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PRIMERO.- La sentencia de instancia acogió favorablemente la demanda interpuesta por el accionante reconociendo su derecho a la jubilación activa al 50% del resultado de aplicar el porcentaje del 104,79% a la base reguladora de 1.253,19 euros mensuales con efectos al día 1 de enero de 2014. Para obtener el porcentaje superior al 100% computó el total de las cotizaciones acreditadas (11.187 días) desde el alta del trabajador en el sistema de la Seguridad Social -1-07-1963-hasta la fecha del hecho causante de la jubilación que se sitúa el 31 de diciembre de 2013 y adicionó al 88,97% resultante un 16% adicional por los 2.993 días cotizados después de cumplir la edad ordinaria de jubilación.

Disconforme con la estimación de la demanda, recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social con el correcto amparo formal de lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y el fin de revisar los hechos declarados probados y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

El recurso es impugnado por la representación letrada del accionante que, tras alegar causa de inadmisibilidad del recurso con base en la conducta de la Entidad Gestora que inicia el pago de la pensión y le abona los atrasos lo que a su entender supone un desistimiento, defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia recurrida cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio y decisión en su caso del actual recurso, debemos resolver la causa de inadmisibilidad del mismo alegada por el actor impugnante. Aduce que la administración no puede ir contra sus propios actos acatando la sentencia mediante el abono de la pensión, atrasos incluidos, y posteriormente interponer un recurso de suplicación.

Se trata de una argumentación puramente retórica que no puede merecer favorable acogida porque no resulta amparada por ningún precepto legal ni se alega incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos para recurrir o la existencia de doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida.( Art. 200 LJS (LA LEY 19110/2011)).

El exquisito cumplimiento por parte de la Entidad Gestora de la Seguridad Social condenada en la sentencia de instancia mediante el abono de la prestación de jubilación reconocida, incluyendo los atrasos, en modo alguno supone un desistimiento ni puede utilizarse en su contra para impedir, sin base legal, la admisión de un recurso correctamente formulado.

TERCERO.- Mediante el motivo de recurso destinado a la variación fáctica, quien recurre propone ampliar el relato fáctico de la sentencia de instancia con un nuevo ordinal, el sexto, del siguiente tenor y base en la resolución administrativa obrante al folio 64 de las actuaciones:

"El porcentaje por años de cotización aplicable si se tiene en cuenta solo las cotizaciones anteriores a la declaración de la invalidez permanente es del 81,92%; el porcentaje resultante de computar todas las cotizaciones de la vida laboral es el 88,79%; el porcentaje resultante de computar las cotizaciones posteriores a la declaración de la invalidez permanente y el porcentaje de demora (16%) asciende a 97,92%. Y el porcentaje resultante de computar todas las cotizaciones de la vida laboral adicionándole el porcentaje de demora alcanza el 104,79%."

Para abordar el intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada ).

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral -193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez suficientemente trascendente para variar el signo del fallo, lo que no acontece en el supuesto examinado.

Para empezar, la modificación se apoya en una resolución dictada por la propia Entidad gestora recurrente que, como documento de parte que es, no puede considerarse apto a estos efectos.

En cualquier caso, los datos que propone incluir ya vienen recogidos en el fundamento segundo de la sentencia con indudable valor de hecho probado, por lo que resulta redundante e innecesaria su reiteración.

En consecuencia, procede mantener inalterado el relato de hechos probados de la resolución combatida.

CUARTO.- La crítica jurídica del recurso se contiene en un solo motivo impugnatorio en el que, bajo la cobertura formal del Art. 193,c) LJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 2.b) del RDL 5/2013 de 15 de marzo (LA LEY 3629/2013) , por el que se establecen medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores; aplicación indebida del Art. 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) , en su redacción actual dada por la Ley 27/11, de 1 de agosto (LA LEY 15918/2011); falta de aplicación del artículo 143.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social e interpretación errónea de los artículos 35.1 del Decreto 2530/1970 (LA LEY 1068/1970) y 67 de la Orden de 24 de setiembre de 1970, en relación con el artículo 2.a ) del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril (LA LEY 1399/1991) , sobre cómputo recíproco de cotizaciones.

Frente al criterio del Juzgado el Instituto Nacional de la Seguridad Social alega, en síntesis, que para obtener el reconocimiento de la jubilación activa el solicitante debe alcanzar el porcentaje del 100% por años de cotización, con cotizaciones reales, sin incluir por tanto, las bonificaciones de edad establecidas por el artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) , por prolongar la edad de trabajo mas allá de los 65 años de edad. Para defender su argumentación y, ante la ausencia de criterios jurisprudenciales interpretativos en esta novedosa materia, acude a los principios orientadores del sistema de seguridad social y la exposición de motivos del RDL 5/2013 (LA LEY 3629/2013), que establece tal posibilidad para largas carreras de seguro citando también en apoyo de su criterio la razón jurídica de la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo señalando que los años bonificados por la edad que se tuviera en enero de 1967 no servían para alcanzar la carencia necesaria para la pensión, y solo se tenían en cuenta para el porcentaje.

La Entidad Gestora discrepa también de la sentencia por computar, a los efectos de alcanzar el porcentaje requerido para obtener la pensión de jubilación activa en el régimen de autónomos, las cotizaciones efectuadas en el régimen general desde el 1 de julio de 1963 al 13 de noviembre de 1996, porque tales cotizaciones ya fueron tenidas en cuenta para el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente en el año 1972 y el doble cómputo efectuado en la instancia para alcanzar el derecho a una modalidad extraordinaria de jubilación como la que nos ocupa, resulta contrario al principio de unicidad de prestaciones.

QUINTO.- Los inalterados hechos declarados probados en la sentencia impugnada ponen de manifiesto que al actor se le reconoció desde el 2 de diciembre de 1972 afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta con derecho a percibir pensión con cargo a la Mutualidad Laboral de Aguas y Electricidad; que el 10 de octubre de 1973 solicitó la compatibilidad de esa incapacidad con el trabajo eventual de duración inferior a dos horas y en días alternos por cuenta propia y en su domicilio como graduado social, compatibilidad reconocida por el INSS en los términos solicitados; que se tramitó con posterioridad expediente de revisión, en el que se dictó resolución el 30 de abril de 1986 acordando la revisión por mejoría y la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativo por cuenta ajena con efectos económicos desde el 1 de mayo de 1986, fecha a partir de la cual figura dado de alta en el RETA.

Partiendo de tales hechos, la cuestión objeto de debate estriba en determinar si el actor reúne los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación que regula el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo (LA LEY 3629/2013).

Dicho Real Decreto-Ley, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de mayor edad y promover el envejecimiento activo, introduce ciertas modificaciones en materia de jubilación anticipada y parcial y crea una nueva figura de jubilación, que va a coexistir con las ya existentes (Art. 1.2), dirigida a incentivar la prolongación de la vida activa laboral.

El apartado III de la Exposición de Motivos de la norma reguladora comienza señalando:

"El capítulo I de este real decreto-ley regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas...."

Y los requisitos para acceder a la nueva modalidad de jubilación vienen recogidos en el artículo segundo que dispone:

"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 165 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LA LEY 2305/1994), el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) , sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

SEXTO.- Ante la omisión del precepto sobre como alcanzar el porcentaje del 100%, la sentencia de instancia opta por aceptar la pretensión del demandante y, para alcanzar el referido porcentaje de carencia exigido en el artículo 2 del Real Decreto, computa el periodo que media entre el cumplimiento de los 65 años por el trabajador y su solicitud de jubilación activa que totaliza el 16% conforme al artículo 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) .

Pero su conclusión no es compartida por esta Sala.

En efecto, el porcentaje del 100% que exige el artículo 2 del Real Decreto Ley 5/2013 (LA LEY 3629/2013) se ha de poner en relación con los años de cotización reales efectuados a los que se refiere el artículo 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) , pues en caso contrario se estaría beneficiando a quien no tiene el total de 35 años cotizados permitiéndole obtener una pensión de jubilación activa, contraviniendo el espíritu que inspira el Real Decreto-Ley que lo que pretende es "premiar" a aquellos trabajadores que al alcanzar la edad legal cuenten con una larga carrera de cotización completando los años cotizados legalmente exigidos para obtener el 100% de la base reguladora, para que puedan compatibilizar el percibo del 50% de la pensión con el mantenimiento de la actividad laboral y unas obligaciones de cotización social limitadas.

Existen otros argumentos que refuerzan tal conclusión.

Así, dispone el artículo 4 del Real Decreto Ley que durante la situación de jubilación activa los empresarios y los trabajadores cotizarán a la seguridad social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, de lo que parece lógico deducir que el trabajador deberá de alcanzar al menos, el número de cotizaciones establecido en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social que, para exonerar de cuotas a los trabajadores por cuenta propia, salvo incapacidad temporal y contingencias profesionales, exige que tengan 65 años de edad y 38 años y seis meses de cotización o 67 años de edad y 37 años de cotización.

Por otra parte, si el beneficio establecido en el punto dos del artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) no resulta de aplicación para otras modalidades de jubilación como la parcial o la flexible que permiten compatibilizar la pensión de jubilación con la prestación de servicios, lo coherente es efectuar una interpretación sistemática y excluir el beneficio excepcional del porcentaje de demora previsto en aquel precepto, para conseguir el porcentaje del 100% legalmente exigido para la pensión de jubilación activa solicitada.

Sin el cómputo del porcentaje de demora derivado de lo dispuesto en el precitado 163.2 de la LGSS, los 11.187 días realmente cotizados por el accionante durante toda su vida laboral determinan un porcentaje del 88,79% inferior, por tanto, al 100% legalmente exigido para acceder a la jubilación activa solicitada.

En consecuencia y sin necesidad de ulteriores consideraciones, procede la favorable acogida de la crítica jurídica formulada en el recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,