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PRIMERO- Dª Florinda, que venía prestando servicios por cuenta de la empresa Cárdenas Díaz SA, desde septiembre de 2008, con categoría profesional de optometrista, impugnó judicialmente el despido disciplinario por la causa prevista en el Art. 54.2.d ET, de que fue objeto con efectos al 1 de diciembre de 2015, imputándole haber desarrollado durante la situación de incapacidad temporal una actividad por cuenta propia regentando un negocio de hospedería, y haberse retractado del previo anuncio de su decisión de causar baja voluntaria, interesando su calificación como nulo, por vulnerar los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, y subsidiariamente como improcedente, por no haber incurrido en ningún incumplimiento contractual.

El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria, por la que se declaró la improcedencia de la medida extintiva.

En muestra de disconformidad, la empresa demandada recurre en suplicación, articulando tres motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), con objeto de modificar el ordinal quinto y ampliar el relato judicial con dos hechos probados nuevos, y, otros tres de censura jurídica, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por indebida aplicación, de los Arts. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 18 CE. (LA LEY 2500/1978)

- Conculcación, por inaplicación, del Art. 54.2.d ET.

La trabajadora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) (Ley 36/11 (LA LEY 19110/2011)), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL (LA LEY 1444/1995), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 (LA LEY 52758/2012) y 26/09/11, Rec. 217/10 (LA LEY 199963/2011)), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (LA LEY 128418/2008), 218/06 (LA LEY 88154/2006), 230/00 (LA LEY 11304/2000)), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, y 23/12/10, Rec. 4.380/09 (LA LEY 255205/2010))

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 (LA LEY 277429/2011))

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS (LA LEY 19110/2011) que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1,. Para el hecho probado quinto, en el que se ofrece noticia del reconocimiento al representante legal de la empresa demandada del acceso a la jubilación activa con efectos desde el 1 de octubre de 2015, se propone el siguiente texto alternativo:

" A primeros de agosto de 2015, antes del inicio de sus vacaciones, la actora comunicó a sus compañeros de trabajo y al Sr. Eleuterio su voluntad de cesar en la empresa para irse a vivir a Galicia, donde la iba a contratar un amigo tres meses.

Al volver de vacaciones indicó que ya no se iba porque su amigo le había fallado, al no querer contratarle. El Sr. Eleuterio, ante el temor de que la actora causara baja voluntaria, o por si esta pudiera entrar en un proceso de baja médica, solicitó al INSS la compatibilidad de su pensión de jubilación con la prestación de servicios por cuenta propia, al no poder mantener el negocio abierto sin un óptico titulado, solicitud que fue autorizada por dicho Instituto por resolución de 5 de Octubre de 2015.

Por carta de 4 de diciembre de 2015, la delegación en Bilbao del Colegio de optometristas - que obra al folio 166- informó al Sr. Eleuterio que "este ha tenido conocimiento de la baja del único óptico optometrista en ejercicio en su empresa, así como su baja durante 6 semanas con anterioridad a la presente, sin que se nos haya acreditado los datos del preceptivo óptico titulado y colegiado que deba sustituirle" requiriéndole para que en el improrrogable plazo de cinco días acredite los datos del óptico optometrista titulado y colegiado que le va a sustituir al frente del establecimiento"

Esta variación fáctica ha de ser rechazada por las siguientes razones:

Los hechos que se consignan en los dos primeros párrafos, como expresamente se admite en el escrito de formalización, ya constan, en esencia, en el primer párrafo del quinto fundamento de derecho, sin que su incorrecta ubicación en la fundamentación jurídica, cuando, como es el caso, en el primer fundamento de derecho se indica que dicha convicción se ha extraído del interrogatorio de la actora y la testifical de sus compañeros, les prive de su valor como auténticos hechos probados, lo que hace innecesaria, por superflua, su reiteración.

Aún cuando en dicho razonamiento jurídico no se mencionan las razones que llevaron al Sr. Eleuterio a solicitar la jubilación activa, no se cita medio probatorio alguno con eficacia y virtualidad revisora, que evidencie que aquellas fueron las que se citan en el texto ofrecido por la recurrente.

Siendo cierto que del documento que la parte invoca se desprenden de manera concluyente los hechos que se reflejan en el tercer párrafo, los mismos carecen de trascendencia decisoria, habida cuenta que ninguna relación guardan con las imputaciones contenidas en la carta de despido, sin que de la remisión de dicha misiva pueda extraerse sin acudir a especulaciones, hipótesis y conjeturas, que ello respondiera a una previa denuncia de la actora, que, al fin y a la postre, es el convencimiento al que se nos quiere hacer llegar con la adición de los hechos de referencia, a pesar de que expresamente se reconoce que esa conclusión solo resultaría en su caso presumible.

2.- Los dos nuevos ordinales que se quieren incluir en la crónica judicial, dicen así:

a) "Introduciendo en Google el nombre de la actora aparecían los días 22 de octubre y 13 de noviembre de 2015 - fechas en que se encontraba en situación de incapacidad temporal -, en la página web www.homelidays.es, información relativa al alquiler habitual público de su vivienda en Logroño y de otra en la localidad de A Estrada (A Coruña). También en esa fecha en la página web denominada www.pisos.com/comprar/piso-logroño-modificación se visionaba el anuncio de venta de su piso en la CALLE000 de Logroño.

A fecha 14 de diciembre de 2015 - estando también de baja médica- aparecía en Google, en la página web del Colegio Nacional de Ópticos Optometristas www.cnoo.es una información de demanda de empleo publicada el 9/12/15 en la que la actora se ofrecía como óptico optometrista"

Aunque del contenido de los párrafos primero y último del cuarto fundamento de derecho se desprende que judicialmente se tiene por probado que durante la baja médica la Sra Florinda desarrollaba la actividad de alquiler de sus viviendas en Logroño y Pontevedra los fines de semana, admitiremos la inclusión en la narración judicial de los hechos que se recogen en el párrafo primero (con excepción de la referencia a que se encontraba en situación de incapacidad temporal, por ser innecesaria y la adjetivación como habitual y público del alquiler, pues ese carácter no se infiere de los documentos que se citan), ya que los mismos se extraen de manera fehaciente de las actas notariales en que la parte se apoya (folios 107 a 119), y aportan información relativa a la forma en que se llevaba a cabo la actividad cuya ejecución ha motivado el despido en liza, cuya calificación se discute en el primer motivo destinado al examen del derecho aplicado.

Por el contrario, rechazaremos la introducción del párrafo tercero, toda vez que, aunque los hechos que en él se relacionan (salvo el referente a que la demandante se encontraba de baja médica) se infieren fehacientemente del acta notarial incorporada a los folios 121 a 123, los mismos resultan absolutamente neutros para alterar el signo del pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia, ya que no se mencionan en la carta de despido, lo que, conforme al Art. 105.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), impide que puedan ser tomados en consideración al enjuiciar el despido litigioso, y, en cualquier caso, la publicación de la solicitud de empleo, estuviera o no la trabajadora en situación de incapacidad temporal, se produjo con posterioridad a haber visto extinguida la relación laboral con la demandada, por lo que ese comportamiento de ninguna manera podría suponer un incumplimiento contractual para con la demandada con la que no mantenía ya vínculo contractual.

b) "Con el fin de poder determinar si era la actora quien personalmente regentaba los negocios de hospedaje en los que se anunciaba por Internet, la empresa contrató los servicios del detective privado Alberto, quien emitió el informe que obra a los folios a 141, que ratificó en el acto del juicio, en el que recoge las llamadas mantenidas con la actora los días 17 y 18 de noviembre de 2015 y la visita al piso de la CALLE000 del día 25 de noviembre, en los que se acreditaba que era ella quien personalmente atendía al teléfono y enseñaba el apartamento de Logroño"

Tampoco podemos aceptar esta propuesta revisora, pues al margen de que salvo el último inciso del texto sugerido, lo que se quiere incorporar a la probanza no son hechos debidamente acreditados en el proceso relevantes para dirimirlo, sino una descripción de los medios probatorios propuestos, admitidos y practicados para su demostración, sea o no válida la prueba del informe del detective, dicho medio probatorio no es hábil para reformar los hechos probados en suplicación, pues una vez que se ha procedido a su ratificación por su autor en la vista oral, tiene la naturaleza de prueba testifical ( Art. 265.1.5º LEC (LA LEY 58/2000), SSTS 15/10/04, Rec. 1654/13; 24/02/92, Rec. 1059/91 (LA LEY 3929/1992)) y el indicado medio de prueba personal carece de virtualidad para cambiar la convicción judicial en un recurso extraordinario como el de suplicación. ( Art. 193.b LRJS (LA LEY 19110/2011); SSTS 13/09/16, Rec. 212/15 (LA LEY 134922/2016);12/09/16, Rec. 42/15 (LA LEY 134920/2016)),

TERCERO.- La sentencia de instancia ha declarado la nulidad de la prueba del detective privado, y, como corolario de ello, la ha considerado ineficaz, por violentar el derecho fundamental a la intimidad personal, al incorporar imágenes de la trabajadora en su domicilio habitual sin su consentimiento.

La discrepancia de la recurrente con el planteamiento judicial se proyecta en tres vertientes: 1) La captación de imágenes y la grabación de conversaciones telefónicas que se adjuntan al informe del detective respetan las reglas de la buena fé; 2) El Art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) no ampara el derecho a la intimidad de su domicilio, a quien, como la demandante, lo exhibe al público en internet; 3) Las grabaciones de las conversaciones telefónicas anexas al meritado informe son válidas.

A) Conforme a los Arts. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 90.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

A partir de su Sentencia 114/84 el TC en innumerables pronunciamientos la proclamado la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, (entre las más recientes STC 111/11 (LA LEY 119289/2011) ), derivando tal interdicción directamente de la Constitución, por la colisión que su admisión entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes ( arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE ), asi como de la posición preferente de los derechos fundamentales en el Ordenamiento y su inviolabilidad ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978) ).

Por tanto, la recepción procesal de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, implica una ignorancia de las garantías propias al proceso ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro, lo que resulta determinante de la nulidad de los medios de prueba de tal forma obtenidos.

B) La doctrina constitucional ( SSTC 173/11 (LA LEY 211654/2011) , 241/12 (LA LEY 209790/2012), 190/13 (LA LEY 180032/2013), 7/14 (LA LEY 6130/2014), 135/14 (LA LEY 131839/2014), de la que se ha hecho eco la jurisprudencia ordinaria ( SSTS 7/03/07; 7/03/07), ha establecido los siguientes criterios respecto al derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) :

1) El indicado derecho fundamental, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art.10.1 CE (LA LEY 2500/1978) , implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, de modo que el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido

Por tanto, el derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.

2) Como consecuencia de lo anterior se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.

3) Respecto a su ámbito en el marco de las relaciones laborales los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona y en su ámbito de protección sustraído a intromisiones extrañas.

4) Sobre sus límites, tal derecho no es absoluto pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. Pero ha de tenerse en cuenta que «la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad»; y a tales efectos es necesario constatar si dicha medida «cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]

C) La queja que en cuanto a este punto formula la recurrente debe alcanzar éxito, pues, el hecho de que el detective privado captase imágenes de la demandante cuando la misma estaba en su domicilio, a la vista de las singulares circunstancias concurrentes, no es determinante de que tal actuación comporte una ingerencia en el ámbito de su esfera íntima protegido por el derecho a la intimidad personal.

En efecto , el examen de los autos pone de manifiesto que el inmueble en el que fueron tomadas las fotografías incorporadas al informe del detective, además de constituir el domicilio de Dª Florinda, es uno de los que la misma publicita en internet para su alquiler exponiendo fotografías de sus diferentes habitáculos, y cuando se procedió a la captación de dichas imágenes la misma no estaba realizando cualquier tipo de actividad relacionada con el ámbito de su vida privada, personal o familiar, sino que, lo que efectuaba era mostrar la casa para su arrendamiento a un posible cliente.

En el contexto descrito, al hacer pública en una web las imágenes del domicilio habitual ofertando su arrendamiento a potenciales clientes, concertando con ellos las correspondientes citas para su visita, la propia demandante está excluyendo del espacio de su vida íntima inmune al conocimiento ajeno las actuaciones por ella protagonizadas en su condición de arrendadora de la vivienda en la que también reside, pues es ella misma quien abre las puertas a terceros para exhibirles la casa en que habita compaginando tal utilización con la de la cesión de su uso a personas extrañas mediante precio.

En cualquier caso, y aún en el caso de que pudiéramos entender que la captación de esas fotografías pudiera afectar al derecho a la intimidad de la demandante, tal restricción resultaría legítima, al superar el test de proporcionalidad, habida cuenta que ante la sospecha de que la trabajadora pudiera estar realizando actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal al haber constatado a través de internet la oferta de alquiler del piso en que también vive, la obtención de imágenes en las que únicamente aparece enseñando el interior del inmueble a un tercero interesado en la contratación ofertada no para su divulgación o exhibición pública, sino a los solos efectos de ser aportadas a un proceso judicial como medio de prueba dirigido a acreditar que es la demandante quien personalmente gestiona el alquiler de la citada vivienda, se nos ofrece como un medio idóneo, necesario y ponderado para la consecución de dicho fin.

Por las razones expuestas, el motivo prospera, aún cuando su éxito carezca de cualquier utilidad o efecto práctico, pues no obstante la validez y eficacia de la prueba testifical del informe del detective privado, como ya indicamos, la valoración de dicho medio de prueba personal corresponde en exclusiva al juez de instancia, sin que la parte haya acompañado la impugnación jurídico sustantiva que acabamos de solventar del correspondiente motivo de quebrantamiento de forma enderezado a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por no haberse valorado un medio de prueba esencial para su defensa y no ser posible para la Sala completar el relato judicial con las conclusiones de hecho que del mismo pudieran extraerse.

CUARTO.- En el primer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, la Magistrada a quo expresa: "... se acusa a la trabajadora de simular su baja por incapacidad temporal a la vista de que durante la misma desarrolla sin problemas la actividad de alquiler de sus viviendas en Logroño y Pontevedra los fines de semana" , y en el último señala: "... dicha actividad desarrollada por la actora en nada perjudica su curación, estando de baja por migrañas, no existiendo en dicha actividad una conducta desleal sancionable por la empresa. Tampoco se acredita por la empresa mediante prueba alguna que la actora utilizara el ordenador de la misma para gestionar el alquiler de sus viviendas ni que lo hiciera en tiempo de trabajo"

En el segundo motivo de censura, la recurrente muestra su discrepancia con la decisión del Juzgado y el razonamiento que lo sustenta, por las siguientes razones: a) No obra en autos prueba médica alguna que evidencie la incidencia de la actividad desplegada por la trabajadora en el curso de la enfermedad origen de la baja; b) No resulta razonable que quien gestiona un negocio de hospedaje esté impedida para trabajar como óptico con la colaboración de dos ayudantes con dilatada antigüedad y amplia experiencia; c) No se han ponderado las dificultades y la sujeción que supone la llevanza de dos negocios de hospedaje, pues como se comprueba en la página web no hay límites horarios para contactar y ello se hace directamente con el propietario, evidenciando el informe del detective que la dedicación es absoluta; d) La búsqueda de empleo como optometrista impresiona de que el alta médica está en función más que de la evolución de la enfermedad de la consecución de un trabajo; e) La actividad desarrollada no es lúdica o recreativa, sino productiva reportando importantes beneficios económicos como lo revela el documento obrante al folio 167 reconocido por la actora en prueba de interrogatorio de parte.

A) Interpretando el Art. 54.2.d ET, La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS 22/09/88; 29/01/87), ha señalado que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación de su situación de incapacidad para el trabajo, por cuanto, la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legitimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios (las situaciones de incapacidad temporal, que suspenden dicha obligación: art. 45.2 ET) y también cuando dicha situación se prolonga innecesariamente.

B) En aplicación del indicado criterio jurisprudencial, e sta Sala viene manteniendo que no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando el carácter fraudulento del proceso de incapacidad temporal ( SS 18/11/16, Rec. 216/16; 10/03/16, Rec. 56/16; 11/12/15, Rec. 344/15; 16/06/15, Rec. 149/15)

C) En el plano fáctico, los hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con los que hemos incorporado al relato judicial al estimar el segundo motivo revisorio, ponen de manifiesto que, estando en situación de baja médica por migrañas, Dª Florinda se ocupaba de la gestión del alquiler para fines de semana de dos viviendas de su propiedad, una en Logroño y otra en Galicia, anunciando en dos páginas de internet a los interesados la posibilidad de arrendamiento de los citados inmuebles.

En el terreno jurídico sustantivo, ninguna de las alegaciones de la recurrente desvirtúa el acierto de la decisión adoptada por la sentencia de instancia, al considerar que la actividad realizada por la demandante no evidencia su aptitud para el desempeño de su trabajo como óptico optometrista por cuenta ajena, y tampoco interfiere negativamente en la recuperación de la migraña que originó la situación de incapacidad temporal.

En tal sentido, lo primero que debemos poner de relieve es que la Sala al resolver el motivo debe atenerse a los hechos imputados en la carta de despido que se han tenido por probados en el relato judicial tal y como ha quedado conformado en esta alzada, sin que, por tanto, podamos tomar en consideración las aseveraciones de la recurrente en cuanto a las conclusiones de hecho que extrae del documento que cita en el escrito de formalización, la calificación de la actividad realizada como explotación y llevanza de dos negocios de hospedaje, o los juicios meramente especulativos respecto a las exigencias y requerimientos necesarios para la ejecución de dicha actividad y a la subordinación del alta médica a la obtención de un trabajo.

Efectuada la anterior precisión, los datos que proporciona el histórico no nos sitúan en presencia de la dedicación profesional a una actividad por cuenta propia de explotación de dos negocios de hospedaje, sino ante la gestión del alquiler de dos viviendas para fines de semanas, ofertando el arrendamiento a potenciales clientes a través de internet, sin que exista constancia probatoria del número de ocasiones en que se ha atendido a personas interesadas en el arrendamiento ni de las gestiones que con ellas se han realizado.

La realización de dicha actividad, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora a quo, en absoluto se nos ofrece como reveladora de que la trabajadora se encuentre apta para la realización de su trabajo como óptico optometrista por cuenta ajena poniendo de manifiesto que la baja es simulada, pues para su ejecución última se requiere la asistencia diaria al centro de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, manejando aparatos de medida y valoración de la función y el sistema visual, graduando la vista a los pacientes, montando lentes en gafas, adaptando lentes de contacto y asesorando a los clientes sobre sus problemas de salud visual, mientras que el alquiler en fines de semana de dos inmuebles publicitado por internet, cuando, como en el caso sucede, no consta que ello se lleve a cabo en régimen profesional, con asiduidad y habitualidad, puede desarrollarse con un amplio margen de autonomía en cuanto al tiempo de dedicación a tales labores , que tampoco requieren elevados grados de concentración y atención, ni son de alto contenido intelectual, como las propias de su oficio como optometrista.

Para poder afirmar que la ocupación en el arrendamiento de esas dos viviendas para fines de semana ha entorpecido la evolución de las migrañas origen de la baja retrasando su proceso natural de recuperación hubiera sido precisa prueba que lo acreditase, recayendo la carga probatoria de dicho extremo no en la trabajadora, sino en la empresa demandada ( Art. 105.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)), por lo que, la nula actividad probatoria desplegada en tal sentido por dicho litigante impide tener por probado que la referida actividad haya perjudicado el restablecimiento de la enfermedad padecida por la trabajadora que motivó la incapacidad temporal.

Las anteriores conclusiones no se empañan porque la actividad realizada no sea lúdica y proporcione beneficios económicos, pues lo relevante para poder apreciar la conducta infractora no es el carácter lucrativo o no de dicha actuación, sino su incidencia y repercusión en el curso clínico de la patología que ha originado la baja o su susceptibilidad de evidenciar la aptitud para el trabajo y el carácter fraudulento de la incapacidad temporal.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada. Se desestima el motivo.

QUINTO.- La resolución recurrida ha descartado que la retractación por la trabajadora de la previa comunicación de causar baja voluntaria constituya un incumplimiento contractual de transgresión de la buena fé contractual, entendiendo que aquel inicial preaviso no era expresivo de una decisión firme hasta que no llegase la fecha anunciada para su cese, y no se ha acreditado que causase perjuicio alguno, ya que no consta cuando el representante legal de la empresa solicitó la jubilación activa, ni que dicha situación originase trastorno de cualquier índole a la empresa.

En el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado la recurrente imputa a la sentencia de instancia haber desenfocado la cuestión litigiosa, por cuanto, según su criterio, lo decisivo para la concurrencia del tipo infractor no es si la intención de causar baja ha provocado daños a la empresa, sino si dicho anuncio seguido de la ulterior baja médica se atuvo a los principios de la ética y la buena fé, dando a dicho interrogante una respuesta afirmativa, a la luz de las siguientes circunstancias: a) La demandante quiso abandonar la empresa y acceder a la prestación de desempleo después de ser contratada por un periodo de tiempo corto por un amigo y al no conseguirlo revocó su decisión y provocó el despido cogiendo una baja médica prevista inicialmente para escasos días pero que se prolongó hasta finales de enero; b) Durante la situación de incapacidad temporal regentó sus negocios de hospedaje a tiempo completo y sin límite horario atendiendo directamente a sus clientes; c) Un mes y medio antes de coger el alta se anunciaba en busca de un empleo en el Colegio Oficial de Ópticos; d) Gozando de la confianza de la empresa que había actuado como avalista de su préstamo hipotecario, comunica a su colegio profesional que durante su incapacidad temporal y tras su cese no se ha contratado a un técnico titulado que la sustituya.

A) En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09 (LA LEY 157662/2010)):

1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 (LA LEY 23212/2004)) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

B) El discurso impugnatorio de la recurrente, que nuevamente intenta hacer descansar el despido disciplinario de la trabajadora en hechos no imputados en la carta de despido (anunciar su demanda de trabajo como optometrista en la página web del colegio profesional estando de baja, denunciar a dicho organismo la presunta irregularidad cometida por la empresa al no haberla remplazado durante la IT y después del cese por un técnico titulado) y toma como base fáctica conclusiones meramente hipotéticas (alegaciones recogidas en el apartado a), resulta absolutamente estéril para cambiar el signo del pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido.

Ciñéndonos a los hechos imputados en la carta de despido, como ordena imperativamente el Art. 105.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), excluyendo la valoración del carácter fraudulento de la baja médica, por haber sido examinada dicha cuestión al resolver el anterior motivo de censura, y ateniéndonos a las premisas fácticas que proporciona la versión judicial de los hechos, como correctamente ha concluido la Juzgadora a quo, en la comunicación por la trabajadora antes del inicio del periodo vacacional de su deseo de causar baja voluntaria en la empresa sin expresar que dicha decisión fuera a materializarse en una fecha concreta, y la posterior información al reincorporarse de las vacaciones de que no lo haría, no apreciamos el más mínimo atisbo de conducta contraria a las exigencias de la buena fé, sino que tal proceder resulta absolutamente lícito y perfectamente ajustado a las reglas de la ética y la lealtad.

En efecto, el comportamiento de la trabajadora ni siquiera puede ser calificado como un preaviso de baja voluntaria desde el momento en que el anuncio de su propósito de abandonar la empresa no se efectuó en firme fijando una fecha para que surtiese efectos y se subordinó a una finalidad concreta cual es la de trasladarse a vivir a Galicia, de ahí que la comunicación posterior e inmediata tras sus vacaciones de que continuaría en activo, ni siquiera pueda calificarse jurídicamente como una retractación, y mucho menos aún como un acto contrario al deber de fidelidad, sino que, según nuestro criterio, tal conducta es muestra de lo contrario, pues tan pronto como la trabajadora decide no abandonar la empresa lo pone en conocimiento de su empleador espontáneamente haciendo desaparecer la incertidumbre sobre la marcha del negocio sin una técnica titulada que había provocado la inicial noticia de que presumiblemente iba a dejar de prestar servicios.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo, y, por su efecto, el recurso, se desestiman, confirmando la sentencia de instancia, que no ha cometido las infracciones normativas que se le reprochan

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11 (LA LEY 19110/2011)), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €.

SÉPTIMO.- Conforme al Art. 204 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11 (LA LEY 19110/2011)), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

OCTAVO.- A tenor del Art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011) (L 36/11 (LA LEY 19110/2011)) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.