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S APSCT 29/1/2016

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, Sentencia 62/2016 de 29 Ene. 2016, Rec. 58/2015

Ponente: Lorenzo Bragado, Juan Luis.

Nº de Sentencia: 62/2016

Nº de Recurso: 58/2015

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 126279/2016

ECLI: ES:APTF:2016:1087

Cabecera

DIVORCIO. ALIMENTOS. Mantenimiento de la pensión a cargo del padre. La capacidad económica del padre es superior a los ingresos declarados en el impuesto sobre la renta. La mera alegación del padre de que ha recibido cantidades de su madre y de otras personas, sin especificar cuánto y en qué forma, no puede considerarse que enerve la declaración de hechos probados en que se sustenta la sentencia de instancia. Debió ser el esposo quien, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria demostrara tales extremos. PENSIÓN COMPENSATORIA. Mantenimiento de la pensión temporal. La esposa carece de bienes a su nombre y de cualquier fuente autónoma de ingresos, habiendo durado la convivencia más de veinte años, dedicándose siempre a la casa y a los hijos, sin que conste ayuda de terceras personas, y careciendo de titulación académica y de cualificación profesional. Compensación económica a la esposa por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico. Minoración de la cuantía.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Santa Cruz de Tenerife revoca en parte la sentencia de primera instancia en el único sentido de reducir la cuantía de la compensación económica concedida a la esposa por contribución a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico.

Texto

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000058/2015

NIG: 3802441120130000133

Resolución:Sentencia 000062/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000017/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Florinda Antonio Garcia Lopez De Vergara Maria Concepcion Santana Padron

Apelante Alonso Alberto Morera De Paz Maria Concepcion Collado Lara

SENTENCIA

Rollo nº 58/2015

Autos nº 17/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de Los Llanos de Aridane

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de enero de 2016.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 17/2013 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los Llanos de Aridane , promovidos por D. Alonso , representado por la Procuradora DªAna Fernández Riverol y asistido por el Letrado D. Alberto Morera de Paz , contra Dª Florinda , representada por la Procuradora Dª Beatriz Silvera Castro Pino , y asistida por el Letrado D. Antonio García López de Vergara, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Rebeca Callejas Antúnez , dictó sentencia el 8 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando parcialmente las pretensiones de las partes, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Alonso y de Dña. Florinda , con todas sus consecuencias legales. Asimiso que se adoptan, como efectos definitivos, los siguientes:

--Atribución de la guarda y custodia de la hija, María Consuelo al padre; y del hijo, Feliciano , a la madre, conservando ambos progenitores la partia potestad compartida.

--Establecimiento a favor de la madre del siguiente régimen de visitas con su hija María Consuelo : el que ambas fijen flexible y voluntariamente y, en defecto de acuerdo, al menos un fin de semana al mes desde las 19.00 horas del viernes hasta las 19.00 horas el domingo. En caso de falta de acuerdo sobre el fin de semana a elegir, el segundo de cada mes. Resulta asimismo recomendable que la hija continúe almorzando con la madre al menos un día intersemanal, a fin de favorecer la integración familiar y, muy en especial, las relaciones con su hermano menor.

--Establecimiento a favor del padre del siguieste régimen de visitas con su hijo Feliciano : en defecto del más amplio y flexible que puedan fijar los interesados, la tarde de los miércoles desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas; así como los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo; debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno por el padre o persona de confianza de ambos progenitores. Y, asimismo, la mitad de los períodos vacacionales de Verano, Navidad, Semana Santa y Carnavales; debiendo elegir en caso de discrepancia sobre el período de disfrute al padre los años pares y a la madre los impares. Ello sin perjuicio de que en uno y otro caso el progenitor no custodio pueda comunicarse por teléfono o medios de comunicación similares en cualquier momento con sus hijos, siempre en horario razonable y sin merma de actividades de estudiantiles, escolares o extraescolares.

--Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de El Paso al hijo menor Feliciano y a la progenitora custodia.

--Establecimiento a cargo del padre de la obligación de abonar a su hijo Feliciano en concepto de alimentos la cantidad mensual de 300 €, actualizables conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya. La cantidad fijada en concepto de alimentos deberá ser ingresada por el progenitor no custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto la madre. Y, abono de una pensión alimenticia de 600 e al mes al hijo mayor de edad, Marcial .

--Establecimiento a cargo de la madre de la obligación de abonar a favor de su hija María Consuelo un apensión de alimentos de 50 € al mes, actualizable conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya e ingresada por el progenitor no custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto el padre.

--Los gastos extraordinarios que causen los menores serán abonados por mitad y partes iguales por ambos progenitores. Se entienden por tales los médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de Seguridad Social o seguros privados, así como aquellos otros de carácter excepcional, no previsibles, donde se incluyen los educativos y de formación que reúnan tales requisitos, siempre que se hayan generado en virtud de actos autorizados por ambos padres o, en su defecto, por resolución judicial.

--Reconocimiento a favor de Dña. Florinda de una pensión compensatoria de 400 € al mes durante un período inicial máximo de siete años, actualizable como los alimentos; a abonar por D. Alonso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que aquélla designe al efecto.

--Reconocimiento a favor de la Sra. Florinda de una indemnización de 136.174 €, a abonar por quien fuera su esposo.

Ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso del Sr. Alonso se dirige contra los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria y la indemnización del art. 1.438 CC (LA LEY 1/1889) . Solicita que se dejen sin efecto. Alega error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina legal sobre tales materias.

SEGUNDO.- Como indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : "En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11989/2000) ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre (LA LEY 247506/2009))."

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que "que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido", y continúa: "De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.".

TERCERO.- De la revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juez de instancia haya incurrido en tales defectos en su resolución. Por el contrario, el nuevo examen de las actuaciones conduce a estimar sustancialmente correcta la valoración que se contiene en la sentencia recurrida. Aunque resulten fundadas algunas objeciones del recurrente acerca de ciertos pasajes de la sentencia, sin embargo, la valoración general ha de considerarse correcta. Así, examinada la grabación del juicio, se comprueba, ciertamente, que lo expuesto en el fundamento quinto, en el sentido de que el Sr. Alonso "afirma en la vista que le quedan al mes unos 1.200€ para gastos propios" resulta inexacto en cuanto omite que tal manifestación se refería al año 2010, no a la actualidad. Sin embargo, en lo sustancial, la Sala comparte las apreciaciones básicas en las que descansa la afirmación de que la capacidad económica real del Sr. Alonso es superior a la que resulta de las declaraciones del IRPF de los últimos ejercicios. Para ello la juzgadora atiende no solo a ciertas contradicciones en las que incurre el Sr. Alonso , sino sobre todo a las presunciones ( art. 386 LEC (LA LEY 58/2000) ) partiendo de hechos admitidos como las cantidades que reconoce satisfacer mensualmente a sus hijos (de hecho en su demanda ofrecía seguir abonando al mayor, Marcial , que estudiaba en Tenerife, la suma de de 600€ mensuales, más otros 300€ mensuales en concepto de alimentos a favor de los dos menores). Tales manifestaciones son reveladoras per ser de una capacidad económica que en modo alguno se compadece con los ingresos que ahora dice percibir (400 o 500€ mensuales), ni con una situación de absoluta insolvencia patrimonial, todo ello con independencia de que la coyuntura económica esté resultando muy perjudicial para la actividad profesional del Sr. Alonso , arquitecto técnico y promotor de obras. Comparte también este tribunal las dudas de la juzgadora de instancia acerca de la explicación del Sr. Alonso sobre los recursos con los que ha podido afrontar el mantenimiento de la familia desde que empezó la crisis y disminuyeron sus ingresos hasta el momento presente. En este aspecto ha de recordarse que la mera alegación de que ha recibido cantidades de su madre y de otras personas, sin especificar cuánto y en qué forma, no puede considerarse que enerve la declaración de hechos probados en que se sustenta la sentencia de instancia. Debió ser el Sr. Alonso quien, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) ) demostrara tales extremos.

CUARTO.- El presupuesto indispensable para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria es que se produzca un desequilibrio económico como consecuencia de la separación o el divorcio. Así lo declara el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17/12/2012, rec. 1997/2010 (LA LEY 195364/2012) o la de 4/12/2012, rec. 691/2010 (LA LEY 203466/2012) . No basta, sin embargo, con la mera constatación matemática, sino que es preciso alegar y probar que el desequilibrio tiene su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación.

Esta doctrina es aplicada correctamente por la juzgadora de instancia al constatar las dos expresadas circunstancias. La primera de ellas, de carácter objetivo, resulta de lo expuesto en el fundamento precedente, que debe ser completado, en lo que respecta a la Sra. Florinda , en el sentido de que carece de bienes a su nombre y de cualquier fuente autónoma de ingresos. En cuanto al segundo de los requisitos, el finalista, son correctas también las afirmaciones de la juez de instancia al poner de manifesto que la Sra. Florinda contrajo matrimonio a los 17 años, que durante los 24 que duró la convivencia se dedicó siempre a la casa y a los hijos, sin que conste ayuda de terceras personas, y que carece de titulación académica y de cualificación profesional.

De igual forma ha de reputarse correcta la cuantificación de la pensión en los términos que se exponen en el fundamento sexto in fine. En tal sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-6-2011, nº 434/2011, rec. 1940/2008 , que señala que en orden a la fijación y cuantificación y determinación del tiempo de percepción de la pensión, el órgano judicial ha de tener en cuenta factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ) , luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 (LA LEY 231765/2010) ) y 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 (LA LEY 2161/2011) ).

En cuanto a la duración de la pensión, la referida STS 22-6-2011, nº 434/2011 (LA LEY 159722/2011), rec. 1940/2008 señala que los elementos que enuncia con carácter no limitativo el art. 97 CC (LA LEY 1/1889) operan para poder fijar la pensión con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. En el caso de autos la Sala comparte la apreciación de la juez a quo en el sentido de que procede limitar la pensión a siete años, tiempo que se estima razonable para que pueda completar la crianza de los hijos y procurarse una preparación que le permita acceder a algún puesto de trabajo.

QUINTO.- Indemnización del art. 1438 CC (LA LEY 1/1889) . La juez de instancia expone en el fundamento séptimo de la sentencia los hechos relevantes para la aplicación de dicha compensación, declaración que esta Sala comparte y que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones del recurso. Ha de partirse, pues, de que los litigantes contrajeron matrimonio el 29 de octubre de 1988 y pactaron el régimen de separación de bienes en fecha 17 de agosto de 1990 y, en segundo lugar, que la Sra. Florinda se dedicó de manera exclusiva a las tareas domésticas y al cuidado de los tres hijos y del marido durante el matrimonio. Este último dato objetivo constituye el presupuesto para que surja el derecho a tal indemnización. Así lo viene reiterando el Tribunal Supremo: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se ha producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". ( STS 26/03/2015 , 25/11/2015 por citar las más recientes).

Esta conclusión, como viene reiterando el Tribunal Supremo, es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE (LA LEY 2500/1978) .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Cuestión diversa es la cuantificación de la indemnización. La sentencia de instancia la fija atendiendo a la duración del régimen económico matrimonial sobre la base del salario mínimo interprofesional. Como viene declarando esta Sección "este criterio puede perfectamente ser tenido en cuenta para fijar la compensación, pero no debemos olvidar también que conforme al art 1438 CC (LA LEY 1/1889) existe la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio y que la separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir, pudiendo contribuir con el trabajo doméstico, sin perjuicio de ese derecho de compensación. Por tanto, si el trabajo doméstico es una forma de contribuir a las cargas matrimoniales, la compensación no puede extenderse a la totalidad del importe que un tercero cobraría por realizar ese trabajo del hogar (y cuya cuantía no tiene porqué coincidir con el salario mínimo interprofesional, pues el trabajo de hogar no tiene un horario fijo), ya que en ese caso no se habría contribuido en nada, sino que debe limitarse al exceso que correspondería a cada cónyuge". AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 2-12-2014, nº 597/2014, rec. 692/2013 . En idéntico sentido, sec. 1ª, S 26-6- 2013, nº 266/2013, rec. 545/2012. Atendiendo a tales precedentes, procede rebajar el importe de la indemnización fijándola en la suma de 60.000€

SEXTO.- De conformidad con el art. 398.2 LEC (LA LEY 58/2000) y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO?

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alonso contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2010 dictada por el el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Los Llanos de Aridane en los autos de los que dimana el presente rollo, revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer la indemnización del art. 1438 CC (LA LEY 1/1889) reconocida a la Sra. Florinda en la cantidad de 60.000€. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública , de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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