiencias Provinciales, donde la discrepancia es evidente.

a) Sentencias que sostienen que la reclamación de los alimentos abonados a quien se creía hijo, debe realizarse por el cauce del artículo 1895 CC : SSAP de Cádiz -Sección 2ª- de 3 de abril de 2008 ; León - Sección 1ª- de 2 de enero 2007 ; Asturias -Sección 6ª- de 28 de septiembre 2009 y 15 de octubre 2010 .

b) Sentencias que sostienen que la reclamación de los alimentos abonados a quien se creía hijo, debe realizarse por el cauce del artículo 1902 CC : SSAP de Valencia -Sección 7ª- de 5 de septiembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011 ; Barcelona -Sección 1ª- de 16 de enero 2007 ; Baleares -Sección 3ª- de 20 de septiembre de 2006 .

c) Sentencias que consideran que en tanto no se declare que el padre que lo era ha resultado no serlo, no es de aplicación el cobro de lo indebido, pues hasta entonces los alimentos eran debidos: SSAP de Ciudad Real, de 29 de febrero 2012 ; Toledo de 7 de noviembre de 2002 -Sección 2 ª- (solo se pagarían a partir de una resolución judicial que así lo declare); Granada -Sección 5ª - de 13 de junio de 2014.

Esta Sala se inclina por esta última solución

1. La Sentencia recurrida descarta que se pueda subsumir el caso bajo las reglas del cobro de lo indebido, sino que lo sería bajo las reglas del artículo 1902 del CC , por lo que la acción estaría prescrita, dado que el actor había tenido perfecto y cabal conocimiento de que la hija no era suya, mediante la notificación de la sentencia de 2 de septiembre de 2008 , y, en cualquier caso " no existe base jurídica para estimar la acción de reembolso por cobro de lo indebido de pensiones alimenticias ". La Sentencia de Primera Instancia había subsumido el deber de restitución bajo las reglas de la "repetición de lo indebido ", del artículo 1895 CC , tal y como había sido configurada la demanda,y no en el artículo 1902 CC , siendo aquella y no esta la norma sobre la que versa el recurso, puesto que la acción deducida no tiene como fundamento un daño causalmente vinculado a la infidelidad de la madre y consiguiente nacimiento de una hija que ha sido considerada, hasta la impugnación de la filiación, como matrimonial, cuyo importe se cifra en lo pagado por alimentos, sino en el pago indebido de estos.

2. Es innegable que, en situación normal, un pago indebido genera un derecho de crédito en favor del pagador a la devolución de lo indebidamente satisfecho. Según el artículo 1895 "Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".

La Sentencia de 14 de junio de 2007 , recogiendo la doctrina de esta Sala (SSTS 21 de noviembre de 1957 , seguida por las de 6 de julio de 1968 , 12 de noviembre de 1975 , 30 de enero de 1986 y 8 de julio de 1999 ), señala que para que nazca la obligación de restituir, se requiere:

a) un pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico. La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( artículo 1900 CC ),

b) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida; y,

c) error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley.

Las Sentencias de 24 de abril de 1976 y 26 de marzo de 1986 remarcaban la necesidad de que se dieran los dos elementos básicos: entrega de cosa o cantidad indebida y error en el solvens. La Sentencia de 25 de noviembre de 1989 insistía en la necesidad de una atribución sin causa producida por error.

3. Ahora bien, estas reglas no se trasladan sin más en materia de alimentos para conceder legitimación al alimentante, que alimentó a una hija que luego se demostró que no era suya, para que se le restituya lo abonado, y pasiva a quien nunca recibió el dinero para sí, es decir, para integrarlo en su patrimonio, sino para aplicarlo a la alimentación de la hija común, como tampoco para considerar que hubo error al pagarlos:

a) La niña nace constante la relación del matrimonio y como tal se inscribe en el registro civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial que establecen los artículos 113 y 116 del Código Civil , reforzada por la presunción de convivencia del artículo 69, y desde entonces se aplican las normas de protección de la familia a través de una suerte de medidas tanto personales como patrimoniales. Entre otras las que resultan de los artículos 111 y 154, ambos del Código Civil , una de las cuales, los alimentos, se extrae del conjunto de obligaciones para reclamar su devolución por un periodo que no cubre toda la vida de la menor. Solo se reclama lo que pagó por sentencia tras la ruptura matrimonial, lo que en sí mismo resulta incongruente pues tan indebido seria lo invertido antes como después, puesto que ambos cónyuges, aun divorciados, seguían comprometidos al pago de los alimentos por deber de patria potestad.

b) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de los padres ( artículo 154 CC ) -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos, representarlos y administrar sus bienes- y el propio hecho de la filiación ( artículo 111 CC ), han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida de la niña porque la función de protección debía cumplirse y a la hija debía de alimentarse, sin que pueda solicitarse su devolución por todo el periodo de vida de la niña, ni por supuesto, por el que ahora se reclama, por el hecho de que no coincide la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal. La no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan.

c) El derecho a los alimentos de la hija existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por ella, tenerla en su compañía, educarla, formarla, representarla y administrar sus bienes. Por tanto, los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido. La filiación, dice el artículo 112 CC , "produce sus efectos desde que tiene lugar", y "su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario"; efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación que opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en el supuesto contrario, como sucede en otros casos, como en el de extinción de la adopción ( artículo 180.3 CC : "La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos"); en el de la declaración de nulidad del matrimonio ( artículo 79 CC : "La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos..."), o en el supuesto de fallecimiento del alimentante ( artículo 148.3 CC : "Se verificará el pago por meses anticipados, y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente"), y como también resulta de la propia jurisprudencia respecto al carácter consumible de los alimentos o de sentencias como la de 18 de noviembre de 2014 conforme a la cual la extinción de la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad no puede tener efectos retroactivos desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, sino desde el día siguiente de la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Es cierto que las relaciones de paternidad tienen como base principal la realidad biológica, pero esta realidad no excluye necesariamente situaciones como la contemplada en el caso resuelto por la sentencia de 20 de noviembre de 2013 , en el que se atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad, lo que pone en evidencia el riesgo de trasladar sin más determinadas acciones, como la que ahora se enjuicia, al ámbito de las relaciones familiares para fundar un derecho de crédito al margen de las reglas propias que resultan de la filiación, de la propia consideración del matrimonio y de la familia y, en definitiva, de un entramado de relaciones personales y patrimoniales que no es posible disociar.

TERCERO.- Se desestima el recurso y se mantiene la sentencia, si bien por los argumentos que en esta se exponen; sin expresa condena en las costas causadas por el recurso, habida cuenta las discrepancias existentes sobre la cuestión que ha sido objeto de enjuiciamiento a través del mismo.