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S APV 21/12/2016

Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 961/2016 de 21 Dic. 2016, Rec. 889/2016

Ponente: Manzana Laguarda, María Pilar.

Nº de Sentencia: 961/2016

Nº de Recurso: 889/2016

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 211481/2016

ECLI: ES:APV:2016:4118

Cabecera

DIVORCIO. ALIMENTOS. Análisis de los medios económicos de que disponen ambos progenitores, que ostentan la custodia compartida sobre su hijo menor. Se reduce el importe de la pensión que ha de abonar el padre en aplicación del principio de proporcionalidad. Casa progenitor debe atender personalmente las necesidades del hijo cuando se encuentra en los periodos de su convivencia. La pensión es para los gastos de enseñanza y comedor y el progenitor ha cedido el uso de la vivienda familiar que es privativa suya. Pero atendiendo a la desproporción de ingresos los gastos extraordinarios los sufragará el padre en un 75% y la madre el 25% restante. PENSIÓN COMPENSATORIA. Dada la situación económica de ambos litigantes se confirma la cuantía y duración de la pensión a abonar por el marido a favor de la esposa. Pero no procede reconocerle la indemnización del art. 1438 CC por los trabajos realizados constante el matrimonio y por la dedicación compartida de ambos progenitores a las labores del hogar.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Valencia, desestimando el recurso interpuesto por la madre y estimando parcialmente la impugnación formulada por el padre, minora la cuantía de la pensión alimenticia que ha de abonar éste a favor del hijo, confirmando la cuantía y duración de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, así como la denegación de la solicitud de la compensación del art. 1438 CC.

Texto

ROLLO Nº 000889/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.961-2016

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001315/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Juan Ignacio representado por el Procurador D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por el Letrado D. LUIS-IGNACIO AREGO CASADEMUNT y de otra como demandada, Dª. Victoria , representado por la Procuradora Dª. Mª DEL MAR RUIZ ROMERO y defendido por el Letrado D. EDUARDO JULIO HIDALGO MALLENT.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 7-4-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE ACUERDO LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR D. Juan Ignacio y Dª Victoria con todos los efectos legales a ello inherentes acordándose las siguientes medidas específicas: Se establece un sistema de guarda y custodia compartida a llevar a cabo del siguiente modo: Semanas alternas, de lunes a lunes, efectuando el progenitor que ha tenido la custodia la entrega el lunes por la mañana en el colegio y recogiéndolo el siguiente del mismo centro a la tarde, con quien permanecerán la siguiente semana y, así, de modo alternativo. Junto a ello, los progenitores disfrutarán del 50 % de las vacaciones escolares, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. En materia de pensión de alimentos: El Sr. Juan Ignacio asumirá el 100 % de los gastos escolares, lo que incluye la mensualidad del colegio, el comedor, las clases de matemáticas y el material esoclar. Abonará, igualmente, el 80 % de los gastos extraordinarios, siempre que haya muto acuerdo entre ambos o se imponga por resolución judicial, asumiendo la Sr.a Victoria el otro 20 %. Abonará una pensión de alimentos mensual por importe de 300 € mensuales, los cuales ingresará dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Victoria . Esta pensión se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC. Esta cantidad se abonará desde la presente sentencia. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Dª Victoria hasta que el menor Ismael alcance la mayoría de edad y ello sin establecer compensación por el uso en favor del Sr. Juan Ignacio . Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª Victoria por importe de 400 € mensuales, limitada en el tiempo durante los siguientes cinco años. Esta cantidad se abonará desde la presente sentencia. No se hace condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-12-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª. Victoria se impugna los siguientes pronunciamientos : 1) el importe de la pensión alimenticia que solicita se eleve a 900 euros mensuales, 2) la pensión compensatoria que solicita se eleve a 1000 euros y no se establezca limite temporal, y 3) que se establezca a su favor por vía del art. 1438 del C.Civil (LA LEY 1/1889) una indemnización que cifra en 246.000 euros.

Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Juan Ignacio se impugnan los siguientes pronunciamientos: 1) el importe de la pensión alimenticia que solicita se reduzca a 150 euros al mes, 2) la proporción en el pago de los GE que solicita lo sea en 65% a su cargo y el 35% a cargo de la progenitora 3) la pensión compensatoria que solicita se reduzca a 300 euros por tres años y 4) se impongan a ella las costas de su demanda y pleito reconvencional.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia acuerda la custodia compartida del menor que no se discute, el uso de la vivienda que es privativa del esposo y está gravada con una hipoteca de 550 euros que abona el esposo por ser privativa , se la otorga a la esposa e hijo, pone a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, además del pago íntegro del DIRECCION001 y de su comedor, el 80% de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria de 400 euros mensuales durante 5 años a favor de la esposa.

No acuerda ni compensación por uso a favor del progenitor ni la indemnización del art. 1438 del C.Civil (LA LEY 1/1889) a favor de ella.

Las partes, nacido el en el año 1965 y ella en el 1974 contrajeron matrimonio en el año 1997 , rigiéndose por el régimen económico matrimonial de separación de bienes desde el 28 de febrero de 2002. De dicho matrimonio nació Ismael el NUM000 de 2001 que cursa sus estudios en el DIRECCION001 .

La progenitora actualmente se encuentra en desempleo. Su vida laboral ( folio 189) pone de manifiesto que ha trabajado constante el matrimonio y el nacimiento de su hijo por cuenta ajena para la empresa Vins Artesanals S.L.no volviéndolo a hacer desde el año 2005. Su experiencia laboral en el sector le llevó a participar junto a su esposo que facturaba sus ventas en la distribución de vinos trabajando en horario de 9 a 14 horas. Esporádicamente lo ha hecho como estilista cual es de ver al catálogo aportado. Actualmente se encuentra buscando trabajo, pero no encuentra. Esta estudiando acceso a la universidad por mayores de 25 años porque no tiene formación.

El progenitor es graduado social trabajando por cuenta ajena para la empresa ORGADEM, dedicada al servicio laboral, fiscal y contable de empresas y autónomos. De dicha empresa participa en un 25% y obtiene alrededor de 2300 euros mensuales con lo que ha de abonar la cuota de autónomos , gastos de gasolina, cuota hipotecaria del domicilio familiar por 550 euros que es de su propiedad y otros 530 de gastos escolares y comedor de su hijo. En el año 2016 se ha dado de baja de autónomos y de actividades económicas siendo así que sus ingresos profesionales ascendieron a mas de 9000 euros. Solo pues obtiene hoy ingresos de la asesoría de la que es socio.

TERCERO.- Alimentos y gastos extraordinarios. Ambas partes recurren el importe de la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor quien, no hay que olvidar ostenta la custodia compartida de su hijo Ismael , y por tanto, debe atender sus necesidades personalmente cuando se encuentra en los periodos de su convivencia. El progenitor pide su reducción de los 300 euros mensuales establecidos a los 150 euros ofrecidos, la progenitores, por contra soliicta se eleven a 900 euros mensuales. Pues bien a la vista de cuanto se ha declarado probado en el fundamento jurídico anterior, esto es en orden a los ingresos del progenitor y las necesidades del menor, la Sala considera que debe establecerse a su cargo la suma de 200 euros mensuales por considerar mas proporcionado en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil (LA LEY 1/1889) y vistas la spartidas que se contienen en el art. 142 del C.Civil (LA LEY 1/1889) . Y ello por cuanto además de ostentar esa custodia compartida de sus hijos, atiende el en exclusiva los gastos de enseñanza y comedor del DIRECCION001 lo que viene a suponer alrededor de 500 euros mensuales incluidas el comedor y las clases de apoyo de matemáticas, y finalmente atiende en especie las necesidades de habitación de su hijo con la cesión del uso de la vivienda que es privativa de él atendiendo su hipoteca, vivienda que consiste en un chalet en DIRECCION002 .

En cuanto a los gastos extraordinarios la proporción para atenderlos debe ser el 75% el progenitor y el 25% la progenitora en tanto se mantenga esa desproporción de ingresos .

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria no se niega por el impugnante su procedencia, solo su importe que solicita se reduzca a 300 euros y su duración, que soliicta se reduzca a 3 años. Iguales motivos mantiene la recurrente para solicitar no se limite en el tiempo y se eleve a la suma de 1000 euros. Pues bien, tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo sentencias de fechas 3 de octubre de 2011 , 19 de enero 2010 , 4 noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 que, respecto de los requisitos para su concesión y cuantía, los factores que enumera el art. 97 CC (LA LEY 1/1889) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. En este segundo aspecto conforme al art. 97 del C. civil (LA LEY 1/1889) deben tenerse presentes las siguientes circunstancias: 1ª) los acuerdos a los que hubieren llegado los cónyuges; 2ª) la edad y estado de salud; 3ª) la cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo; 4ª) la dedicación pasada y futura a la familia; 5º) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6ª) la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª) la pérdida eventual de un derecho de pensión,; 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª) cualquier otra circunstancia relevante.

Pues bien en el caso de autos atendidos los hechos que han sido declarados probados en cuanto a los ingresos de uno y de otro de las partes, y las circunstancias que se acaban de transcribir la Sala considera que debe reducirse la pensión a 300 euros mensuales por igual tiempo de vigencia a la señalada por el Juzgador de instancia por considerar que esa cantidad se adecua mas a la proporcionalidad que se exige en el núm. 8 del referido artículo 97 del C.Civil (LA LEY 1/1889) .

QUINTO.- En cuanto a la indemnización del art. 1438 del C.Civil (LA LEY 1/1889) , resulta necesario referirse a la sentencia del Pleno del TS de fecha 14 de abril de 2015 que dice así : " La sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015 -Pleno- ha reiterado su doctrina jurisprudencial expresada en su sentencia de 14 de julio de 2011 , y reiterada en la de 31 de enero de 2014 , en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , del tenor literal siguiente: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina ha podido suscitar en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, ha señalado lo siguiente: "Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -".

A la vista de los hechos que han sido tenidos por acreditados en estos autos es obvio que no puede prosperar el motivo del recurso en la medida en que los trabajos realizados por la esposa constante matrimonio, así como la dedicación también compartida a las labores del hogar de ambos progenitores, como ponen de manifiesto en su interrogatorio, impiden el que se le reconozca la compensación establecida en el art. 1438 del C.Civil (LA LEY 1/1889) para los casos de separación de bienes en la interpretación que hoy ha sido consolidada por la doctrina del Tribunal Supremo.

En efecto en su interrogatorio ella misma reconoció que a su hijo lo llevan al colegio indistintamente uno u otro; que el era muy perfeccionista y tenia que volver a pasar la aspiradora, que cocinaba y lo que es más importante que ha trabajado fuera del hogar de forma ininterrumpida hasta el año 2005.

SEXTO.- La estimación siquiera sea parcial de la impugnación conlleva no imponer las costas de esta alzada y en cuanto a las del recurso y a las de la instancia -que también se impugnan- debe advertirse que es doctrina reiterada de esta Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia y corriendo por mitad las comunes.

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente la impugnación que se sostiene por la representación procesal de D. Juan Ignacio , desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Victoria .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía d ella pensión alimenticia que se reduce a 200 euros mensuales el importe en metálico que mensualmente debe entregar el progenitor; la proporción de los gastos extraordinarios que debe ser del 75% a cargo del progenitor y del 25% restante a cargo de la progenitora, y el importe d ella pensión compensatoria que lo será de 300 euros. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009) ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

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