FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación del Ayuntamiento de Benalmádena se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 27 de Noviembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (LA LEY 196399/2003), con sede en Málaga, en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rodrigo y se condena al referido Ayuntamiento a que indemnice al Sr. Rodrigo en 544.323 euros más intereses correspondientes en concepto de responsabilidad patrimonial.
En su demanda D. Rodrigo había solicitado una indemnización de 125 millones de pesetas, argumentando que resultó tetrapléjico mientras nadaba en la piscina municipal de Benalmádena, por causa del incumplimiento de las más elementales obligaciones del socorrista que no impidió la entrada en la piscina a determinados menores y no evitó tampoco que uno de ellos se lanzase "en forma de bomba" encima suyo cuando se encontraba nadando, permitiendo además que, cuando nada más recibir el golpe y ya presentaba síntomas que podían poner de manifiesto una afectación de la columna vertebral, fuese sacado del agua sin ningún cuidado y sin ninguna preparación por otros menores que tiraban de él.
La Sala de instancia rechaza en primer lugar que pueda considerarse prescrita la acción con la siguiente argumentación:
"En el caso que nos ocupa en consecuencia el plazo de prescripción de un año que se establece en el vigente art. 142 Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992), como antes en los arts. 40 (LA LEY 28/1957) y 41 LRJAE (LA LEY 28/1957), se vio interrumpido primero por la pendencia del procedimiento penal, siendo así que por no constar la fecha de notificación de la sentencia que lo puso fin no se acredita que transcurriera un año desde esa notificación hasta la interposición de la demanda civil, y después por la tramitación de este procedimiento civil, sin que tampoco transcurriera el plazo desde que fue dictada, más desde la notificación, la sentencia de la Audiencia Provincial hasta que se formuló la reclamación administrativa de responsabilidad civil. Conforme a la doctrina antes expuestas el efecto interruptivo de ambos procedimientos deriva de que en ellos se trataba de hacer efectiva la responsabilidad civil de la Administración, con independencia de que en el primero la condición de imputado o denunciado recayera sobre el joven que saltó compareciendo el Ayuntamiento como responsable civil directo y de que en el segundo se demandara también al socorrista. Era evidente la aparente trascendencia de ambos procedimientos para concretar la responsabilidad del Ayuntamiento y determinar la procedencia o no del ejercicio de la acción correspondiente y la vía o jurisdicción competente para ello, de manera que sólo cuando se descartó la existencia de responsabilidad penal y consecuentemente la inviabilidad de la responsabilidad del Ayuntamiento en esa sede, y después la incompetencia de la jurisdicción civil, se estuvo en condiciones de ejercer la acción que ahora se plantea en esta jurisdicción, acción que en definitiva no estaba prescrita, estando ya en condiciones la Sala para entrar a conocer el fondo del asunto."
Por lo que se refiere al fondo de la cuestión debatida el Tribunal "a quo" aprecia la responsabilidad patrimonial razonando:
"Pero es que además en absoluto puede decirse que el funcionamiento del servicio fuera normal sino que por el contrario, y si bien en parte indirectamente a través del socorrista como persona empleada por el Ayuntamiento, ha de calificarse como anormal, incorrecto, irregular o negligente. En primer lugar debe tenerse en cuenta que en las instalaciones se encontraba un solo socorrista cuando la piscina atendiendo a su aforo y como determina el art. 22 del Reglamento sobre piscinas aprobado por Orden ministerial de 31 de mayo de 1960 entonces vigente y aplicable. Cierto es que en principio no es esta la circunstancia decisiva para determinar la responsabilidad de la Administración, no es lo relevante el cumplimiento de la normativa sectorial sino que con ese cumplimiento puede que no quepa hablar de responsabilidad y por el contrario la responsabilidad puede existir aun si la reglamentación se cumple escrupulosamente, pues lo importante es que exista nexo causal entre el funcionamiento del servicio, que como se ha dicho es irrelevante que sea normal o anormal, y el daño, y ello no depende tanto del número de socorristas como de que las funciones de vigilancia y prevención se presten por el socorrista que se encuentre de manera adecuada y diligente.Pero en cualquier caso es importante tener en cuenta esta circunstancia por lo que después se dirá.
Como se ha apuntado lo relevante verdaderamente es la actuación del socorrista, pero sobre la base a su vez de que se trataba de una piscina que por sus características podía considerarse de alto riesgo lo que determinaba la necesidad de extremar las medidas de vigilancia y provisión. Pues bien, resulta de una parte que era práctica habitual y normal, sin que el socorrista hiciera advertencia alguna al respecto ni impartiera instrucciones en sentido contrario pese a tener que constarle dado que la piscina llevaba ya funcionando varios días, que los usuarios se lanzasen al agua en forma "de bomba", lo que por un lado de manera lógica incrementaba de manera importante la violencia e intensidad con la que el cuerpo entraba en el agua y con la que eventualmente se podía golpear a otro usuario, y por otro hacía que esa entrada en el agua fuera más descontrolada en el sentido que disminuía considerablemente las posibilidades de apreciar que otro bañista se pudiera encontrar el la zona en ese momento al no tener visión sobre la misma y máxime si como parece se tomaba antes carrera haciendo más dificultoso aún la posibilidad de percatarse y de rectificar. Y por otra parte, pese a esa circunstancia de evidente peligro que, ya que se permitía indebidamente, hubiera exigido al menos una especial vigilancia y presencia continua, y al de por sí el alto riesgo de las instalaciones, téngase en cuenta además lo reducido de sus dimensiones, el socorrista no se encontraba en la zona de baño o a pie de la piscina donde en última instancia hubiera podido apreciar en el momento en el que el otro joven se lanzaba al agua que en la zona de caída estaba sumergido Enrique y hubiera podido hacer la advertencia oportuna para evitar el contacto, sino en un cuarto de las instalaciones donde fue necesario acudir para advertirle del percance y donde evidentemente sus funciones de vigilancia y prevención no se podían ejercer en absoluto, y tampoco por ninguna otra persona al no existir otro socorrista como antes se ha apuntado. Puede decirse por tanto que la actuación del Ayuntamiento al contratar un solo socorrista, pero sobre todo y por si misma la negligencia del socorrista presente fue causa determinante de la producción del suceso, tanto por permitir una práctica de baño inadecuada y peligrosa como por no ejercer de manera adecuada las funciones de vigilancia, excluyéndose desde luego que estemos ante un supuesto de caso fortuito pues el golpe que sufrió el recurrente era previsible y evitable de haber funcionado el servicio adecuadamente conforme a reglas y parámetros comunes y elementales de diligencia y prevención.
SEXTO. Cierto es que como pone de manifiesto el Letrado de la Administración la causa inmediata del golpe y de las lesiones fue la acción del bañista que cayó sobre el recurrente y que este bañista entró en el agua de la forma descrita que ya hemos calificado de peligrosa y negligente. Ahora bien, se ha de partir de que la doctrina de la relación exclusiva entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso ha sido ya abandonada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 20 de marzo de 2003 (LA LEY 55628/2003), siendo suficiente que el actuar de la Administración haya contribuido a la producción del daño siquiera sea de forma mediata aunque necesaria, lo que es de apreciar en este caso que se ha producido en la forma antes descrita cuanto menos a través de la persona contratada y dependiente del Ayuntamiento para ejercer las funciones de vigilancia y prevención, por lo que desde luego no puede admitirse que la intervención del tercero fuera de tal envergadura o intensidad suficiente como para romper el nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño.
Por ello en caso de concurrencia de culpas o de conductas en la causación del daño, de la propia víctima o de un tercero, que es lo máximo que en este caso puede admitirse, la solución jurisprudencial es la moderación de la responsabilidad imputable a la Administración y consecuentemente de la indemnización a abonar, aunque otra corriente jurisprudencial (STS 16 de mayo de 2002 (LA LEY 4841/2002)) se inclina porque en tal supuesto de concurrencia de culpa de terceros es posible exigir a cualquiera de los concurrentes a la causación del daño la totalidad de la indemnización, sin perjuicio de reconocer el derecho de la Administración a ejercitar las acciones de repetición que puedan corresponder en orden a un posterior resarcimiento, de manera que de seguirse esta última doctrina poco importaría que en este caso el autor material de las lesiones sea un tercero si como se ha determinado ello no excluye la responsabilidad de la Administración.
Pero es más, atendiendo a las circunstancias concurrentes hemos de concluir que es la actuación negligente administrativa la que tiene la intensidad e importancia suficiente para hacer que la conducta del tercero, en principio y abstractamente también negligente, se repute irrelevante en la producción del resultado y por tanto que ni tan siquiera estamos ante un supuesto de concurso de causas sino de culpa exclusiva de la Administración. Hubiera existido la concurrencia de causas si junto a la negligencia del socorrista en las labores de prevención y vigilancia, la conducta del tercero hubiera sido aislada, ocasional, de manera que esa forma de entrar en el agua hubiera sido una decisión personal, súbita e individual. Pero cuando como se ha repetido era la forma habitual, normar y generalizada que empleaban los usuarios sin reparo ni advertencia ninguna del socorrista, consintiéndose en definitiva en el funcionamiento del servicio público, no puede aceptarse que la conducta de uno de los bañistas al hacer lo que se le permitía y lo que era general y normal hacer sin impedimento alguno, pueda considerarse que tenga relevancia alguna para constituirse en factor determinante de la producción del daño ni para aquilatar o moderar la negligencia administrativa, bien por le contrario es esta negligencia por la omisión de los deberes de previsión y vigilancia la que entonces se alza en causa eficiente y única del daño, sin alteración alguna en el nexo causal por la conducta del autor material."
SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento recurrente se formulan dos motivos de recurso. El primero de ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional considera que se infringen los arts. 40 (LA LEY 28/1957) y 41 de la LRJAE (LA LEY 28/1957) y posterior art. 142.5 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) al entender que la acción estaría prescrita por haberse dirigido la misma contra la Administración cuando había transcurrido en exceso el plazo de un año, sin que quepa otorgar relevancia a los efectos de dicho cómputo al ejercicio de una acción penal, que no se habría dirigido contra el Ayuntamiento.
En el segundo de los motivos de recurso, al amparo también del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992), al alegar que los resultados lesivos por los que se reclama no se produjeron como consecuencia de negligencia imputable al socorrista contratado por el Ayuntamiento, sino que trajo su causa en una intervención extraña, cual fue la actuación de uno de los amigos del Sr. Rodrigo, que con ánimo de gastarle una broma se le lanzó encima, con tan mala suerte que al golpearle con la rodilla en el cuello, le causó la tetraplejia que padece.
TERCERO.- Para la adecuada resolución del primer motivo de recurso es necesario tener en cuenta, que los hechos sucedidos el 27 de Julio de 1990 en la piscina municipal, dieron lugar al juicio de faltas 26/92, en el que frente a lo que sostiene el recurrente sí que compareció este, como dice la Sentencia de instancia, como responsable civil, formulándose posteriormente demanda ante la jurisdicción civil, teniendo ambos procedimientos efectos interruptivos sobre el cómputo del plazo de prescripción.
El Ayuntamiento funda la esencia de su argumentación en el motivo de recurso en que no se le puede oponer para la interrupción del cómputo del plazo de prescripción, la tramitación de un juicio de faltas que terminó con la absolución del allí acusado dejando expedita la posibilidad de reclamación ante la jurisdicción civil. Al proceder en esos términos el recurrente está olvidando la reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que se hace eco el Tribunal "a quo" en relación a la incidencia de la tramitación de un procedimiento penal, a los efectos de la interrupción del cómputo de prescripción.
Nos remitiremos por todas a nuestra Sentencia de 10 de Abril de 2008 (Rec.5579/2003) (LA LEY 21028/2008) donde decimos:
"Resulta obligado dar la razón a la parte recurrente en el limitado aspecto que se refiere a la interrupción del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad como consecuencia de las actuaciones penales pues, de conformidad con la doctrina de la Sala, expresada, entre otras, en la Sentencia de 29 de enero de 2007 «La redacción inicial del art. 146.2 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992) decía: "La exigencia de responsabilidad penal del pesonal al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan ni interrumpirá el plazo de prescripición para iniciarlos salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial".
En la interpretación de dicho precepto, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que el ejercicio de la acción penal interrumpía el plazo de ejercicio de la reclamación de responsabilidad a pesar de lo que literalmente resultaba del art. 146.2 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992), y ello pues se basaba la jurisprudencia en el principio de la "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo prescriptivo; según dicho principio la acción solo puede comenzar cuando ello es posible y eso sucede cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2001 (Rec. 7725/96) (LA LEY 2399/2001) entiende que: la adecuada interpretación de este precepto legal exige considerar que la interrupción de la prescripción por iniciación del proceso penal se produce en todos aquellos casos en los cuales dicho proceso penal versa sobre hechos susceptibles en apariencia de ser fijados en el mismo con trascendencia para la concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administración (...)
Por ello se impuso la interpretación de que cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal.
En consecuencia dicho precepto, en la redacción originaria que le atribuyó la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) solo podía interpretarse en sentido de que la no interrupción de la prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios de la Administración únicamente se producía cuando existía una apartamiento de la acción no de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración".
La Ley 4/99 ha modificado de modo sustancial el referido art. 146.2 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992), precepto que, en la actualidad, tiene la siguiente redacción: "La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial."
Se ha eliminado pues, la referencia a que la exigencia de responsabilidad penal "no interrumpirá el plazo de prescripción". Por lo tanto, a partir de la aplicación de la nueva redacción de este precepto, no cabe duda de que el proceso penal tiene eficacia interruptiva con carácter general y ello pues aunque, en una interpretación literal, dicha eficacia interruptiva solo debía ser efectiva para el caso de que la determinación de los hechos sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial, esta viene siendo la regla general".
La jurisprudencia de esta Sala es clara en esta materia, por todas citaremos la sentencia de esta misma Sección de 18 de Enero de 2006 (Rec.6074/2001) (LA LEY 10789/2006) donde se afirma:
Como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2.001 (LA LEY 2399/2001), la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en tal supuesto en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos; tal criterio tiene su origen en la aceptación por este Tribunal del principio de la "actio nata" para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible, y esa coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Común"».
Todo ello no es sino reflejo de la aceptación por esta Sala del principio de la actio nata, conforme al cual solamente cabe exigir la actividad del administrado en orden a impetrar el reconocimiento de responsabilidad por parte de la Administración cuando ello sea posible, una vez culminado el proceso penal en que se dilucidan los hechos determinantes de la responsabilidad."
Las diligencias penales se instruyeron por el mismo hecho que determina la responsabilidad patrimonial que ahora examinamos, concluyendo por Sentencia dictada en juicio de faltas el 3 de Diciembre de 1.992 por el Juzgado de Instrucción de Málaga, en la que se absolvía al allí acusado por estos hechos y se reservaban las acciones civiles que en su caso pudieran ejercitarse. Interesa resaltar que en dicho juicio de faltas compareció como responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Benalmádena, no existiendo constancia alguna de la fecha de notificación de dicha sentencia.
El 15 de Diciembre de 2003 se formuló demanda en juicio de menor cuantía por el hoy actor contra el Ayuntamiento y el socorrista, procedimiento que culminó con sentencia dictada el 21 de Noviembre de 1996 por la Audiencia Provincial de Málaga, apreciando incompetencia de jurisdicción reputando competente a la jurisdicción contencioso administrativa. El 29 de Octubre de 1997 se formula reclamación en vía administrativa.
Del relato cronológico que se ha hecho no cabe apreciar vulneración del art. 142.5 de la Ley 30/92, sin que quepa reputar prescrita la acción ejercitada. En efecto,
la Sala de instancia entiende que la falta de constancia de la fecha de notificación de la sentencia dictada el 3 de Diciembre de 1992 en la jurisdicción penal, impide que pueda reputarse transcurrido el plazo de un año desde su notificación, hasta que el 15 de diciembre de 1993, se formula por el perjudicado la acción civil, y tal razonamiento debe ser asumido, por cuanto al Ayuntamiento de Benalmádena que fue parte en el juicio de faltas tramitado, y al que por tanto tuvo que notificársele la sentencia en el recaída y que es quien alega la prescripición de la acción hubiera debido acreditar la fecha de aquella notificación, y al no haberlo hecho así, ello debe perjudicarle realizándose la interpretación más favorable al actor, que el Tribunal "a quo" efectúa y más vista la fecha en que se formuló la reclamación en vía civil.
CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, el Ayuntamiento argumenta que la causa directa y eficaz del resultado lesivo por el que se reclama no fue una omisión imputable al socorrista, sino una "intervención extraña" de una tercera persona, que fue la que causó aquel al lanzarse "en bomba" sobre el Sr. Rodrigo, lo que no hubiera podido evitarse con independencia de la vigilancia que se tuviera. A ello añade que la actuación del socorrista se refiere al control de circunstancias intrínsecas a los propios bañistas (cortes de digestión, ahogamientos, etc.) pero no en supuestos como el de autos en que un agente extraño se lanza a la piscina de forma inadecuada.
La Sala de instancia relaciona los requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial entre los que como no podía ser de otra manera menciona la relación de causalidad directa y eficaz entre la acción u omisión que se imputa a la Administración y el resultado lesivo.
Hemos dicho en reiteradas sentencias que el nexo causal es una cuestión jurídica, y por tanto revisable en casación, si bien debiendo partir de los hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida, salvo que sean debidamente impugnados.
La Sala de instancia en sus razonamientos acepta que la causa inmediata de las lesiones fue consecuencia de la acción de otro bañista, que se tiró al agua de forma que el propio Tribunal "a quo" califica de peligrosa y negligente, pero sin embargo no la reputa de envergadura suficiente para romper el nexo causal entre la negligencia que imputa al socorrista municipal -por permitir una práctica de baño inadecuada y no ejercer de manera adecuada las funciones de vigilancia- y el resultado lesivo ocasionado y rechaza por ello cualquier posible concurrencia de culpas, al entender que la actuación del socorrista no fue algo ocasional y aislado, sino una forma de actuar habitual y generalizada consintiendo a los bañistas conductas como la que determinó el resultado lesivo. Ello le lleva a rechazar cualquier compensación de culpas y a concluir que la causa directa y eficaz de aquel fue la negligencia del socorrista que prestaba sus servicios para el Ayuntamiento.
El Tribunal "a quo" para apreciar esa causalidad directa y eficaz entre la negligencia del socorrista municipal y el resultado lesivo por el que se reclama reputando aquella por sí sola de entidad suficiente para producir dicho resultado, parte de los siguientes hechos que tiene por probados concatenando los unos con los otros.
En primer lugar tiene por probado que en la piscina había un único socorrista con incumplimiento de la normativa a la sazón vigente, a la vista del aforo de aquella.
Igualmente tiene por probado que era práctica habitual reiterada en dicha piscina permitir que los bañistas se lanzasen "en bomba" al agua, sin impedirlo ni tomar medidas, pese a que dicha práctica era inadecuada y peligrosa. Por último tiene por acreditado que en el momento en que ocurrieron los hechos el socorrista no estaba en la piscina, cumpliendo con sus obligaciones de vigilancia, sino en el cuarto de instalaciones donde tuvieron que ir a buscarle, una ver ocurrido el percance.
Tales hechos probados que no han sido impugnados adecuadamente por el estrecho margen que hubiera sido permisible en via casacional, ponen claramente de relieve la omisión por parte del socorrista de medidas de atención y cuidado respecto a las conductas claramente peligrosas y temerarias que de forma habitual venían realizando ciertos bañistas y que eran consentidas por aquel, incluso no estando presente en la propia piscina como era su cometido, y esa omisión como bien razona el Tribunal "a quo" y no una "intervención extraña", es la causa eficaz y determinante del resultado lesivo producido, lo que comporta que quede acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto el motivo de recurso debe ser desestimado.
QUINTO.- La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en mil euros (1.000 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.