Dado que en la sentencia impugnada el Tribunal de instancia ha condenado a varios de los acusados por pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista, bien como directores o dirigentes o bien como meros integrantes (arts. 515.2, en relación art. 516.1 ó 2 CP (LA LEY 3996/1995)), y a otros por un delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista, y todos ellos en sus respectivos recursos cuestionan dicha calificación, es necesario efectuar unas consideraciones generales sobre estos tipos delictivos aplicables a todos los recursos sin perjuicio, claro está, de las necesarias individualizaciones en cada uno de las concretas impugnaciones.
1 Asociaciones ilícitas.
El delito de asociación ilícita en la configuración que le otorga nuestro derecho positivo posee una justificación político-criminal, que con las conductas descritas en el tipo penal se está "abusando" de la libertad de asociación, al emplear el espacio constitucionalmente reconocido a dicha libertad para llevar a cabo conductas que son ilegales.
Así en la STS. 745/2008 de 25.11 (LA LEY 189408/2008), con cita de la STS. 421/2003 de 10.4 (LA LEY 12583/2003), decíamos que en el delito de asociación ilícita, el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.
Como expone la S.T.S. 234/01 de 3.5 (LA LEY 5897/2001), en el delito de asociación ilícita el bien jurídico protegido el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, en hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.
La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:
a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.
c) la consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio.
d) el fin de la asociación, - en el caso del artículo 515.1, inciso 1º, C.P .-, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.
El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva (STS. 28.10.97).
Por ello como se señala en la STS. 50/2007 de 19.1 (LA LEY 377/2007), el delito de asociación ilícita, cuando se orienta a la comisión de delitos o cuando la asociación decide cometerlos una vez constituida "no requiere que el delito perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo". Sin embargo, será preciso acreditar alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción, aunque sea bastante a estos efectos con la decisión de hacerlo, traducida en actos externos. Tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, al adoctrinamiento y medios materiales para sus fines, a la preparación o ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan o a quienes ya lo hayan hecho.
Por último no cabe confundir -dice la STS. 415/2005 de 23.3 (LA LEY 1460/2005) - el delito de asociación ilícita para delinquir con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.
2 Asociación terrorista.
Será la constituida para cometer delitos de terrorismo o bien la que una vez constituida decide proceder a la comisión de tal clase de actos.
Por tanto las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, constituyen una modalidad cualificada del delito de asociación ilícita, y en uno y otro caso se diferencian los organizadores de las mismas de aquellos que son meros participantes. A los primeros se les denominan por el legislador "fundadores, directores y presidentes" en cuanto a la asociación, así como "promotores y directores" respecto de las bandas armadas u organizaciones terroristas. A los segundos se les califica, respectivamente de "miembros activos" e "integrantes" si esto es así, entonces los términos integrante y miembro activo han de ser interpretados de manera uniforme. Esto es, han de ser considerados "integrantes" de una banda armada, organización o grupo terrorista, aquellas personas que en cualquier otra asociación ilícita serian consideradas "miembros activos".
El terrorismo constituye una de las violaciones más graves de los valores universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en los que se basa toda sociedad democrática. También representa uno de los ataques más graves contra la democracia y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros de la Unión Europea.
La amenaza terrorista ha crecido y se ha desarrollado rápidamente durante estos últimos años, con cambios en el modus operandi de los terroristas y sus partidarios o colaboradores, incluida la sustitución de grupos estructurados y jerarquizados por grupúsculos ligados entre ellos con flexibilidad.
Respecto a qué debe entenderse por terrorismo las recientes sentencias de esta Sala 563/2008 de 17.7, y 50/2007 de 29.1, nos recuerdan algunos de sus extremos:
"El Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 17-12-1997, dispone en el artículo 2 que:
"1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o gubernamental, una red de transporte público o una instalación de infraestructura:
b) Con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico.
También constituirá delito la tentativa de cometer cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo.
a) Participe como cómplice en la comisión de un delito, enunciado en los párrafos 1 ó 2 del presente artículo; o
b) Organice o dirija a otros a los efectos de la comisión del delito enunciado en los párrafos 1 ó 2 del presente artículo; o
c) Contribuya de algún otro modo a la comisión de uno o más de los delitos enunciados en los párrafos 1 ó 2 del presente artículo por un grupo de personas que actúe con un propósito común; la contribución deberá ser intencional y hacerse con el propósito de colaborar con los fines o la actividad delictiva general del grupo o con conocimiento de la intención del grupo de cometer el delito o los delitos de que se trate".
La Decisión Marco de 13-6-02 va a tratar el delito de terrorismo sobre la base de una triple configuración: el delito de terrorismo y los derechos y principios fundamentales; delitos relativos al grupo terrorista; y delitos ligados a la actividad terrorista.
-Intimidar gravemente a una población.
-Obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
-Desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país u organización internacional".
En dicho instrumento, por tanto, después de hacer referencia a la exigencia de ese móvil o elemento subjetivo, el cual puede tener finalidad política o no, se realiza una enumeración de acciones o resultados cometidos, los cuales siempre, para su consideración como delito de terrorismo, han de tener su origen en alguna de aquéllas intenciones buscadas por el autor o autores del mismo. Por ello se considera que se establece así, en el ámbito internacional, la primera definición de terrorismo con vocación de permanencia.
"1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se consideren delitos de terrorismo los actos intencionados a que se refieren las letras a) a i) tipificados como delitos según los respectivos Derechos nacionales que, por su naturaleza o su contexto, puedan lesionar gravemente a un país o a una organización internacional cuando su autor los cometa con el fin de:
-obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo,
-o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional;
d) destrucciones masivas en instalaciones gubernamentales o públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, incluidos los sistemas informáticos, plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, lugares públicos o propiedades privadas, que puedan poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico;
e) apoderamiento ilícito de aeronaves y de buques o de otros medios de transporte colectivo o de mercancías;
f) fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de armas de fuego, explosivos, armas nucleares, biológicas y químicas e investigación y desarrollo de armas biológicas y químicas;
g) liberación de sustancias peligrosas, o provocación de incendios, inundaciones o explosiones cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas;
h) perturbación o interrupción del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural fundamental cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas; i) amenaza de ejercer cualesquiera de las conductas enumeradas en las letras a) a h)".
Y en el artículo 2, bajo la rúbrica "Delitos relativos a un grupo terrorista", se añade que:
"1. A efectos de la presente Decisión marco, se entenderá por «grupo terrorista» toda organización estructurada de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Por «organización estructurada» se entenderá una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni hay continuidad en la condición de miembro o una estructura desarrollada.
Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para tipificar como delitos los actos intencionales siguientes:
b) participación en las actividades de un grupo terrorista, incluido el suministro de información o medios materiales, o mediante cualquier forma de financiación de sus actividades, con conocimiento de que esa participación contribuirá a las actividades delictivas del grupo terrorista".
Y en el art. 5, sobre "Sanciones" se prevé que:
"1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los delitos mencionados en los artículos 1 a 4 sean sancionados con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan tener como consecuencia la extradición.
Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los delitos de terrorismo que se mencionan en el apartado 1 del artículo 1 y los mencionados en el artículo 4, siempre y cuando estén relacionados con los delitos de terrorismo, sean sancionados con penas privativas de libertad superiores a las que el Derecho nacional prevé para tales delitos cuando no concurre la intención especial requerida en virtud del apartado 1 del artículo 1, excepto en los casos en los que las penas previstas ya sean las penas máximas posibles con arreglo al Derecho nacional.
Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los delitos mencionados en el artículo 2, sean sancionados con penas privativas de libertad, de las cuales la pena máxima no podrá ser inferior a quince años para los delitos mencionados en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 y ocho años para los delitos mencionados en la letra b) del apartado 2 del artículo 2 .
En la medida en que los delitos enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 se refieran únicamente al acto contemplado en la letra i) del apartado 1 del artículo 1, la pena máxima contemplada no podrá ser inferior a ocho años".
En definitiva, en dicho instrumento, después de hacer referencia a la exigencia de ese móvil o elemento subjetivo, el cual puede tener finalidad estrictamente política o no, se realiza una enumeración de acciones o resultados cometidos, los cuales siempre, para su consideración como delito de terrorismo, han de tener su origen en alguna de aquéllas intenciones buscadas por el autor o autores del mismo.
También en la ya citada STS nº 50/2007 se recoge la regulación contenida en otros códigos penales. El Código Penal francés, en el art. 421.1, define el terrorismo como "aquellas actuaciones individuales o colectivas cuyo objetivo sea alterar gravemente el orden público empleando la intimidación o el terror", y en el artículo 421.2, dispone que "constituye igualmente un acto de terrorismo, cuando se cometa intencionadamente en relación con una empresa individual o colectiva que tenga por objeto alterar gravemente el orden público por medio de la intimidación o el terror, el hecho de introducir en la atmósfera, sobre el suelo, el subsuelo o en las aguas, con inclusión del mar territorial, una sustancia susceptible de poner en peligro la salud humana o de los animales o el medio natural". Y el art. 421.2.1, dice que "constituye asimismo un acto de terrorismo la participación en un grupo formado o en una organización creada para la preparación, revelada por uno o varios hechos materiales, de uno de los actos de terrorismo mencionados en los artículos anteriores".
En el Reino Unido de Gran Bretaña, la Ley Relativa al Terrorismo, del año 2000, define al terrorismo (art. 1º) como la perpetración o la amenaza, dirigida a promover una causa política, religiosa o ideológica, de cometer un acto determinado afectando gravemente a una persona o a un bien, poniendo en peligro la vida, amenazando gravemente la salud o la seguridad de personas o de grupos de personas, o teniendo por objeto perturbar o alterar gravemente el sistema electrónico, a los fines de influenciar o intimidar a la población o a una parte de ella.
El Código Penal canadiense, entiende por terrorismo los actos cometidos fuera o dentro de Canadá, previstos en las convenciones internacionales que se citan en el mismo, con finalidad política, religiosa o ideológica y la intención en todo o en parte de intimidación del público o una parte de él en lo relativo a su seguridad, incluida la económica o de compeler a cualquier persona o autoridad a hacer o a abstenerse de hacer algo, que cause intencionadamente la muerte o lesiones graves, ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, cause daños en propiedades o afecte a servicios esenciales de la comunidad.
El Código Penal Federal de los EEUU de Norteamérica, define el terrorismo internacional como las actividades que impliquen: "los actos violentos o actos que pongan en peligro la vida humana y que sean una violación de las Leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado, o que supongan una violación penal cuando se cometieren dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos o de cualquier Estado; que tengan la intención de intimidar y coaccionar a la población civil; de influenciar a la policía de un gobierno mediante la intimidación o la coacción; o que afecten la conducta de un gobierno por destrucción masiva, asesinatos o raptos y que ocurran primariamente fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos, o trascienden las fronteras nacionales en cuanto a los medios por los que se haya consumado; las personas que en ellos aparezcan pretendiendo intimidar o coaccionar, o el escenario en que sus perpetradores operen o busquen asilo".
El Código Penal vigente en España contiene también datos relevantes para la determinación de lo que legalmente debe entenderse por terrorismo, cuando en el artículo 572 se refiere a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo anterior, en el que se refiere a aquellos "cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública". Aunque ordinariamente la actividad terrorista será ejecutada por varias personas organizadas, el Código Penal también sanciona como delitos de terrorismo conductas efectuadas por quienes no pertenezcan a dichas organizaciones, grupos o bandas (artículo 577).
La jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la idea del terrorismo que se extrae de los preceptos que sancionan este tipo de conductas.
Así el Tribunal Constitucional abordó la ausencia de definición de delito de terrorismo ya que fue éste, precisamente, el argumento principal del recurso de inconstitucionalidad contra la LO 3/88, de 25 de mayo (LA LEY 1034/1988) de reforma del CP en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes.
La cuestión fue resuelta por la STC 89/93, de 12 de marzo (LA LEY 2148-TC/1993) . En ella se lee que el "terrorismo" (y también la actuación de "bandas armadas" o de "elementos rebeldes") "aparece en la reforma como elemento configurador de tipos específicos de asociación ilícita y de colaboración -arts. 174.3 y 174 .bis.a)-, ciertamente, pero también como causa determinante de la agravación de la responsabilidad criminal por cualesquiera delitos -art. 57 .bis.a) y art. 174 .bis.b), que se refiere a delitos para cuya perpetración se hayan utilizado "armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos, inflamables o medios incendiarios de cualquier clase"- o por infracciones penales determinadas (art. 233: atentado contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes locales)".
Y en ella se señala que la expresión "elementos terroristas" "está ya presente en el art. 1 LO 11/1980 (LA LEY 2310/1980) y que la referencia a las "organizaciones terroristas" aparece, por su parte, en los arts. 2.1, 7.1 y 8.1, entre otros, LO 9/1984 (LA LEY 2771/1984), textos legales que han sido objeto de interpretación y aplicación, al igual que los hoy impugnados, por nuestros tribunales penales, en cuya jurisprudencia cabe ya identificar -como no podía ser de otro modo- una delimitación, suficientemente clara y precisa, de nociones como las empleadas por la LO 3/1988 (LA LEY 1034/1988). Se encuentra en dicha jurisprudencia, en efecto, la determinación de los rasgos inherentes a la delincuencia terrorista, tanto a su carácter de criminalidad organizada como a los medios empleados y finalidades perseguidas".
Y que "es preciso recordar, en fin, la existencia de instrumentos internacionales (muy en particular, el Convenio Europeo 27 enero 1977 (LA LEY 156/1977) para la represión del terrorismo, ratificado por España: BOE 8 octubre 1980), que como dijo la citada STC 199/1987 (LA LEY 53413-JF/0000) (f. j. 5º), establecen criterios objetivos para la determinación de aquel concepto. La criminalidad terrorista conlleva un desafío a la esencia misma del Estado democrático y también, por decirlo con las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un riesgo especial de sufrimientos y de pérdidas de vidas humanas (S 30 agosto 1990: caso Fox, Campbell y Hartley) que ha impuesto regulaciones específicas en el ámbito de la comunidad internacional y en muchos ordenamientos estatales, regulaciones que contribuyen también a aportar criterios definidores, por vía de aplicación directa o de comparación normativa".
Y aún antes de que la sentencia anterior dejara sentada la doctrina de que la falta de un concepto de terrorismo no afectaba a la Constitución, defendiendo el carácter conocido de dicha noción y el valor de la jurisprudencia a la hora de elaborar uno, la sentencia del Tribunal Constitucional 199/87 (LA LEY 53413-JF/0000), del Pleno de 16 de diciembre, que resolvía el recurso contra la LO 9/84, de 26 de diciembre (LA LEY 2771/1984) sobre actuación de bandas armadas o elementos terroristas y supresión de derechos y libertades en desarrollo del art. 55.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que introdujo el art. 520 bis LECr (LA LEY 1/1882) . (prolongación de la detención) y reformó los arts. 553 (LA LEY 1/1882) y 579 LECr (LA LEY 1/1882) . (detención y registro inmediato), afirmaba "el carácter de constituir un riesgo para el desarrollo de la vida de los ciudadanos por el terror que su actividad creaba".
Y remarcaba, en su fundamento de derecho cuarto, que "el terrorismo característico de nuestro tiempo, como violencia social o política organizada, lejos de limitar su proyección a unas eventuales actuaciones individuales susceptibles de ser configuradas como terroristas, se manifiesta ante todo como una comunidad propia de organizaciones o grupos, de bandas, en las que usualmente concurrirá el carácter de armadas. Característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado de esta actividad delictiva".
Y en esta misma línea, señalando, como efecto de los grupos terroristas y de los que los sirven, la intención de causar mal - intimidar- a los habitantes de una población o de una colectividad, el auto del Tribunal Constitucional de fecha 27-7-03, que resuelve el recurso de amparo interpuesto por Batasuna contra la sentencia de 27 de marzo de 2003, por la que se declaraba la ilegalidad de Herribatasuna, Batasuna, y Euskal Herritarrok, en el fundamento de derecho séptimo decía que "no menos claro sería el menoscabo de derechos fundamentales y libertades públicas de terceros, especialmente de quienes residen en el País Vasco y viven bajo amenaza de muerte, de exilio o de graves males... reconociendo la sentencia impugnada como probados hechos imputados al partido recurrente en muchos de los cuales es evidente la finalidad de intimidación a categorías o clases enteras de personas".
La sentencia nº 48/2003, del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 12-3-03 (LA LEY 1225/2003), que desestima el recurso interpuesto frente a determinados preceptos de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, recuerda que "Ciertamente, nuestra Constitución también proclama principios, debidamente acogidos en su articulado, que dan fundamento y razón de ser a sus normas concretas. Son los principios constitucionales, algunos de los cuales se mencionan en los arts. 6 y 9 de la Ley impugnada. Principios todos que vinculan y obligan, como la Constitución entera, a los ciudadanos y a los poderes públicos (art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)), incluso cuando se postule su reforma o revisión y hasta tanto ésta no se verifique con éxito a través de los procedimientos establecido en su Título X. Esto sentado, desde el respeto a esos principios, y como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley recurrida, según acabamos de recordar, cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales. Hasta ese punto es cierta la afirmación de que la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo" (STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), FJ 7).
Y recuerda que "los "principios democráticos" no pueden ser, en nuestro ordenamiento, sino los del orden democrático que se desprende del entramado institucional y normativo de la Constitución, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978))".
Y señala que "lo cierto es que la legitimación de las acciones terroristas o la exculpación o minimización de su significado antidemocrático y de la violación de derechos fundamentales que comportan puede llevarse a cabo de modo implícito, mediante actos concluyentes, en determinadas circunstancias, siendo claro que, en tales supuestos, no puede hablarse de vulneración de la libertad de expresión... Que así entendido deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto de colaboración con el terrorismo o la violencia... y lo mismo cabe decir, cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principio democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático".
De todo ello se desprende que la jurisprudencia del TC ha configurado un concepto de terrorismo sobre la base del propósito de difundir una situación de inseguridad por la repetición de actividades, con una capacidad intrínseca necesaria para producir esas situaciones de terror en la colectividad, situación de terror por la inseguridad ciudadana que la actuación de esos grupos conlleva.
La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, igualmente mantiene la doctrina según la cual la determinación del carácter de actividad terrorista por la naturaleza de las acciones de quien las comete, es respetuosa con la Constitución, dado que ésta no la define de modo completo, no siendo, por tanto, necesario que exista un concepto legal de terrorismo para que puedan ser castigadas como tales determinadas acciones.
En la STS. 33/93 de 25.1 se puede leer que "el terrorista es algo más que el criminal común, pues no sólo viola los derechos de los particulares, sino que rechaza los principios en los que se asientan los derechos y pretende la destrucción de la capacidad del Gobierno para protegerlos. No sólo viola los derechos de los demás con violencia sino que lo hace con el propósito de hacer inseguros los derechos de todos".
La STS. 2/97 de 29.11, además de defender que la ausencia de una definición de terrorismo no impide, sino que obliga a los juzgadores a configurar un concepto de terrorismo en atención a las acciones cometidas, sienta el carácter absolutamente ilegitimo de la acción violenta cuando señala que: "Es evidente que con las fórmulas legales contenidas en los preceptos analizados se reafirma el designio constitucional de que ninguna actividad que incluya la violencia como método de lucha política resulte homologada para participar en la vida pública. Se garantiza así el pluralismo político, y la libertad ideológica, como lo demuestra el dato de que el título básico incriminador del terrorismo -concepto de obligada referencia en todas esas conductas- no es su teórica finalidad política tomada aisladamente, sino la actividad violenta que los terroristas diseñan y ejercitan para alcanzar sus objetivos y el efecto social que el mismo produce, dirigido a torcer los normales mecanismos de decisión política".
Para la STS. 546/2002 de 20.3 (LA LEY 4987/2002), "El terrorismo amplía y diversifica, de manera constante, el amplio espectro de sus acciones criminales. El legislador democrático, en la obligada respuesta a ese fenómeno complejo, ha ido ampliando también el espacio penal de los comportamientos que han de ser considerados objetivamente terroristas, cumpliendo la triple exigencia del principio de legalidad: lex scripta, praevia y certa. La jurisprudencia ha de evolucionar también al compás de los cambios legislativos y ha de ajustar su interpretación no sólo a los antecedentes históricos o legislativos sino a la realidad social del tiempo (art. 3.1 C. Civil (LA LEY 1/1889)). Una acción puede ser considerada terrorista aunque su autor no esté integrado en una organización de esa índole como sucede con la conducta descrita en el art. 577 del CP (LA LEY 3996/1995) que exige precisamente, como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organización o grupo terrorista, lo que no produce un deslizamiento al derecho penal de autor, sino todo lo contrario; los hechos sancionados en dicho precepto lo son per se, por su naturaleza, al realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. Lo determinante, en este caso, no es la cualidad subjetiva de ser miembro de una organización terrorista sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto".
Como se lee en la STS. 633/2002 de 21.5 (LA LEY 6485/2002): "El terrorismo, es una forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que se corresponden con los diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza delictiva. No es la única delincuencia organizada existente, pero sí la que presenta como específica seña de identidad una férrea cohesión ideológica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista, cohesión ideológica de naturaleza claramente patógena dados los fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino de la acción y después da sentido y justificación a la actividad delictiva, aunque también debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto con elementos comunes, tienen otros que los diferencian.
La STS. 556/2006 de 31.5 (LA LEY 150038/2006) señala que "el Código Penal vigente configura los delitos de terrorismo según dos criterios, uno de tipo teleológico y otro de carácter estructural u orgánico. El primero está representado por la finalidad de "subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública". El segundo criterio reclama que las acciones incriminables objeto de imputación hayan sido realizadas por sujetos integrados en grupos dotados de una articulación orgánica idónea para la realización de aquéllos objetivos. En consecuencia, lo requerido para que, en rigor, pueda hablarse de delincuencia terrorista es la presencia de bandas o grupos armados que recurran a la violencia contra las personas o las cosas para provocar alarma o pánico, haciéndolo de forma organizada".
Por su parte la STS. 50/2007 de 19.1 (LA LEY 377/2007) concluye que "La doctrina examinada, tanto constitucional como de esta Sala, permite comprobar que será el carácter reiterado de forma regular, de las acciones violentas, capaces de crear en la población la situación de alarma o inseguridad, así como la finalidad perseguida, lo que configurará la acción como terrorista, frente a las acciones aisladas o no permanentes que no alcanzarían tal consideración. Y, que, de cualquier modo, el concepto terrorismo, organización o grupo terrorista, no siempre se identifica con el de banda armada, sino que es la naturaleza de la acción cometida, la finalidad perseguida con esta actuación, la que determina el carácter terrorista o no de la misma, para cuya comisión se constituye, o en la que incurre una vez constituida" .
Y continúa diciendo: "...la acción terrorista es, pues, algo más que la expresión de ideas. La libre expresión y difusión de ideas, pensamientos o doctrinas es una característica del sistema democrático que debe ser preservada. Incluso, en el momento actual y en la mayoría de los países democráticos, es posible la defensa de tesis que propugnen la sustitución del sistema democrático por otro sistema político que no lo sea. La condición esencial es que esa defensa se lleve a cabo a través de vías admisibles en democracia. Esto excluye las vías y medios violentos. Salvo los casos de apología del terrorismo o provocación al delito, incluso la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía un delito. Puede justificar, en función de las circunstancias, y siempre con respeto al principio de proporcionalidad, una investigación, un control policial e incluso una restricción temporal de algunos derechos individuales, como por ejemplo, el derecho al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tal forma de expresarse representa un indicio razonable de la existencia de un peligro, constituido por la posibilidad cierta de que algunos de los que participan de una u otra forma en la expresión o en la difusión de tales ideas puedan avanzar hacia la acción, o de que ya lo hayan hecho, lo que generalmente se traduce en el primer paso para la constitución de un grupo más o menos organizado orientado al favorecimiento en una u otra forma, o incluso a la ejecución directa de actos terroristas.
Consecuentemente, para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u organización terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una religión, un sistema político o una forma de entender la vida.
Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo.
Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre será preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.
No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción.
3 Respecto al delito de pertenencia o integración.
En la STS. 1346/2001 de 28.6 (LA LEY 1159/2002) se decía "... La pertenencia, impone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o reejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el art. 576 ".
La STS. 1127/2002 de 17.6 (LA LEY 382/2003), señala como requisitos del delito de integración con banda armada, los siguientes:
a)como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).
b)como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.
De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código penal (LA LEY 3996/1995) son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código penal (LA LEY 3996/1995), salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo.
El elemento diferencial es, por consiguiente, un componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores, directores y directivos de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de las citadas organizaciones.
A su vez la STS. 785/2003 de 29.5 (LA LEY 96354/2003), señalaba al diferenciar una y otra figura, que: "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vértebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que sí, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado --SSTS 1346/2001 de 28 de Junio (LA LEY 1159/2002) y 1562/2002 de 1 de Octubre (LA LEY 7960/2002) --".
En definitiva la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14.6 (LA LEY 60972/2007), de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal. Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista.
En la STS. 119/2007 de 16.2 (LA LEY 1677/2007), se citaban los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar la pertenencia a banda armada, grupo u organización terrorista, se decía en esta sentencia, recogiendo doctrina de otras precedentes, que "al respecto, hemos establecido (Sentencia nº 1.127/2002, de 17 de junio; o nº 556/2006, de 31 de mayo) que los requisitos que se exigen para la apreciación del delito de integración en organización terrorista, son los siguientes:
a) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva actuar con finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.
b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.
4 Respecto al delito de colaboración con banda armada.
La sentencia de esta Sala 404/2008 de 5.6, ha señalado que el tipo delictivo descrito en el art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), despliega su más intensa funcionalidad en los supuestos de colaboración genérica que favorezcan el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda armada, constituyendo su esencia poner a disposición de la organización, conociendo sus métodos, informaciones, medios económicos y de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que aquélla obtendría más difícilmente sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración, prescindiendo en todo caso de la coincidencia de los fines. Se trata, en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del apartado segundo del precepto (cf. SSTS 1230/1997, 197/1999 o 532/2003). Pero también se ha puntualizado (STS 800/2006, de 13 de julio (LA LEY 70285/2006)), que el delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la acción sea potencialmente eficaz. Pero también es necesario que se describa suficientemente cuál es el acto de colaboración, sin imprecisiones ni vaguedades.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vértebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio «non bis in idem», procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado -SSTS 1346/2001, de 28 de junio (LA LEY 1159/2002) y 1562/2002, de 1 de octubre (LA LEY 7960/2002) -.
Por contra, el delito de colaboración con banda armada supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a disposición de la banda, de informaciones, medios económicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Por ello, son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras, STS 29 de noviembre de 1997 -, a) su carácter residual respecto del delito de integración; b) es un tipo autónomo que supone un adelantamiento de las barreras de protección por razones de política criminal, de suerte que si los actos de colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho delictivo concreto se estaría en el área de la participación en tal delito -nuclear o periférico- pero no el de la colaboración; c) por ello, es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el propio tipo penal se refiere a la colaboración en plural «...son actos de colaboración...» y d) se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que el dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda armada, estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del tipo.
En efecto, como declaran las sentencias de esta Sala 197/1999 de 16.2 y 1230/1997 de 10.10, entre otras, el delito de colaboración con banda armada antes penado en el art. 174 bis a) del Código Penal 1973 (LA LEY 1247/1973) y ahora en el art. 576 del Código Penal 1995 (LA LEY 3996/1995), no se limita a los supuestos exclusivos de colaboración con las actividades armadas, es decir, en actuaciones dirigidas a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en este ámbito de la colaboración directa en los atentados violentos el referido tipo solamente cumple una función alternativa respecto de la sanción de los hechos como coautoría o complicidad en los concretos delitos cometidos, asesinatos, estragos, secuestros, mientras que donde el tipo despliega su más intensa funcionalidad es en los demás supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda armada. Es decir que se integran en el delito todos los supuestos de facilitación de informaciones que coadyuven a las actividades de la Organización armada, tanto si proporcionan directamente datos sobre víctimas seleccionadas previamente por la organización para un eventual atentado, como si se limitan a facilitar información genérica sobre víctimas posibles, no contempladas todavía en la planificación de la organización para un atentado previsto pero que, por sus características personales o profesionales (miembros de las fuerzas de seguridad, por ejemplo), constituyen eventuales objetivos, e incluso si dicha información constituye una aportación eficaz al funcionamiento de la banda (facilita la comunicación entre los comandos o de éstos con la cúpula de la organización, favorece la obtención de medios económicos, transportes, entrenamiento, reclutamiento, etc.), en cuestiones distintas a las acciones armadas, propiamente dichas.
En definitiva, la esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la misma, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le proporcionan su voluntaria aportación.
Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquier de las actividades de la organización, y no solamente las acciones armadas. Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es decir, del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política.
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del apartado segundo del precepto (SSTS 532/2003 y 240/2004), puntualizando la STS 785/2003, de 29 de mayo (LA LEY 96354/2003), que, evidentemente, en cada caso concreto -todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado-, habrán de ser analizados los perfiles y actuaciones de las personas implicadas a los efectos de determinar si se está en presencia de un supuesto de integración o de colaboración -SSTC 1346/2000, de 28 de junio, 546/2002, de 20 marzo (LA LEY 4987/2002), 17 de junio de 2002, entre otras-, o se trata de un hecho atípico.
Según la STS. 797/2005 de 21.6 (LA LEY 139151/2005), "El art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) castiga a los que lleven a cabo, recaben o faciliten, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista, precisando, seguidamente, que son actos de colaboración, entre otros, "la ocultación o traslado de personas vinculadas a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas". Para la comisión de este delito, basta, por tanto, la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o favorezca a la banda u organización terrorista, y la voluntad de llevarla a cabo, sin necesidad de ningún otro requisito.
A los efectos del principio acusatorio y derecho a la tutela judicial efectiva son exigencias del principio acusatorio (según el cual, en ningún caso puede darse condena sin acusación):
1 Que el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.
2 Que menos aún, lógicamente, puede castigar infracciones por las que no se ha acusado.
3 Que tampoco puede hacerlo por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y
4 Que dicha la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación.
b)Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos, en el sentido de que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir, que en la condena no exista elemento nuevo alguno del que el condenado no haya podido defenderse. O que sea de la misma naturaleza o especie.
Por ello sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada.
A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: A la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.
En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo" (STC. 225/97 de 15.12 (LA LEY 377/1998)).
Pues bien sobre la cuestión aquí debatida, se ha pronunciado ya esta Sala, en el sentido de entender que los delitos de pertenencia a banda armada y el de colaboración con dichas bandas son homogéneos, y que, por ende, puede condenarse por colaboración con banda armada existiendo acusación por delito de pertenencia a ella. Así, en la sentencia de 15 de febrero de 1.991 se dice que "el delito de integración en banda terrorista tiene, efectivamente, entidad propia, se ubica en el área de las asociaciones ilícitas, y aunque bastaría una adscripción nominal o formal, normalmente se configura a través de una serie de actos de cooperación a sus fines de forma permanente; la colaboración se exterioriza en actividades de la misma naturaleza que las anteriores, pero que no revelan una integración en la organización armada con la nota de permanencia aludida". En el mismo sentido, pueden examinarse la sentencia de 14 de diciembre de 1.989 y las que en la misma se citan.
En efecto entre ambos delitos concurre una homogeneidad evidente, en el delito de pertenencia o integración en organización terrorista concurren todos los elementos del delito de colaboración y uno más, cual es la nota de permanencia (STS. 1127/2002 de 17.6 (LA LEY 382/2003)). Por tanto, el delito de colaboración es una degradación del delito de integración, sin que se comprenda en su tipo elemento alguno distinto de los que configuran el delito de pertenencia a banda terrorista, no existiendo, por ello, vulneración del principio acusatorio.
Incide en esta argumentación la STS. 380/2003 de 22.12 (LA LEY 423/2004), "es claro que la participación en banda armada y la colaboración con banda armada son delitos que guardan entre sí una relación de consunción, dado que la participación importa una acción en la que el autor realiza actos de cooperación de forma permanente, sea al cumplir ordenes dirigidas a los fines de la organización o participando en la dirección de la misma".
Invariables los hechos imputados al recurrente -que realmente constituyen el objeto propio del proceso penal-, no siendo mayores las penas del delito aplicado en la sentencia que el solicitado por la acusación, y siendo común el bien jurídico protegido por ambos, es preciso concluir que no ha sido vulnerado el principio acusatorio ni, por consiguiente, el principio constitucional de la tutela judicial efectiva citado por la parte recurrente, estrechamente vinculado con él.
RECURSO INTERPUESTO POR Juan Enrique, Eugenia, Cirilo, Hermenegildo .
CUADRAGESIMONOVENO.- El motivo vigésimo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim (LA LEY 1/1882) . al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa incurriendo en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del inciso quinto del art. 576.2CP . Asimismo y al amparo de lo previsto en el art. 163 CE (LA LEY 2500/1978), arts. 35.2 LOTC (LA LEY 2383/1979) y 5.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985). se interesa la de esta Sala el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 576.2 inciso (LA LEY 3996/1995) 5 CP, precepto en el que se entienden incardinadas las conductas de colaboración con organización terrorista que son objeto de autoría en la sentencia que se recurre.
Dada la identidad de su argumentación con el motivo primero del recurso de Juan Enrique nos remitimos a lo expuesto para evitar innecesarias repeticiones con la consiguiente desestimación del motivo.
QUINCUAGESIMO.- El motivo vigésimo tercero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. (LA LEY 1/1882) en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120 CE (LA LEY 2500/1978) . relativo a la motivación de las sentencias, por cuanto la sentencia condena por un delito de colaboración del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) pero tal traducción jurídico penal de los hechos se lleva a cabo sin incardinarlos en ninguna de las concretas conductas que se describen en el párrafo 1º del apartado 2º de la disposición penal, y no siendo encuadrables en los cuatro primeros, la resolución judicial no razona, ni explícita cómo ha llevado a cabo la aplicación del criterio de equivalencia material contenido en el inciso quinto del mismo.
El motivo coincide literalmente con el duodécimo del recurso planteado por Juan Enrique y otros, por lo que para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo allí argumentado para su desestimación, debiéndose solo añadir que en lo referente al recurrente Severiano, en el Fundamento Jurídico 39 se analiza la prueba existente en su contra, concluyéndose que desde su puesto de Secretario en el Consejo de Administración de Orain SA. era perfecto conocedor de que esta sociedad era una empresa controlada por el entramado ETA-KAS, y que con su conducta perseguía coadyuvar y coadyuvó con la citada organización terrorista.
QUINCUAGESIMOPRIMERO.- El motivo vigésimo cuarto por infracción del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
Se alega que la sentencia condena al recurrente Severiano como autor de un delito de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), cuando dentro del ámbito típico del delito no resultan incriminadas las conductas que suponen una colaboración ideológica o el favorecimiento de la realización de los fines ideológicos o políticos de la organización terrorista.
Siendo el motivo literal repetición del decimotercero del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, en aras a la brevedad nos remitimos a los argumentos allí explicitados para su desestimación.
QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- El motivo vigésimo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por infracción del principio "non bis in idem" como consecuencia de la indebida aplicación conjunta de los arts. 574 (LA LEY 3996/1995) y 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
Se alega que la sentencia sanciona doblemente la colaboración prestada en la comisión de los delitos de insolvencia punible (art. 257 CP (LA LEY 3996/1995)), fraude a la Seguridad Social (art. 307 CP (LA LEY 3996/1995)), y falseamiento contable (art. 310 CP (LA LEY 3996/1995)), al utilizarla para relacionar tales delitos comunes con el tipo agravado del art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), y para condenar por el delito de colaboración genérica del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
Dada la literal coincidencia con el motivo decimoquinto del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, procede su estimación con la consiguiente inaplicación del art. 574 de los delitos comunes, dando por reproducidos los argumentes allí expuestos.
QUINCUAGESIMOTERCERO.- El motivo vigésimo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) por ausencia de motivación en la aplicación del art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), a lo delitos de insolvencia punible (art. 257 CP (LA LEY 3996/1995)), fraude a la Seguridad Social (art. 307 CP (LA LEY 3996/1995)), y falseamiento contabilidad (art. 310).
El motivo es idéntico al vigésimo de este mismo recurso que se reproduce literalmente al que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.
QUINCUAGESIMOCUARTO.- El motivo vigésimo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida de los arts. 2.2, 576 CP. 1995 y correlativa inaplicación del art. 174 bis a) CP. 1973 y disposiciones transitorias 1ª y 2ª CP. 1995, por cuanto los hechos por los que fue condenado el recurrente Severiano como autor de un delito de colaboración con organización terrorista ocurrieron durante la vigencia del CP. 1973, siendo esta norma más favorable al reo.
El motivo parte como premisa de la previa modificación del relato fáctico por la estimación del motivo quinto de los articulados conjuntamente con Jacobo, referido al periodo de permanencia como miembros del consejo de administración de Orain SA, comprendido entre el 30.6.90 y el 21.12.95, lo que implicaría que el delito de colaboración con organización terrorista habría acaecido durante la vigencia del CP. de 1973, pues todas las conductas se habían desarrollado con anterioridad al 26 mayo 1996.
Desestimado que ha sido el motivo quinto e inalterable el relato fáctico en él se declara expresamente que "la responsabilidad gestora del Consejo de Administración al que pertenecía Severiano no se vio interrumpida hasta el mes de junio de 1998" (Pág. 649 sentencia), por lo que las falsedades contables y en general el proceso de descapitalización del Grupo empresarial Orain y la colaboración del acusado con la banda terrorista tuvo lugar durante la vigencia del nuevo CP. 1995.
En efecto como esta Sala ha tenido ocasión de precisar (STS. 1741/2000 de 14.11 (LA LEY 11305/2000)), la integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuricidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica. La consumación del delito de colaboración con banda armada puede producirse con un solo acto típico de los previstos en el CP, como modalidades de ayuda delictiva a los fines de una organización terrorista. No obstante si esta conducta de colaboración se mantiene en el tiempo, su consideración a efectos punitivos puede llevar a integrar esta conducta en una modalidad de delito permanente, que cesa en el momento en que el sujeto activo decide desligarse de las actividades de colaboración que venia prestando.
En el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. En su estructura, la conducta típica persiste en una fase consumativa más allá de esa inicial consumación. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia la naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, cabe plantearse cual será la aplicable. La STS. 21.12.90 resuelve la cuestión en estos términos: "tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 (LA LEY 10435/2004), 918/2004 de 16.7 (LA LEY 1880/2004) y 31.5.2006 . En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiere, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no puede efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva, y por lo tanto el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede, desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeciera cuando ya esta vigente el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), atrae hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a los que le sería aplicable los distintos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva, pues desde luego, tal solución llevaría a la consideración de dos delitos diferenciados, lo que supone una solución más perjudicial para el recurrente. En definitiva la especial naturaleza de los hechos que se someten a nuestro análisis, nos lleva a considerar ajustada a derecho la solución dada por la Sala de instancia al aplicar el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) .
QUINCUAGESIMOQUINTO.- El motivo vigésimo octavo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por incorrecta aplicación de los arts. 50.5 (LA LEY 3996/1995) y 66.6 CP (LA LEY 3996/1995). 1995 en relación con el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) .
Se alega que la sentencia condena al recurrente como autor de un delito de colaboración con organización terrorista en concurso con un delito continuado de falseamiento de la contabilidad a la pena de 9 años prisión y multa de 21 meses a razón de 30 euros/día, con la accesoria de inhabilitación especial para el empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, lo que supone el establecimiento de una pena privativa de libertad próxima al limite máximo que permite el tipo penal, sin que la ponderación que se efectúa en la sentencia en relación a la individualización de la pena responda a los criterios jurisprudenciales al respecto.
El motivo debe ser estimado.
En efecto dando por reproducida la doctrina general expuesta al analizar el motivo 16º del recurso interpuesto por Juan Enrique en orden a la motivación de las penas y el principio de proporcionalidad, debemos insistir en que la exigencia de motivación de sentencias prevista en el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978), irradia sus efectos sobre las reglas de determinación de la pena y es consecuencia directa de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), y esta motivación, siempre exigible, será imprescindible cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior.
En el caso examinado la individualización de las penas se contiene en el Fundamento Jurídico 86º, y en el apartado referido al recurrente Severiano la sentencia después de señalar los delitos por él cometidos: colaboración banda armada, insolvencia punible, y falsedad contable continuada, razona la imposición de las penas en los siguientes términos: "Más tal conducta de colaboración y su actividad concreta merecen la consideración de encontrarnos ante un concurso de normas en los términos contemplados en el artº 8 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), una conducta imputable por varios preceptos, y en aplicación de las reglas contenidas en este ultimo precepto en su numero 3º se considera procedente aplicar la penalidad mas grave en su grado superior, y dentro de éste en su grado superior dada la gravedad y trascendencia de la conducta imponiendo por todo ello la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de veintiún meses a razón de 30 € día, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena".
Como señala en el motivo la mención que se efectúa al art. 8.3 CP (LA LEY 3996/1995), es errónea, ya que dicho precepto contempla supuestos de concurso de normas cuya diferencia con el concurso de delitos radica en que "si, entre una determinada conducta antijurídica, su total significación antijurídica quede cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas, pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos" (SSTS. 887/2004 de 6.7 (LA LEY 160688/2004), 722/2005 de 6.6 (LA LEY 12793/2005), 671/2006 de 21.6 (LA LEY 70065/2006)), como la propia sentencia señala en el Fundamento Jurídico 27º (Pág. 618), en el que se refiere la existencia de un concurso ideal o medial regulado en el art. 77 CP (LA LEY 3996/1995), que el precepto que prevé -y no el art. 8- en su apartado 2 la aplicación en su mitad superior a la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, y en el apartado 3º que cuando la pena así computada exceda de este limite, se sancionaran las infracciones por separado.
Pues bien la sentencia de instancia, aplica directamente el apartado 2º -mitad superior pena prevista para el delito más grave, y dentro de esta mitad, a su vez, el grado superior- pero ha omitido cualquier referencia a la posibilidad de aplicar el apartado 3º, olvidando que en cuanto a la comparación a que se refiere este apartado 3º, ha de hacerse en el caso concreto y no en abstracto (SSTS. 1757/94 de 4.10 y 509/95 de 4.4), debiendo el Tribunal "precisar como paso previo cual seria la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los arts. 61 y ss." (SSTS. 745/2005 de 16.6 (LA LEY 12790/2005)), determinando "el máximo imponible penando separadamente" (STS. 513/2006 de 5.5 (LA LEY 48798/2006)).
Omisión que en el caso presente, como consecuencia de la estimación de los motivos 25 y 26, y subsiguiente inaplicación del art. 574 a los delitos comunes al no ser ya, preceptiva en relación a estos la imposición de la pena en su mitad superior, adquiera especial transcendencia, procediéndose, por tanto, en la segunda sentencia a una nueva individualización de las penas.
QUINCUAGESIMOSEXTO.- El motivo vigésimo noveno por infracción del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 116 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto la sentencia declara la responsabilidad civil directa, conjunta y solidaria de Severiano con otros condenados como autores de un delito de fraude a la Seguridad Social, debiendo reparar el daño causado por vía reparatoria cuando, tal y como se recoge en el fallo de la resolución judicial, no ha sido condenado en concepto de autor del delito del art. 307 CP . (LA LEY 3996/1995)
El motivo es idéntico al nº 18 del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, por lo que a lo allí argumentado nos remitimos para su desestimación.
RECURSO INTERPUESTO POR Luis María Y OTROS
QUINCUAGESIMOSEPTIMO.- El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con el art. 9.3 referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el art. 120.3, relativo a la motivación de las sentencias.
Alega que la sentencia ha discriminado de forma indebida e irracional la valoración de la prueba de descargo ofrecida, ya que ha ignorado la prueba documental y testifical propuesta a instancia de la defensa y practicada en el juicio oral.
El motivo coincide en su desarrollo argumental con el motivo tercero de Juan Enrique y otro, motivo 3º de Pedro, motivo 2º Gervasio y otros; motivo 7 Guillermo y otros, y motivo 1º Jacobo y Severiano, por lo que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones a lo razonado para desestimar esta impugnación.
QUINCUAGESIMOOCTAVO.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 14 de la misma) referente a la interdicción de la discriminación por motivos de opinión.
Considera que la sentencia ha discriminado de forma indebida e irracional la prueba testifical de descargo ofrecida por la defensa, ya que ha ignorado y no ha valorado la declaración de 205 testigos con el argumento global y conjunto para todos ellos de que se daba una palmaria afinidad ideológica y organizativa con los acusados.
Coincidiendo con el motivo 2º de Jacobo y Severiano, 3º de Guillermo y otros, y 2º de Luis María y otros, nos remitimos a lo argumentado ut supra, en aras de la novedad, para desestimar el motivo.
QUINCUAGESIMONOVENO.- El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), por cuanto que la sentencia ha otorgado valor de prueba documental a toda una serie de documentos a pesar de adolecer de defectos que la invaliden.
Siendo idéntico al motivo segundo de recurso interpuesto por Juan Enrique, al motivo primero de Pedro, el motivo 6º de Gervasio y otros, al motivo ocho de Guillermo y al motivo 3º de Jacobo y Severiano, nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar el motivo.
SEXAGESIMO.- El motivo cuarto al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), cuando se hace referencia a la denominada prueba de peritos de inteligencia.
El motivo coincide con el cuarto del recurso interpuesto por Juan Enrique con el segundo de Saturnino, con el segundo de Pedro, con el quinto de Luis María y otros y con el cuarto de Guillermo y otros, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para su desestimación a fin de evitar innecesarias repeticiones.
SEXAGESIMOPRIMERO.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración de precepto constitucional, en concreto el derecho al secreto de comunicaciones del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) .,
Se alega que las intervenciones telefónicas realizadas sobre los teléfonos NUM017, NUM019, NUM023 (todas ellas de la pieza EKIN), así como las prorrogas decretadas sucesivamente para proseguir con la inferencia, son constitucionalmente ilícitas, y en consecuencia, debe declararse la nulidad (art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), de cuantas intervenciones telefónicas se han efectuado sobre los teléfonos referenciados, por cuanto se han acordado en algunos casos sin motivación, y en otros con una motivación constitucionalmente insuficiente o no satisfactoria; por carecer de presupuesto material habilitante para adoptar la medida; por ausencia de control judicial en la adopción, ejecución y posterior prórroga de las intervenciones realizadas sobre dichos números y, por incorrección jurídica de su autorización. Falta de motivación que trae consigo la vulneración, asimismo, de los principios de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad exigidos en la materia que conllevan la nulidad e ilicitud radical e insubsumible -de las intervenciones telefónicas-, asimismo concurre vicios de legalidad ordinaria relativos al control judicial de la inferencia, custodia de las cintas grabadas, transcripciones, etc.
Como decíamos en la STS. 25/2008 de 29.1 (LA LEY 12947/2008) la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.
La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.
En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos.
En primer lugar a la proporcionalidad pues esta medida excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado en la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida (SSTS. 1167/2004 de 22.10 (LA LEY 10266/2005), 124/2005 de 7.2 (LA LEY 12329/2005), 1012/2006 de 19.10 (LA LEY 135283/2006), 155/2007 de 28.2 (LA LEY 8244/2007), entre otras).
En tal sentido, se ha pronunciado expresamente el TEDH en dos sentencias de 24.9.90 (casos Kruslin y Hurvig), condenando a Francia por no disponer su legislación de un catálogo cerrado de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia, etc.... y en tanto no cumpla el legislador español esta exigencia dimanante del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) . habrá de autolimitarse por vía interpretativa, todo órgano instructor, siguiendo por analogía "in bonem partem" lo previsto en el art. 503 LECrim (LA LEY 1/1882) . respecto a la prisión preventiva. Para valorar la gravedad no sólo, se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (STS. 1263/2004 de 2.11 (LA LEY 10265/2005)). Señala la STS. 999/2004 de 16.9, que ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido que podría acudirse a qué, en auxilio del responsable de aplicación de la norma, a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (SSTS. 4.6.2007, 8.7.2000).
En segundo lugar, la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación del delito concreto, sin que sean licitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona, en general. Principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión actos delictivos" y que no es correcto extender autorización prácticamente en blanco, exigiéndose concretar el fin objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir.
En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida por cuanto la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que no es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni mucho menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional (SSTS. 1167/2004 de 22.10 (LA LEY 10266/2005), 124/2005 de 7.2 (LA LEY 12329/2005), 1012/2006 de 19.10 (LA LEY 135283/2006), 155/2007 de 28.2 (LA LEY 8244/2007)).
Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC nº 184/2003, de 23 de octubre (LA LEY 2955/2003)), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril (LA LEY 4513/2002), F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12056/1999), F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre (LA LEY 279/2003)).
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (LA LEY 7757/2002) (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (LA LEY 2955/2003) (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo (LA LEY 4234/1996), F. 3; 121/1998, de 15 de junio (LA LEY 6966/1998), F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.
Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.
Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero (LA LEY 1651/2001) y STC 138/2002, de 3 de junio (LA LEY 6261/2002)). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 (LA LEY 13052/1995))". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989 (LA LEY 1243-TC/1989), 37/1989 (LA LEY 116723-NS/0000), 8/1990 (LA LEY 212/1990), 160/1991 (LA LEY 1771-TC/1991), 3/19192, 28/1993 (LA LEY 2136-TC/1993), 12/19194, 13/19194, 160/1994 (LA LEY 13329/1994), 50/1995 (LA LEY 13050/1995), 86/1995 (LA LEY 13087/1995), 128/1995 (LA LEY 2588-TC/1995), 181/1995 (LA LEY 724/1996), 34/1996 (LA LEY 3666/1996), 62/1996 (LA LEY 5177/1996), 158/1996 (LA LEY 10373/1996) o 170/1996 (LA LEY 10828/1996)).
Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.
Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas; como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica, como se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE (LA LEY 2500/1978) ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE (LA LEY 2500/1978) .
Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.
No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.
Las SSTS. 55/2006 de 3.2 (LA LEY 10897/2006), con cita de la 530/2004 de 29.4 (LA LEY 12675/2004) y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9 (LA LEY 7757/2002), nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.
Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 (LA LEY 13052/1995), STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989 (LA LEY 1243-TC/1989), 37/1989 (LA LEY 116723-NS/0000), 8/1990 (LA LEY 212/1990), 160/1991 (LA LEY 1771-TC/1991), 3/19192, 28/1993 (LA LEY 2136-TC/1993), 12/19194, 13/19194, 160/1994 (LA LEY 13329/1994), 50/1995 (LA LEY 13050/1995), 86/1995 (LA LEY 13087/1995), 128/1995 (LA LEY 2588-TC/1995), 181/1995 (LA LEY 724/1996), 34/1996 (LA LEY 3666/1996), 62/1996 (LA LEY 5177/1996), 158/1996 (LA LEY 10373/1996) o 170/1996 (LA LEY 10828/1996)).
Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.
Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 (LA LEY 4215/1999) y 171/99 (LA LEY 12124/1999)). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim (LA LEY 1/1882) . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim (LA LEY 1/1882) .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim (LA LEY 1/1882) .) SSTC. 166/99 de 27.9 (LA LEY 12056/1999), 299/2000 de 11.12 (LA LEY 2099/2001), 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 (LA LEY 6387/2001), 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".
La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 (LA LEY 14220/2005) recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 (LA LEY 12702/2003) entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre (LA LEY 128920/1998), y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".
Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).
Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978)) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 (LA LEY 14043/2004)).
Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 (LA LEY 7874/1997)), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.
En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 (LA LEY 10265/2005), señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 (LA LEY 7757/2002), de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000).
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.
SEXAGESIMOSEGUNDO.- En el caso presente el motivo cuestiona la validez de las intervenciones referidas a los teléfonos nº NUM024 de Luis María, NUM017 de Felix; y NUM023 de Isaac .
La sentencia de instancia expone la doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas (Fundamento Jurídico sexto) tanto en orden a los requisitos de legalidad constitucional (folios 421 y ss.) como de legalidad ordinaria (folios 437 a 441). Así como las impugnaciones relativas a cada concreta intervención analizando de forma detallada la concerniente al aparato telefónico de Luis María (nº NUM019).
De esta forma señala como a los folios 67 y 68 del Tomo I de la pieza de EKIN, aparece oficio de la UCI de fecha 22.2.2000 por el que se solicita autorización judicial para la intervención de ese teléfono, indicándose en el mismo "el objeto de la investigación es el abogado Luis María, persona de la que ya se han aportado diversos indicios que indican el ejercicio de una función responsable del máximo nivel de la organización EKIN sustitutiva de KAS.
El Juzgado Central de Instrucción nº 5 dictó auto autorizando la intervención solicitada el 1.3.2000, en cuyo razonamiento jurídico primero y segundo se decía: "Primero.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 579.3 de la L.E.Cr (LA LEY 1/1882), en relación con el artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), el Juez puede acordar, en resolución motivada por un plazo de hasta tres meses, prorrogables por iguales periodos, la observación de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que existen indicios criminales, y es lo cierto que en el caso que nos ocupa, de la información suministrada se desprenden datos que indican la presunta participación de la/s persona/s que se menciona/n en el marco de actividades de una organización TERRORISTA de los artículos 515 (LA LEY 3996/1995), 516 (LA LEY 3996/1995), 571 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995); por tanto se hace imprescindible y proporcional la intervención de este medio de comunicación, al objeto de conocer el alcance, trascendencia y realidad de los hechos que se denuncia y servir de apoyo complementario a la investigación iniciada.
Segundo.- La medida se concreta de momento a la persona de Luis María y la Sociedad Cultural y Recreativa "Erico Kultur Elkartea". (f. 72 a 74, Tomo I, Pieza EKIN)
Pues bien, cuando la UCI manifestaba al Juzgado en su oficio de solicitud de intervención que de Luis María que ya había aportado "diversos indicios que indicaban el ejercicio de una función responsable de máximo nivel en las actividades de la organización EKIN, sustitutiva de KAS", se estaba refiriendo a los datos suministrados en un oficio anterior, de fecha 4 de enero de 2000, que aparece a los folios 2 a 7 del Tomo I de la Pieza EKIN, en el que se da al Juez pormenorizada cuenta de los informes emitidos por ese cuerpo policial el 4 de marzo de 1999 y 29 de junio de 1999 en el marco de las Diligencias Previas 77/97, concluyendo el último de ellos que ETA y KAS eran dimensiones distintas de una sola organización criminal, que KAS ejercía en régimen de subordinación a ETA la función de coordinación global de todo el conjunto organizativo conocido como Movimiento de Liberación nacional Vasco, y que los responsables de KAS participaban directa y activamente en la elaboración de los diseños estratégicos y tácticos que ETA hacia propio y desarrollaba en el plano terrorista.
Cuando KAS fue declarada ilegal, para evitar las consecuencias penales que pudieran derivarse de su actividad, en el mes de noviembre de 1998 se produjo su aparente disolución.
Sigue narrando el oficio que, sin embargo, en el mes de septiembre de 1999 una organización nueva llamada EKIN se constituyó dentro del entramado organizativo del MLNV, y los estudios y análisis realizados permiten identificarla como instrumento sustitutivo de KAS, atendiendo tanto a su caracterización "global", "referencial", "dinamizadora", y que apuesta por la independencia y el socialismo, como a la identidad de las personas que actúan como sus gestores y agentes.
A continuación el repetido oficio cuenta las comparecencias de destacados miembros de la nueva organización en Gernika, el 7 de octubre de 1999 dando ruedas de prensa, y la que tuvo lugar en el frontón Anaitasuna de Pamplona el 6 de noviembre de 1999 para la presentación pública de EKIN, con la presencia en estrados de relevantes miembros de KAS.
Concluye el oficio diciendo: "Tras la reconstrucción de KAS, adoptando la denominación de EKIN se ha podido constatar como, además, las personas que han actuado como portavoces, o se han presentado como integrantes de la misma, otros antiguos militantes "liberados" y responsables de KAS han continuado desarrollando su actividad orgánica.
En base a las investigaciones realizadas respecto de las actividades de dirección y gestión de ETA-KAS, y actualmente ETA- EKIN, se considera que en su estructura están entre otras, las siguientes personas:
- Luis María, nacido el 9 de mayo de 1965 en Santurce (Vizcaya), hijo de Antonio y María Begoña........., quien ejerce funciones como responsable Nacional.....," nombrando a continuación a once individuos mas, seis de ellos acusados en esta causa".
El auto que acuerda la intervención telefónica de 1.3.2000 precisa que: "de la información suministrada se desprenden datos que indican la presunta participación de la prueba que se menciona en el marco de actividades de una organización terrorista de los arts. 515 (LA LEY 3996/1995), 516 (LA LEY 3996/1995), 571 y ss CP (LA LEY 3996/1995) ", de forma que el Juez se remitió al contenido de los informes policiales, pero no solo al oficio de solicitud sino también al fechado el 4 de enero 2000 que a su vez refería las conclusiones a que llegaron los investigadores en el informe de 29 junio 1999 referido al binomio ETA-KAS remitido en el marzo de las diligencias previas 77/97.
Argumentación que cumple las exigencias constitucionales antes referidas, al no encontrarnos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una verdadera investigación de la que se desprendía la noticia criminis de la perpetración de un delito grave detallando las relaciones entre ETA y KAS, y como EKIN fue el instrumento sustitutivo de la segunda, puntualizando los investigadores los datos y circunstancias que les habían llevado a establecer estas conclusiones, así como la directa implicación de Luis María .
Consecuentemente el Instructor dispuso de una base indiciaria suficiente para adoptar l decisión. La intervención, por tanto, estaba motivada y justificada y era necesaria para obtener pruebas directas contra el investigado.
SEXAGESIMOTERCERO.- Respecto a las posteriores prorrogas de esta intervención de fecha 12.4.2000 (folios 170 y ss.); 16.5.2000 (folio 210); 16.6.2999 (folio 255); 18.7.2000 (folio 339); y 8.9.2000 (folio 410) se alega que adolecen del mismo vicio, ausencia de motivación que satisfaga las exigencias constitucionales, al limitarse a transcribir de manera acrítica y mecánica el soporte policial para su solicitud constituido por la persistencia de los motivos que aconsejaron la medida o la gran complejidad de los hechos; y que no hubo control judicial por parte del instructor al no haber constancia en autos que avale en conocimiento de éste del estado que presentaba la investigación.
Es cierto que el control judicial de las intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real (STS. 1056/2007 de 10.12 (LA LEY 216854/2007)). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril (LA LEY 4513/2002)) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12056/1999); 202/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8760/2001); 184/2003 de 23 de octubre (LA LEY 2955/2003)), ésta última dice "... que si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo (LA LEY 4234/1996); 121/1998, de 15 de junio (LA LEY 6966/1998)), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".
Por ello debe establecerse una diferenciación entre las intervenciones telefónicas como hecho de investigación judicialmente acordado y las intervenciones telefónicas como medio probatorio. En otros términos, una cosa es que para que sirva de prueba durante el juicio oral el Tribunal sentenciador acordar escuchar as cintas o la aportación como documental de las transcripciones debidamente certificadas por la fe publica judicial que se corresponden éstas con aquéllas, y otra muy distinta que tal exigencia debe cumplirse cuando durante la instrucción se proceda a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada.
En este caso, como dice la STS. 1012/2006 de 19.10 (LA LEY 135283/2006), es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de las transcripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma. Con dichas transcripciones puede llevarse a cabo un control adecuado de la intervención, permitiendo que se alce o se deniegue la prórroga cuando lo que se deduce del examen de las transcripciones carece de interés a los efectos de la investigación del delito grave que constituyó la razón de la intervención acordada. (STS de 22 de junio 2005). En la STS. 182/2004, de 23 de abril (LA LEY 13066/2004), se declaró que las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica requieren las mismas condiciones de legitimidad de la limitación que las establecidas para las iniciales intervenciones, si bien al tratarse de ampliaciones respecto a injerencia previamente acordadas se hace preciso que el Juez controle el resultado producido por las anteriores, "de suerte que a la vista del mismo, es decir del contenido de las intervenciones, pueda de forma fundada ratificar o alcanzar este medio de investigación".
Así lo entendió el Tribunal Constitucional en sentencia 82/2002 de 22.4 (LA LEY 4513/2002), en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre (LA LEY 1456/2001), en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves..., pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". Lo trascendente, por lo tanto, es que el Juez esté debidamente informado del resultado de la investigación, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas como a cualquier otro dato de interés, de manera que pueda decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención telefónica.
En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 (LA LEY 189408/2008) ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 (LA LEY 10710/2005)).
Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."
Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.
Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.
En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.
Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.
Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:
1 La aportación de las cintas.
2 La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.
3 El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.
4 La disponibilidad de este material para las partes.
5 Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.
Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 (LA LEY 2715/2003)).
En el caso que examinamos la sentencia de instancia (folio 430) razona que no puede aceptarse la carencia de exteriorización de indicios suficientes que los agentes policiales plasmaban en los oficios dirigidos al Juzgado, solicitando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas. Cuando el Magistrado-Juez accedía a dichas intervenciones o a las prórrogas de la medida, se encontraba perfectamente enterado de todas las circunstancias concurrentes, que hacían indispensable la injerencia en los Derechos Fundamentales de los afectados; "y lo estaba también a través de los informes confeccionados tanto por los miembros de la UCI, como por la Guardia Civil, informes que superaban la centena, y muchos de ellos de una extensión y exhaustividad extraordinaria, verdaderamente poco común, producto de un profundo estudio por ellos realizado".
Consecuentemente si lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando en el caso actual que el instructor disponía de tales informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación, los autos que acordaron estas medidas en los que se expresaba que "a la vista de lo actuado y no quedando definida la participación de la persona o personas cuyas comunicaciones telefónicas están siendo intervenidas, es preciso acceder a la prórroga de la medida, habida cuenta que la complejidad del hecho que se investiga, exige mas tiempo para que pueda tener una manifestación real", cumplen con los requisitos constitucionales señalados.
Por ultimo, en relación al incumplimiento de los requisitos de legalidad ordinaria: control judicial de la injerencia, custodia de las cintas grabadas, transcripciones, etc.., que en el recurso se concretan en la falta de cumplimiento del as medidas que en los autos se establecían: que por lo menos cada 15 días se deberían aportar las transcripciones y cintas originales para su contraste por la Secretaria, que una vez contrastadas fueron escuchadas por el Fiscal dentro del periodo de concesión de la autorización; levantándose acta diciendo como se han escuchado las cintas; que las transcripciones que se aportan por la policía no son tales y no hay constancia del tratamiento de las comunicaciones que se han dado en euskera, la Sala de instancia se pronuncia sobre las mismas (folios 437 a 441), destacando como consta acreditada en autos la aportación de las cintas "master" correspondientes a la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas, y así lo certificó el Secretario y consta en el acta, con dichas cintas firmadas en su reverso por el Secretario judicial.
Y en lo referente al resto de incumplimiento debemos recordar que los requisitos de legalidad ordinaria solo son exigibles cundo las intervenciones telefónicas deben ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba y estos requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos -como ya hemos indicado- la aportación de las cintas originales al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción, salvo que por lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el plenario, bien entendido en relación a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7 (LA LEY 135393/2002), 515/2006 de 4.4 (LA LEY 43950/2006) que expresamente dice:
" La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas", o como dicen las SSTS. 29.10.2003 y 6.4.2006 ""Unidas a la causa las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las transcripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción".
No otra cosa acaeció en el presente caso en el que la audición de las cintas interesada por el Ministerio Fiscal, entre ellas las relativas al teléfono NUM019 de Luis María -se llevó a cabo en el plenario por lo que la prueba derivada de las mismas fue introducida regularmente pudiendo ser valorado por la Sala.
Consideraciones y razonamientos que la sentencia de instancia aplica a las intervenciones telefónicas de los números NUM017 de Felix y el correspondiente a Isaac nº NUM023, al encontrarse adornadas por los mismos requisitos que la analizada de Luis María .
El motivo respecto a las conversaciones referentes a Felix argumenta que no tienen cobertura legal, es decir, no hay auto judicial que habilite la injerencia en las fechas en que se graban las conversaciones, noviembre y diciembre 1999, por cuanto la primera solicitud policial fue cursada el 4.1.2000, y el auto que acuerda la intervención se dictó el 17.1.2000, ambos de fechas posteriores a la de la intervención.
Impugnación rechazable por cuanto la sentencia destaca (Pág. 427) que las conversaciones de Felix, fueron objeto de intervención en el marco de las Diligencias Previas 310/98 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, en la que se detectaron dos comunicaciones que tuvieron lugar a las 16 horas y 35 minutos del día 3 de noviembre de 1999, y a las 16 horas y 40 minutos del día 9 de diciembre de 1999. Diligencias previas 310(98 que fueron acumuladas a las previas 6/2000 como consta expresamente en el Tomo II Pieza EKIN y en las que no consta haberse planteado eventuales nulidades.
Y en relación a Isaac se denuncia quebranto del principio de especialidad porque el auto que acordó la intervención del teléfono NUM023 determinó como objeto de la investigación no el Sr. Isaac, sino su hermano Alejandro que es el objeto de la injerencia, por lo que no había un auto judicial que habilitara las intervenciones telefónicas referidas a Isaac porque ni siquiera era la persona a investigar.
Aún cuando la referida denuncia carece de efectividad practica, pues entre las pruebas que la Sala valora para desvirtuar la presunción de inocencia Isaac no hay referencia alguna a las conversaciones telefónicas -cuya audición o lectura ni siquiera fue interesada por las partes en el juicio oral-, su desestimación devendría necesaria.
Es cierto que el art. 579 LECrim (LA LEY 1/1882), solo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican.
Ahora bien, como precisa la sentencia de esta Sala Segunda de 11.4.2005, "Ahora bien, una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".
Igualmente la S. 16/2001 de 22.1 nos recuerda que "la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos....los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable". Sentencia esta que recoge la doctrina ya sentada con mayor amplitud en la S. 1313/2000 de 21.7 (LA LEY 151489/2000); al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El párrafo 100 b) de la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art.389 CPrP (ver art. 270 del mismo código). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa.
A mayor abundamiento si bien se ha afirmado en las SSTC. 123/2002 de 20.5 (LA LEY 5840/2002) y 56/2003 de 24.3 (LA LEY 1686/2003), que el concepto de secreto de la comunicación cubre, no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de forma que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien jurídico protegido es así - a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario, por ejemplo) ... Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales" pero en el caso que nos ocupa los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas y sus posteriores prorrogas se refieren tanto a las llamadas salientes como entrantes en los teléfonos que se intervenían. Por ello si el hoy recurrente llama a los titulares o usuarios de los teléfonos intervenidos, emite voluntariamente una opinión o un secreto a su contertulio, sabiendo de antemano que se despoja de sus intimidades, exponiéndose a que quienes le escuchan puedan usar su contenido sin incurrir un reproche jurídico, dado que jurisprudencialmente tanto por el Tribunal Constitucional 114/84 de 29.11 (LA LEY 9401-JF/0000), como por el Tribunal Supremo, SS. 11.5.94, 30.5.95, 27.11.97 y 18.10.98 se admite que si la grabación de conversación telefónica sostenida con otros, no autorizada judicialmente implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978), la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro que es quien la recoge y graba por cualquier medio, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Siendo así, esta doctrina debe aplicarse analógicamente a casos como el presente en el que el interlocutor tiene el teléfono intervenido por orden judicial. Autorización judicial que vendría a sustituir la decisión del titular o usuario del teléfono de grabar la conversación "con otro". A ello cabe añadir que, tal y como se señala en la STDEH de 25.9.2001 (caso P.G. y S.H. contra Reino Unido) "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al periodo de tiempo de las llamadas telefónicas".
SEXAGESIMOCUARTO.- El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) y a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del art. 24.2 del mismo Texto, cuando se hace referencia a un registro efectuado en la C/ Canarias nº 4.3 de Bilbao, pues la Sala utiliza entre otros elementos para dictar su condena, documentación escrita que se dice ocupada en un registro realizado en dicho domicilio, donde reside el procesado Guillermo . El registro que utiliza la Sala se realizó en un procedimiento diferente, en la investigación de un presunto delito cometido por otra persona. No han comparecido en la causa quienes intervinieron en el mismo, ni consta el auto habilitante de tal registro. Ni los elementos incautados, en concreto un ordenador. En estas condiciones el registro efectuado y lo que se dice ocupado allí, no puede ser usado en la presente causa como elemento de prueba, pues su uso perjudica derechos fundamentales.
El motivo debe ser desestimado.
La doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 290/94, 133/95, 228/97 y 239/99), viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria (STS. 408/2006 de 12.4 (LA LEY 36047/2006)).
Pues bien si la lesión de los derechos fundamentales de los recurrentes deriva de que la diligencia de entrada y registro de 11.1.97 se realizó infringiendo los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio de quienes eran objeto de investigación judicial por un presunto delito de colaboración con organización terrorista, esto es, Carlos Ramón y David - personas ajenas al presente procedimiento e hijos del procesado Guillermo, al tratarse aquel de un proceso distinto, Diligencias Previas 19/97 no se ha aportado resolución judicial alguna, bien de la Audiencia Nacional o de esta Sala casacional en el sentido de declarar tal infracción y la prohibición de valorar cualquier prueba que directa o indirectamente derivase de aquella diligencia, de forma que no estamos en presencia de un pronunciamiento de nulidad declarada en el procedimiento en que se acordó la medida, sino ante la pretensión de llegar en este procedimiento a una conclusión que tenga efectos similares en orden a la imposibilidad de valorar lo intervenido en dicho registro.
El punto de partida es si objetos intervenidos en un registro, cuya pertenencia o uso se determina posteriormente como de otra persona, pueden ser introducidos en procesos distintos seguidos contra ésta persona sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Esta Sala ha analizado estas cuestiones relativas a la tramitación de procedimientos diferentes en los que se pretende hacer uso de medios de prueba obtenidos en otro distinto y tal como el Ministerio Fiscal resaltó, ha llegado a rechazar la posibilidad de utilizarlos cuando no existe el menor vestigio documental ni de la petición policial de entrada y registro domiciliaria, ni de su concesión, considerando que ello afecta a requisitos de legalidad constitucional lo que exime del resto de las cuestiones de legalidad ordinaria que pudieran suscitarse.
Ahora bien en el caso actual, el domicilio de la c/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003) en el que se practicó la entrada y registro el 15.1.97 y se intervino el ordenador en las diligencias previas 19/47 Juzgado Central de Instrucción 5, no era solo de la persona investigada, Carlos Ramón, sino también el de su padre Guillermo, con el que se practicó la segunda diligencia de entrada y registro el 26.5.98, cuya legalidad desde la perspectiva constitucional y ordinaria no ha sido cuestionada, y en la que se ocuparon diversos documentos que permitieron a la Sala de instancia pronunciarse sobre las circunstancias de legalidad del primero de los registros y a los efectos intervenidos en el mismo y, en consecuencia, poder valorar la prueba que resulte de aquellos.
Así se destaca (Pág. 376) que en la diligencia de entrada y registro de 26.5.98 se incautó un documento que aparece introducido en el sobre nº 102 (documento 102) de la subcaja 6 de la caja 1, que contiene los que fueron intervenidos en el curso de las diligencias y que están unidos a la causa como piezas de convicción. -lo que permite un examen por el Tribunal, vía art. 726 LECrim (LA LEY 1/1882) -, y a través del examen de dicho documento, la Sala de instancia obtiene los datos necesarios para llegar a la convicción desde la perspectiva constitucional, de la primera diligencia de entrada y registro realizado en el referido domicilio, documento en el que el propio titular del domicilio, narra las vicisitudes del registro, destacando que se le hizo entrega al inicio de la diligencia, precisamente a su requerimiento y antes de que se produzca el acceso al domicilio y por parte del Secretario Judicial, el auto judicial en el que se expresaban las razones por las que el Juez instructor había acordado tal diligencia - detención de sus hijos Carlos Ramón y David acusados de colaborar con banda armada y pertenecer a grupos Y-, las personas afectadas- los referidos Carlos Ramón y David -, los hechos por los que se había producido la detención, así como el ámbito al que afectaba la medida de entrada y registro que comprendía las estancias que ambos pudieran ocupar y los espacios comunes familiares, además de una lonja que al parecer poseía el padre (Pág. 379 y 380 sentencia) e incluso se detalla parte de los documentos y objetos intervenidos, entre ellos, el disco duro del ordenador (de utilidad común).
Consecuentemente y partiendo de que no puede establecerse una presunción de que cualquier actuación judicial practicada en otro procedimiento en cuanto afecta a derechos fundamentales, deba ser nula si no aparece unida expresamente a las diligencias, en el caso presente, la conformidad con las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria del primero de los registros se desprende del propio procedimiento, aunque se trate de diligencia realizada en otro distinto, siendo admisible la posibilidad resaltada por el Ministerio Fiscal, de pronunciamiento por parte de este Tribunal de casación acerca de la regularidad, desde la perspectiva del respeto a los derechos constitucionales como desde la del cumplimiento de las exigencias derivadas de la legalidad ordinaria en la adopción de la resolución judicial y en su ejecución, puede llevarse a cabo con los datos que constan en las actuaciones, de forma que la decisión del Tribunal de instancia es adecuada y correcta, así como la posibilidad de que pueda valorar la documentación que acompañaba al informe elaborado por los funcionarios de la UCI, informe 6629/98, confeccionado en parte en base a aquella documentación extraída del ordenador intervenido en el registro del día 15.1.97, y aportado al presente procedimiento y que viene corroborada por las propias declaraciones de Guillermo en sede judicial en las que reconoció haber sido tesorero de KAS, llevando la contabilidad de Vizcaya y coordinando Euskadi con Nafarroa, así como los pagos de sueldos y gastos de los liberados Carlos María, Cosme, Lorenza, Jose Pedro, Calixto, Segismundo, o Íñigo, declaraciones corroboradas a su vez por el contenido de las distintas conversaciones telefónicas, (folios 1344 a 1392, Tomo 6, Pieza EKIN) documentación aquella, que, según la sentencia impugnada (Pág. 381) además es coincidente con la que se incautó en el segundo registro del mismo domicilio, introducida en una caja de grandes dimensiones venida a la causa como pieza de convicción.
SEXAGESIMOQUINTO.- El motivo séptimo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral sin que en ningún caso se pueda ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), en relación con los derechos a la presunción de inocencia, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) .
Se alega en el motivo que la sentencia utiliza para condenar las declaraciones de algunos de los procesados, obtenidas bajo torturas y malos tratos, que además de denunciados, han dado lugar a la tramitación de procedimientos penales, la sentencia descalifica las denuncias presentadas y con el uso de tales declaraciones perjudica los derechos a no declarar contra sí uno mismo y no confesarse culpable, también la presunción de inocencia que afecta a los propios denunciantes y a otros de los procesados, pues esas declaraciones se han usado también para condenar a los coimputados.
Como primera reflexión hay que reconocer que la declaración prestada bajo tortura supone, desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales y como tal inadmisible y radicalmente nula. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y por tanto solo cuando pueda afirmarse que la declaración ha sido prestada libre y voluntariamente puede hacer prueba contra su autor.
Por ello los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), se caracterizan por la irrogacion de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente (SSTC 120/90 de 27.6 (LA LEY 1761-JF/0000), 57/94 de 28.2 (LA LEY 2445-TC/1994), 196/2006 de 3.7 (LA LEY 74122/2006)). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, bien porque clasifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo (STC. 181/2004 de 2.11 (LA LEY 2424/2004)).
En efecto, la tortura, y los tratos inhumanos y degradantes son actos intolerables de violación de la dignidad humana, a la par que una negación frontal a la transparencia y la sujeción a la Ley del ejercicio del poder propias de un Estado de Derecho, su prohibición constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas (SSTC. 91/2000 de 30.3 (LA LEY 71407/2000), 32/2003 (LA LEY 1249/2003) de 13.2, 181/2004 de 2.11 (LA LEY 2424/2004), y SSTEDH. de 7.7.89, Soering c. Reino Unido, § 88; de 28 de julio de 1999, Selmouni c. Francia, § 95; de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, § 28; de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 32; de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, § 120). Por ello, tal prohibición se configura en la Constitución Española y en los tratados internacionales de derechos humanos como una prohibición absoluta en el doble sentido de que queda proscrita para todo tipo de supuestos y con independencia de la conducta pasada o temida de las personas investigadas, detenidas o penadas, por una parte y, por otra, de que no admite ponderación justificante alguna con otros derechos o bienes constitucionales.
Si la gravedad es la primera de las características de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes que -según STC. 34/2008 de 25.2 (LA LEY 1702/2008) - importa destacar en orden al análisis de la suficiencia y de la efectividad de la tutela judicial que ha de seguir a su denuncia, constituye la segunda característica la difícil detectabilidad y perseguibilidad de este tipo de conductas. A su natural comisión en una situación de clandestinidad se une el hecho de que, al menos en su configuración histórica, en su realización más habitual y en la definición que procuran el art. 1 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y el art. 174 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la tortura y los tratos inhumanos y degradantes son conductas que se realizan en el seno del poder público y que cuentan por ello con los resortes del mismo para potenciar esa opacidad. A las dificultades probatorias de este hecho para la persona que denuncia haber sido objeto de torturas o de tratos inhumanos o degradantes ha de sumarse la existencia de técnicas de aflicción de sufrimientos que no dejan huella en el cuerpo del maltratado, así como la peculiar situación psicológica de inferioridad, humillación y desesperanza que dificulta una denuncia de su parte. En este punto conviene destacar -como se dice en la STS. 304/2008 de 5.6 (LA LEY 74055/2008) - que dentro de los métodos coercitivos o de compulsión se encuentran no sólo la amenaza, la coacción directa o el empleo de la violencia en la obtención de una confesión, sino también cualquier medio que suponga una coacción o compulsión, incluso jurídica, en el sentido de contraposición de consecuencias jurídicas gravosas contra los intereses jurídicos de la persona acusada por el solo hecho de no colaborar con la actuación investigadora de las autoridades.
Por ello, la experiencia histórica y la reflexión en torno a estos factores confirman que la persecución y la sanción de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes, y el efecto de prevención futura de su vulneración que de los mismos resulta, sólo son posibles con una actuación judicial especialmente intensa y perseverante de investigación de sus denuncias. Así lo afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para quien «sin una investigación oficial efectiva... la prohibición general de tortura y de trato y castigo inhumano y degradante, a pesar de su importancia fundamental, sería ineficaz en la práctica y en algunos casos los agentes del Estado podrían abusar de los derechos de aquellos bajo su control con total impunidad» (STEDH de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, § 32; también, SSTEDH de 28 octubre 1998, Assenov y otros c. Bulgaria, § 102; de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 38). La misma preocupación revela la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (arts. 2.1, 12 y 13).
Siendo así la jurisprudencia constitucional aclara que la tutela judicial será suficiente y efectiva ex art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) si se ha producido una investigación oficial y eficaz allí donde se revelaba necesaria, partiendo de que "respecto a la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, de los acuerdos internacionales firmados por España y del propio tenor del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado, es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda amparar al ciudadano fácticamente desprotegido ante cualquier sospecha de excesos contra su integridad física o moral (STC 224/2007 de 22.10 (LA LEY 166008/2007)).
Para valorar si existe una sospecha razonable de tortura, o de trato inhumano, o de trato degradante, es necesario tomar en consideración las circunstancias concretas de cada caso en el contexto propio de este tipo de denuncias y de la instrucción a la que dan lugar:
a) Se ha de atender así, en primer lugar, a la probable escasez del acervo probatorio existente en este tipo de delitos clandestinos que, por una parte, debe alentar la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otra, abunda en la dificultad de la víctima del delito de aportar medios de prueba sobre su comisión. A compensar tal dificultad responde la finalidad del principio de prueba como razón suficiente para que se inicie la actividad judicial de instrucción. La tutela judicial del derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes puede exigir así que se inicie o avance en una investigación allí donde quizás en otro tipo de supuestos podría advertirse una base insuficiente. A esta exigencia responden los estándares de «queja demostrable» (STEDH de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, § 32), «sospecha razonable» (STEDH de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 37) y «afirmación defendible» (STEDH de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, § 156) utilizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para desencadenar la obligación judicial de una investigación oficial y eficaz. Se trata de que las sevicias denunciadas sean «aparentemente verosímiles» (STC 224/2007, de 22 de octubre (LA LEY 166008/2007)).
b) El derecho a la tutela judicial efectiva no resulta vulnerado si el órgano judicial decide no abrir la investigación o clausurar la iniciada porque la denuncia se revele como no demostrable o la sospecha como no razonable. Para llegar a tal conclusión el órgano judicial debe observar algunas cautelas que se derivan de la posible peculiar situación psicológica del denunciante y de la cualificación oficial de los denunciados. La desigualdad de armas que tales factores puede acarrear debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportación de medios de prueba, con la especial atención a diligencias de prueba cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia, y con la presunción a efectos indagatorios de que las lesiones que eventualmente presente el detenido tras su detención y que eran inexistentes antes de la misma sean atribuibles a las personas encargadas de su custodia. Como recuerda la STC 7/2004, de 9 de febrero (LA LEY 543/2004), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que «cuando un detenido es puesto en libertad con evidencia de maltrato, el Estado está obligado a proporcionar las explicaciones necesarias sobre las heridas y que de no existir tales incurre en violación del art. 3 CEDH (LA LEY 16/1950). Afirma, en efecto, la STEDH de 28 de julio de 1999 (TEDH 1999\30), Selmouni c. Francia, que «cuando un individuo que se encuentra en buen estado de salud es detenido preventivamente y que en el momento de su puesta en libertad se constata que está herido, corresponde al Estado proporcionar una explicación plausible del origen de las lesiones, a falta de la cual se aplicará el artículo 3 del Convenio (Sentencias Tomasi c. Francia de 27 de agosto 1992, y Ribitsch c. Austria de 4 diciembre 1995 .
c) Constituye también una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio judicial del denunciante, que es un medio de indagación particularmente idóneo de las denuncias por tortura o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas ante los médicos, la policía o los órganos judiciales repare en que «el efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el momento en el que físicamente cesa aquélla y se le pone a disposición judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica efectiva» (STC 7/2004, de 9 de febrero (LA LEY 543/2004) .
SEXAGESIMOSEXTO.- Efectuadas estas consideraciones previas se extiende el motivo en las torturas sufridas por algunos de los procesados Maximo, Pedro y Flora, que denunciaron aquellas con informes médicos acreditativos de las mismas y en la negativa de la Sala a practicar el careo solicitado por Maximo con los Guardias Civiles que habían participado en la toma de sus declaraciones, olvidando que ninguno de ellos está entre las personas que figuran en el presente recurso, siendo solo Mario al que afectaría la impugnación denunciada.
En efecto es necesario recordar la doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional expuesta entre otras en la STS. 191/92 de 3.2, que con referencia expresa a las SSTC. 13.5.88 (LA LEY 891/1988) y TS. 6.4.89, señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.
Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual intransferible no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que les reportaría la estimación de su falta de responsabilidad. En esta dirección la STS. 1920/92 de 22.9, recuerda: "que así se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos" (entre otras SS. 11.11 y 16.12.86, 22.1.87, 14.11.88 y 20.12.90).
Más recientemente el Tribunal Constitucional S. 125/2004 (LA LEY 13456/2004) de 19.4, señala que "este Tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7 (LA LEY 9725/1997)), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1.b) LOTC (LA LEY 2383/1979) . con el art. 162.1 b) CE (LA LEY 2500/1978), el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación...".
En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta.
Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser en la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio", otra solución supondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.
Consecuencia, sin perjuicio de que las cuestiones suscitadas sean analizadas en los concretos recursos interpuestos por aquellas personas, Maximo, Pedro y Flora, debemos circunscribir el presente motivo a las torturas que se dicen producidas a Mario . En este sentido en el motivo se recoge la doctrina de esta Sala sobre la declaración de la víctima o denunciante como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero ello no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada aquella presunción, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya probada, en este caso, la acusación de las torturas, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración criterios de razonabilidad, que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Por ello para facilitar esta motivación y valoración de la prueba, en su comedido racional, esta Sala ha suministrado criterios de valoración en la declaración referidas a la ausencia de incredibilidad subjetiva, corroboraciones externas a esa declaración incriminadota y persistencia en la misma, criterios ampliamente desarrollados por la Sala, bien entendido que éstos no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, sino como parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 (LA LEY 1/1882) y 741 LECrim (LA LEY 1/1882), esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata (STS. 294/2008 de 27.5 (LA LEY 61787/2008)).
No otra cosa ha acaecido en el caso presente. La Sala de instancia (Pág. 453 a 457 sentencia) consideró inverosímil la denuncia de Mario, expuesto por primera vez en el juicio oral de haber sufrido torturas o malos tratos, por dos razones: en primer lugar, porque nada dijo en el Juzgado de Instrucción, donde ratifico en todos sus extremos aquellas declaraciones prestadas en la policía, ni tampoco en el tiempo transcurrido desde que se prestaron aquellas declaraciones policiales, marzo 2001, hasta la celebración del juicio oral, iniciado el 21.11.2005, tiempo más que suficiente para haber denunciado las supuestas amenazas y vejaciones de que fue objeto; y en segundo lugar, porque ningún dato objetivo avala la denuncia, puesto que reconocido por el Médico Forense antes de prestar declaración en el Juzgado de Instrucción, y a las preguntas por éste formuladas, respondió que no había sufrido malos tratos, por lo que, no presentando ninguna anomalía físico psíquica, consideró dicho facultativo que se encontraba en condiciones de prestar declaración (folio 13029 pieza EKIN).
Razonamiento correcto por cuanto el mismo carácter delictivo de los hechos debió dar lugar a la oportuna actuación de la parte que permitiera la investigación y depuración judicial de los mismos, omisión de la parte que no puede ser subsanada en vía casacional cuando resulta ya prácticamente imposible algún tipo de evidencia.
Así sucedió en el presente caso, en el que la presencia de letrado en la declaración policial (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978) y 520 LECrim. (LA LEY 1/1882)), que es una garantía instrumental al servicio del derecho del acusado a no ser sometido a coacción (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), y en suma a que se respete su derecho de defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), junto a la omisión de actuación alguna respecto de los malos tratos presuntamente sufridos ante los órganos jurisdicciones competentes para conocer de ellos, impide su apreciación por este Tribunal y en esta Sede, máxime cuando no existen datos ni siquiera indicios, fuera de las propias declaraciones del interesado, sobre la existencia de condiciones antijurídicas en las que se produjeron sus primeras declaraciones ante la Guardia Civil.
SEXAGESIMOSEPTIMO.- El motivo octavo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por infracción de precepto constitucional y más concretamente por vulneración de lo derechos al proceso público con todas las garantías (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) .) y a la tutela judicial efectiva, por ausencia del acuerdo jurisdiccional motivado colegiado previsto en el art. 4 LO. 19/94 (LA LEY 4421/1994), cuando, ante una determinación instructora relativa a la protección de los testigos y peritos, la Sala a "quo" omitió el preceptivo pronunciamiento motivado a que se refiere la mencionada normativa para ratificar, rectificar o cancelar la medida correspondiente.
El motivo deviene improsperable.
En orden a las declaraciones de testigos protegidos debemos señalar previamente que, como exponen las SSTS3.3 y 17.7.99 la Ley de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), tiene su antecedente, además de en las razones sociológicas que se recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convención contra la Tortura, cuya ratificación por el Estado español fue publicada en el B.O.E. de 9 de noviembre de 1.987, y que en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome las medidas adecuadas "para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos o intimidación como consecuencia del testimonio prestado".
Con estos antecedentes, la L.O. 19/94 (LA LEY 4421/1994) tiene como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la administración de justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal, permitiendo a la Autoridad judicial mantener en el anonimato a aquellos testigos con objeto de preservar la veracidad de sus testimonios evitando la adulteración de los mismos como consecuencia de intimidaciones provenientes de los acusados.
Dicha Ley -como dice su Exposición de Motivos- no puede arbitrar un conjunto de garantías de carácter absoluto e ilimitado, sino que debe ponderarse, en cada caso, "el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares".
La existencia de peligro supone, la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la administración de justicia o sus allegados inmediatos.
La motivación de ese peligro que, lógicamente aparece teñido de subjetividad para quien lo siente ha de realizarla el Juez o Tribunal que acuerde la aplicación del mecanismo de protección previsto en la Ley. En su consecuencia, exige valorar los intereses y la situación conflictual y abordar lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades y bienes (STS. 1367/2004 de 29.11 (LA LEY 319/2005)).
En este sentido la Audiencia Nacional utilizó de modo correcto las facultades que al respecto le reconoce el art. 4.1 LO. 19/94 (LA LEY 4421/1994), que confiere atribuciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, no solo para resolver sobre las medidas acordadas en esta materia por el Juez de instrucción, sino también respecto a la adopción de otras nuevas "previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes...". Así lo hizo la Sala por auto de 4 y 9.5.2006 en los que acordó la protección de los testigos que ostentaban la condición de Policía Nacional, Guardia Civil y Policía Autónoma Vasca, quienes declararon sin ser vistos por el público. Es cierto que la Sala se limitó a señalar que procedía la protección sin especificar que existía riesgo concreto que aconsejara la medida, pero lo que es evidente no precisa especial motivación. En efecto ha de recordarse siempre que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio (STS. 1574/2002 de 27.9 (LA LEY 10549/2003)).Así en la STS. 25.4.97 se justificaba expresamente que en la vista oral celebrada en la Audiencia Nacional, se impida al público asistente reconocer a los testigos policiales por la cualidad de policías que desarrollaban sus actividades en el País Vasco... junto con la gravedad de los delitos perseguidos (pertenencia a banda armada...) y porque quedaron a salvo en dicho acto judicial los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, aunque éste ultimo quedara afectado de forma que consideramos irrelevante".
A mayor abundamiento debemos reiterar que no es únicamente la constatación de una determinada irregularidad procesal lo que la dota de relevancia constitucional sino la incidencia, tal que aquella tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya vulneración se invoca.
Así si se repasan los principios esenciales del proceso penal que rigen el funcionamiento del juicio oral, que son fundamentalmente los de publicidad, contradicción, igualdad de armas, oralidad e inmediación, respecto del primero, publicidad, no puede entenderse vulnerado, en cuanto que todas las diligencias probatorias se practicaron en audiencia publica y se documentó en la correspondiente acta, grabándose por métodos audiovisuales, sin que consten restricciones de acceso a su celebración y de obtener o difundir información acerca del mismo. Por lo tanto, la finalidad o razón de ser del derecho a un juicio público que no es otra que la posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha visto empañado en modo alguno en este caso.
En lo que se refiere a la inmediación, es evidente que los testigos y peritos pudieron ser vistos en todo momento por el órgano juzgador que pudo así observar y percibir directamente sus manifestaciones. La oralidad también ha sido respetada, porque no hay duda que las preguntas se formularon oralmente y fueron contestadas de viva voz por aquellos constando en el acta el contenido de sus manifestaciones.
En cuanto a la contradicción procesal, ésta deriva directamente del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . por exigencia del art. 10.2 de la norma fundamental.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha examinado en diversas Sentencias el problema pero referido a los testigos anónimos, es decir aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida por el Tribunal, o para la defensa o para ambos, y su rechazo deriva de imposibilitar una efectiva contradicción, Sentencias de Kostovski de 20 de Noviembre de 1.989, Windisch de 27 de Septiembre de 1.990, o finalmente la Sentencia Ludi de 15 de Junio de 1.992, en todas las cuales se trataban de pruebas de cargo contra el acusado.
La referencia a esta doctrina del TEDH permite concluir que es la posibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio por lo que, por el contrario en aquellos casos, como el presente, en que el testimonio no puede calificarse de anónimo, sino en todo caso "oculto" (entendido aquel que se presta sin ser visto por el acusado o el público) pero en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos, tanto para la defensa como para el Tribunal, resultan respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 del Convenio y en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .
SEXAGESIMOOCTAVO.- El motivo noveno al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del juicio con todas las garantías pues la Sala accedió a la solicitud realizada por el Ministerio Fiscal y se procedió a leer en la fase documental, que no en el momento procesal oportuno, como es el momento en que prestaron declaración en el plenario, las declaraciones policiales y judiciales de alguno de los encausados, lo que vulnera el derecho al proceso con todas las garantías y el principio de contradicción, por cuanto la petición del Ministerio Fiscal de aquella lectura al amparo del art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) . no era procedente por considerar que las declaraciones de los procesados no son documentos, sino declaraciones documentadas por escrito, cuya lectura no cabe en la fase documental, y ello porque al no estar ante una prueba preconstituida o anticipada no cabe su lectura vía art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882) . y porque el art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882) . si bien permite someter a los acusados a la lectura de sus anteriores declaraciones, es necesario que haya contradicción con lo declarado en el plenario y el Ministerio Fiscal no traté en ningún momento de contrastar lo que estaban manifestando los acusados y sin embargo, pidió en prueba documental que se leyeran las anteriores declaraciones.
En definitiva la cuestión planteada radica en que habiendo hecho los recurrentes uso de su derecho a no declarar con sí mismo, negándose a contestar a las preguntas de las acusaciones pero si las de las defensas, la Sala acordó como prueba documental, la lectura de las declaraciones de aquellos en la fase instructora, a pesar de la oposición y protesta formal de las defensas.
Ciertamente como ya hemos señalado en otros recursos, no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de un acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando su derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001, una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia".
Ahora bien, este silencio del acusado o negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones si puede entenderse en algunos casos como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882), pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una "contradicción" a los efectos del art. 715 LECrim (LA LEY 1/1882) . En esta materia debemos recordar que:
1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.
2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.
3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.
4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.
Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando no reconociendo un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. (LA LEY 1/1882) y al amparo del art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882), valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.
Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como "contradicción" no afecta a derecho constitucional alguno.
Además el silencio del acusado podría ser uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882), dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias (STS. 1443 de 20.9.2000) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, dar lectura a las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.
En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio (STS. 894/2005 de 7.7 (LA LEY 1780/2005)).
Criterio reiterado en SS. 14.11.2005 y 830/2006 de 21.7, "la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) ., teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes". Y en STS. 126/2005 de 31.10, "el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio puede ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.
Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) . Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo (LA LEY 13424/2004), recordando la doctrina de esta Sala sobre, la posibilidad de valorar la prueba del sumario. Partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituída y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la Ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen (SSTS 284/2000 de 21 de febrero (LA LEY 5057/2000), 1240/2000 de 11 de septiembre (LA LEY 10765/2000)). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su práctica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (STC 80/86 (LA LEY 75533-NS/0000); 26/88 (LA LEY 957-TC/1988), 140/91 (LA LEY 1770-TC/1991) y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991).
La consideración de prueba anticipada presenta una doble inteligencia. De una parte, la contenida en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) como supuesto excepcional de práctica de la prueba con anterioridad a la fecha señalada en el juicio oral. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituída y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia y también recogida en la del Tribunal Constitucional abarcando los supuestos de prueba preconstituída, prueba del sumario o las excepciones del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos.
Desde la perspectiva expuesta, los acusados que ya habían declarado en el sumario con todas las garantías son instados a que declare en el juicio oral. En ejercicio de su derecho los acusados no declaran y las partes acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba (art. 730 Ley procesal) acordando su incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencia 38/2003 de 27.2 (LA LEY 1370/2003), en el mismo sentido, ha señalado la posibilidad de valorar la prueba del sumario en los supuestos de que el acusado materialice su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, "atendiendo a las exigencias de publicidad del debate (esencial en este tipo de supuestos, como se recoge en el parágrafo 81 de la STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España), ya hemos expuesto antes cómo el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales accedió al juicio oral a través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron". Como se recordaba en la STC 14/2001, de 29 de enero (LA LEY 1645/2001), F. 7, «este Tribunal tiene señalado que la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de "por reproducidas" del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad (SSTC 150/1987, de 1 de octubre (LA LEY 885-TC/1988), 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000)], 140/1991, de 20 de junio (LA LEY 1770-TC/1991), 32/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13032/1995)). La STC 80/1986, de 17 de junio (LA LEY 75533-NS/0000), señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero (LA LEY 53526-JF/0000), 25/1988, de 23 de febrero (LA LEY 101085-NS/0000), 82/1988, de 28 de abril (LA LEY 771/1988), 138/88 de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo (LA LEY 1133-JF/0000), 80/1991, de 15 de abril (LA LEY 1692-TC/1991), 336/1993, de 15 de noviembre (LA LEY 2287-TC/1993), 51/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13051/1995), 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997), 41/1998, de 24 de febrero (LA LEY 3497/1998), y 115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998), en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido».
Consecuentemente y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada, la negativa del acusado a responder a las preguntas que desde la acusación se le formulan, no impide que puedan ser valoradas las declaraciones sumariales prestadas con observancia de las garantías previstas en la Ley procesal penal (LA LEY 1/1882), pudiendo conformar la convicción judicial sobre los hechos imputados.
Ciertamente las objeciones del motivo en el sentido de que el Ministerio Fiscal debió acudir a lo dispuesto en el art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882), no dejan de ser, en parte, fundadas, por cuanto al negarse los acusados a responder a las preguntas de las acusaciones podían éstas, conforme la doctrina jurisprudencial antes expuesta, haber solicitado en ese momento procesal su lectura, y en todo caso si al contestar a las preguntas de las defensas, cuatro de ellos mantuvieron que si declaran como lo hicieron en las dependencias policiales y ante el Instructor fue por haber sido víctimas de torturas, y otros mantuvieron versiones autoexculpatorias y exculpatorias de otros, parece razonable entender que eran contradictorios con lo datos de cargo que pudieran existir en sus declaraciones en fase sumarial, pero ello no debe acarrear el efecto pretendido en el recurso de excluir del acerbo probatorio el contenido de aquellas declaraciones sumariales.
En efecto el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene porqué coincidir enteramente con la figura jurídico procesal de la indefensión, de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional, (SSTC. 48/84 de 4.4 (LA LEY 47281-NS/0000), 211/2001 de 29.10 (LA LEY 8792/2001), 40/2002 de 14.2 (LA LEY 3591/2002) y 109/2002 de 6.5 (LA LEY 4898/2002)), que recuerda "asimismo hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STS. 2/2002 de 14.1 (LA LEY 3686/2002)). Por tal razón "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulte efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso (SSTC. 35/89 de 14.2 (LA LEY 116668-NS/0000), 52/89 de 22.2 (LA LEY 117232-NS/0000), 91/2000 de 30.3 (LA LEY 71407/2000))".
Pues bien en el caso que se analiza la introducción de las declaraciones sumariales en fase de prueba documental no se produjo bajo la estereotipada formula de darlas por reproducidas, mecanismo de aportación de prueba al proceso que hubiese sustraído aquéllas al principio de publicidad que es, como dicen las sentencias de esta Sala 72/94 de 27.1 (LA LEY 2552/1994) y 17.3.93, derecho que pertenece no sólo al acusado, sino al público en general, pues con dicha fórmula "por reproducida" y la remisión directa del reconocimiento de una prueba documentada en la instrucción (que no documental) al Tribunal, se sustrae al control del público y de las partes la administración de esa prueba, impidiéndoles así conocer las razones en que se funda el enjuiciamiento. Motivo por el que una tan viciosa y formularia expresión, como es la de "por reproducida", se consideró atentatoria a los principios de un juicio justo por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1.988 (caso Berberá, Messegué y Jabardo) y ha sido estimada improcedente, tanto por el Tribunal Constitucional (S. 7 de julio de 1.989) como por esta Sala (Sentencia de 5 de marzo de 1.992), que entiende que la producción de la prueba ha de ser efectiva y no formal, como ocurrió en el caso presente en que procedió a dar lectura a aquella testifical producida en fase sumarial, con conocimiento pleno para todas las partes y los propios acusados, quienes tuvieron en el tramite del art. 739 LECrim (LA LEY 1/1882), la oportunidad procesal final o ultima que sirve para corregir cualquier olvido o error o matizar hechos o afirmaciones barajadas en el curso del juicio, la posibilidad de explicar lo que considera conveniente en orden a sus primeras declaraciones. Nueva garantía del derecho de defensa que supone que lo ultimo que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa, y por ello su propia naturaleza impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por las partes, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Tribunal. Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce menor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación STC. 13/2006 de 16.1 (LA LEY 4701/2006) .
Trámite -se insiste- del que gozaron todos los acusados con la posibilidad, por ello, de efectuar cualquier matización, precisión o aclaración sobre las declaraciones leídas.
El motivo, por lo expuesto, se desestima
SEXAGESIMONOVENO.- El motivo décimo se formula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 515.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
Se alega que la sentencia declara asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora Abertxale Socialista (KAS), EKIN y la Asociación Europa XAKI al establecer que son parte de una organización terrorista que se llama ETA y ello a pesar de reconocer que ninguna de dichas estructuras constituyen una organización armada, sin ejercitar su actividad por medio de acciones violentas reiteradas capaces de crear una situación de alarma o inseguridad en la población.
Siendo el motivo idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por Juan Enrique Y OTROS debe seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo argumentado ut supra para evitar repeticiones innecesarias.
SEPTUAGESIMO.- El motivo undécimo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración derecho presunción de inocencia, por cuanto la sentencia declara probado que EKIN es la organización sustitutiva de KAS, creada por ETA y le atribuye el desempeño de una serie de funciones, a la vez que declara probado su estructura, objetivos... lo que lleva a la Sala de instancia a considerar EKIN una organización terrorista, siendo así que en las actuaciones no existe prueba alguna de las que legalmente pueda tener carácter de tal que, desvirtuando la presunción de inocencia, sirva para apoyar tal declaración.
El motivo se formaliza al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
En síntesis, se alega que en el procedimiento no existe prueba de cargo que, desvirtuando la presunción de inocencia, sirva para apoyar la afirmación contenida en la sentencia de que EKIN es la organización sustitutiva de KAS, creada por ETA, para cumplir sus mismas funciones de aplicación de la estrategia político militar y de control de las estructuras de la izquierda abertzale.
En la introducción del motivo se mencionan una serie de cuestiones desarrolladas en otros motivos, a cuyo contenido se remite, y sobre las que ya nos hemos pronunciado en esta resolución. Concretamente se trata de las siguientes: la utilización por parte de la Sentencia de documentos que adolecen de vicios y que fueron oportunamente impugnados por las defensas (cuestión que desarrolla en el Motivo Tercero de su recurso); la valoración por parte del Tribunal de documentos unidos a los llamados informes periciales de inteligencia (cuestión que desarrolla en el Motivo Cuarto de su recurso); y la utilización de torturas para obtener las declaraciones de los procesados Maximo y Mario (cuestión que desarrolla el Motivó Séptimo de su recurso). Como señalábamos, estas cuestiones ya han sido resueltas oportunamente al tratar otros motivos anteriores, a cuyo resultado nos remitimos.
En el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se declara acreditado que EKIN es la organización sucesora de KAS, para lo cual se tiene en cuenta que se produjo un tránsito de KAS a EKIN tras la declaración de ilicitud de las actividades de KAS por auto de 20 de noviembre de 1998 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5; se afirma la coincidencia de objetivos, estructura, medidas de seguridad y funciones entre ambas organizaciones; para concluir que EKIN ejerce la función de control sobre el conjunto organizativo del denominado "Movimiento de Liberación nacional Vasco", asumiendo de esta forma el planteamiento de ETA cuando decidió reconvertir KAS en un "Bloque de dirección", que asumiera junto a ETA, si bien con carácter subordinado a ella, el control de la "lucha política", y que, en algunos casos, con competencia exclusiva, y en otros, por delegación, realizara las actividades propias de la dirección del conjunto de organizaciones del denominado "Movimiento de Liberación Nacional Vasco", incluyendo el control del colectivo de presos de ETA (a través del acusado Luis María).
En el propio relato fáctico se van especificando por el Tribunal las diversas pruebas en que sustenta la amplia y completa narración histórica, sin perjuicio de que en diversos Fundamentos de Derecho se analiza todo el material probatorio de que dispuso. Especialmente, en el Fundamento de Derecho Vigésimo quinto, se aborda la verdadera naturaleza de EKIN que resulta de las pruebas practicadas, y posteriormente en el Fundamento Quincuagésimo y siguientes se reseña la prueba de cargo existente en contra de cada uno de los acusados que resultan condenados por su pertenencia a la citada organización. De ellos se concluye que las afirmaciones del Tribunal respecto a la relación entre EKIN, KAS y ETA no responden a un puro voluntarismo o arbitrariedad del juzgador sino que se asientan en las pruebas que se analizan en los citados fundamentos referidos tanto al análisis de las pruebas de las que se deriva tal vinculación organizativa como al análisis de las pruebas que afectan a todos y cada uno de los acusados.
El primer elemento que el Tribunal tiene en cuenta para formular su conclusión es el momento en que surge EKIN, entendiendo que del resultado de la prueba es lógico deducir que surgió para sustituir a KAS en previsión de la posible ilegalización de ésta. Para obtener tal conclusión, el Tribunal de instancia dispuso, en primer lugar, de prueba documental con un contenido que permitía deducir razonablemente esta circunstancia.
Así, señala que los días 22 de octubre y 19 de diciembre de 1998, la policía encontró unos documentos en la basura de la sede de la empresa Zart Komunikazioa SCV, sita en la calle Jardines nº 7 de Bilbao. Este inmueble fue comprado por la empresa Martzeliano Etxea, S.A.L., empresa que, como se declara probado aparecía en el documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe ", como integrante del "Exclusivas de Foro Aldundía" (página 129 de la Sentencia) y estaba arrendado a la Comunidad de Bienes Zart Komunikazioa.
En el primero de esos documentos, que figura como Anexo documental nº 1, folios 572 al 607, del informe pericial "El binomio criminal ETA-KAS y su transformación en ETA-EKIN", titulado "Erakunde Abertzale Berri Bat. Zertarako-Polaco", se habla de la necesidad de diseñar un nuevo instrumento organizativo para el radicalismo abertzale, que se denomina EB. Este documento se publicó en el mes de noviembre de 1998 en el "Zutabe" (publicación periódica de ETA), nº 82; documento que fue intervenido con ocasión de la desarticulación del comando autodenominado "Donosti" (copia del mismo y su traducción se encuentran en el Anexo 2, folios 609 a 759, del Tomo 3, de la Pieza de EKIN), si bien variando el anterior nombre de la organización (EB) por el de EHAS.
En un segundo documento, hallado de igual manera que el anterior, se defiende la necesidad de legalizar la nueva organización, porque, entre otras razones, se considera que el Auto de 20 de noviembre de 1998 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que declara ilegal a la organización KAS, deja la puerta abierta a la ilegalización inmediata de cualquier organización ilegal; de manera que se considera que la creación de una organización legal dificultaría el proceso de ilegalización.
En consonancia con esta conclusión acerca de que la nueva organización pretendía ser dotada de una apariencia de legalidad, la Sala de instancia valora el hecho de que el día 23 de septiembre de 1999, la agencia de prensa "Amaiur Press Service" (APS) difundió la información relativa a una nueva organización de la Izquierda Abertzale, a la que se denominaba como EKIN y que, en esas fechas, estaba realizando en varias localidades la convocatoria de movilizaciones en conmemoración del "Gudari Eguna" (Día del Soldado Vasco), de la que tradicionalmente se encargaba de realizar KAS hasta su disolución. Pues bien, al día siguiente, el diario GARA publicó un artículo desmintiendo la anterior noticia y recogía las manifestaciones de los responsables de la nueva organización, EKIN, en el sentido de descalificar la nota de prensa difundida por la agencia (Anexo 5, del Tomo 3, de la Pieza de EKIN). Esta rectificación fue sugerida por el acusado Luis María, tal como el mismo reconoció.
Posteriormente, los días 7 y 31 de octubre de 1999 se celebraron los actos de presentación de la organización EKIN, extremo que resulta de los informes policiales y por las manifestaciones de los agentes encargados de las vigilancias y seguimientos.
De este conjunto de circunstancias, el Tribunal deduce que el nacimiento de EKIN tuvo lugar en un momento cercano al dictado de una resolución judicial que suspendía las actividades de KAS, previa existencia de un debate en torno a la necesidad de una nueva organización y sobre cuál debería ser su apariencia para evitar que siguiera el mismo destino que la citada.
Con el fin de atenuar la relevancia de este dato, referente a la conexión temporal de ambas circunstancias (suspensión de KAS- nacimiento de EKIN), las defensas sostuvieron en el juicio oral que KAS desapareció en el año 1995. Frente a ello, la Sentencia señala que se encontró un documento en el lugar de trabajo de Guillermo, que expresa: "Relación de facturas de Jarrai/Kas/Eguizan", de fecha 3 de marzo de 1998, en el que, entre otros muchos conceptos, se especifican "Barracas Kas, Ferias Pamplona- fecha factura 18.7.97- importe 341.256", lo que acredita que no es cierto que KAS desapareciera en el año 1995.
Sobre este punto, ahora en el recurso se señala que tal documento demostraría que la última fecha de la que se tiene noticia de las actividades de KAS es la de julio de 1997. Sin embargo, ello choca frontalmente con el contenido de las declaraciones de acusados en la causa, que además corroboran el contenido de la prueba documental antes reseñada y que sirvió al Tribunal para establecer la conexión temporal aludida.
Así, el acusado Maximo, en su declaración sumarial, señala que hacia el mes de febrero de 1999 le convocaron a una reunión, en la que le explicaron la constitución de una nueva organización (que se iba a llamar ESAN) y en qué iba a consistir, organización que sería legal y con fines constructivos, y a la vez evitar el problema del funcionamiento ilegal de otras organizaciones anteriores. Igualmente Mario, considerado miembro de EKIN, en su declaración sumarial, situó la fecha de disolución de KAS en agosto de 1998 y dijo que "en cuanto a la relación EKIN-KAS podría afirmarse que cronológicamente EKIN fue sucesora de KAS, pero por sus contenidos son organizaciones diferentes". Y, en relación con las pruebas que se valoran para tener por acreditados los hechos cometidos por Isaac, el Tribunal recoge su propia declaración en el plenario, en la que señala que nunca fue "liberado" y ni siquiera militante de EKIN, y añade, a los efectos que nos ocupan, que sabía como surgió esa organización, cuál era su funcionamiento en el plano político, por sus muchas inquietudes, conociendo su finalidad, cual era participar en el proceso de construcción nacional, conocimiento que adquirió debido a su inquietud en la política y a su militancia; por eso hizo un seguimiento de lo que ocurría en su país, viendo que se estaba creando una nueva organización a lo largo del año de 1999, organización que se pretendía poner en funcionamiento a través de militantes de la izquierda abertzale.
Además de este dato sobre el momento y finalidad del nacimiento de EKIN, la Sentencia valora el hecho de que EKIN coincide con KAS en sus objetivos, estructura y ámbito de actuación. Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta el contenido de una serie de documentos intervenidos a Adrian, con ocasión de su detención en Villava (Navarra), el día 5 de mayo de 2000.
En relación con estos documentos intervenidos a la persona citada, en el recurso se plantean varias cuestiones.
En primer lugar, se señala que en el acta de entrada y registro no consta la referencia a esos documentos, por lo que no cabe valorarlos como prueba, ya que su introducción en el juicio oral debió hacerse a través de la declaración de Adrian o mediante la declaración de los agentes que intervinieron en la diligencia; y tales pruebas no fueron propuestas por las acusaciones. Por ello, esos documentos no accedieron válidamente al plenario y carecerían de virtualidad probatoria.
La parte no discute que en la diligencia citada estuvo presente el Secretario Judicial, por lo que ella otorgó las garantías de fehaciencia derivadas de la fe pública, de modo que no era preciso que se celebrara prueba alguna en el juicio que versara sobre la realidad y resultado de tal diligencia. El acta levantada al efecto se halla en los folios 13406 y siguientes, del Tomo 47, de la Pieza de EKIN (luego aparece transcrita en los folios 13435 y siguientes) y refleja el hallazgo de una cantidad importante de documentos. Ante la mera alegación de que los documentos que la Sentencia indica no constan en el acta, contamos con la garantía de la presencia del Secretario Judicial en la diligencia y la indicación en la Sentencia de qué documento concreto es el valorado y cuál es el lugar en que se halla en la causa (ver SSTS. 1152/2000 de 30.6 (LA LEY 9383/2000), 1189/2003 de 23.9 (LA LEY 10127/2004), 408/2006 de 12.4 (LA LEY 36047/2006), 50/2007 de 19.1 (LA LEY 377/2007)).
En segundo lugar, el recurso señala que lo más lógico es pensar que los documentos intervenidos pertenecieran a JARRAI (y no a EKIN), ya que precisamente fue la posible militancia de Adrian en JARRAI la que motivó la detención y la diligencia de entrada y registro; conclusión a la que apunta el propio contenido de los documentos hallados en el domicilio pues hacen referencia a la organización juvenil. Ello vendría confirmado porque existe un Auto de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que resolvía los recursos interpuestos contra los autos de prisión de los inculpados, que estableció que no se trataba de documentos de la organización EKIN, sino de manuscritos cuya realización se atribuye a Adrian encausado en las diligencias relativas a JARRAI.
En relación con este punto, es correcta y por tanto asumible la argumentación expresada por el Fiscal en su escrito de oposición cuando señala que el hecho de que los papeles intervenidos a Adrian fueran utilizados como prueba de cargo en el procedimiento de JARRAI, no constituye obstáculo para que los mismos sirvan asimismo de prueba en este procedimiento, pues el objeto del procedimiento viene delimitado por los escritos de las acusaciones y no por las pruebas propuestas, de tal modo que la coincidencia de las pruebas en ambos procedimientos no determina la identidad de los hechos imputados, ya que en un caso se enjuiciaba a la asociación JARRAI y a los dirigentes y miembros de la misma y en éste a los integrantes de la asociación ilícita EKIN, aunque existan evidentes vinculaciones entre ambas organizaciones por ser KAS entonces y EKIN ahora quien controlaba, entre otras de sus funciones, la violencia callejera.
En cuanto a la existencia de un auto de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, del que no se aportan más datos en el recurso, y del que se dice que resuelve los recursos contra los autos de prisión de los encausados, afirmando que no se trata de documentos de la organización EKIN, sino de manuscritos cuya realización se atribuye a Adrian encausado en otras diligencias (JARRAI), debe tenerse presente que estamos ante una resolución interlocutoria que resuelve sobre un aspecto muy concreto (la prisión de los imputados) y que además no señala que los documentos sean de JARRAI, como el recurso pretende. Por ello, sus afirmaciones no vinculan al Tribunal de instancia, que puede atribuir su autoría y valorar su contenido tras una ponderación racional de los mismos y obtener conclusiones a partir de ellos en el sentido que resulte de la práctica de la prueba.
En tercer lugar, en lo que se refiere a la valoración que ha efectuado el Tribunal del contenido de estos documentos, se indica en el recurso, tras examinar la fecha de confección de algunos de ellos, que en tal momento EKIN no existía; y, por otro lado, que en los mismos se exponían reflexiones sobre la kale borroca, sin que evidencien que tengan por finalidad dirigir o incitar a la violencia callejera como complemento de la actividad de ETA. Señala que los mismos documentos que sirvieron para condenar a JARRAI se utilizan ahora para condenar a EKIN.
Y se argumenta que, en todo caso, de su contenido no es posible tener por acreditada la identidad en cuanto a estructura y fines entre las organizaciones EKIN y KAS, ni prueban que EKIN se haya visto involucrada en actos de violencia o coacción, ni tampoco que fuera la encargada de dirigir e instrumentalizar las organizaciones del denominado MLNV subordinada a ETA y asumiendo las funciones de KAS, pues en ninguno de los documentos se encuentra alusión alguna a ETA ni a la lucha armada ni a que EKIN sea la encargada de la aplicación de la estrategia político militar por orden de ETA. Es decir, discrepa de la valoración que el Tribunal efectúa en ejercicio de su facultad de valoración de la prueba.
En cualquier caso, la afirmación fáctica de la Sentencia acerca de que KAS y EKIN coinciden en sus objetivos y estructura no es arbitraria o irrazonada, sino que resulta de los documentos valorados.
Los objetivos de EKIN se encuentran plasmados en el documento titulado "EKIN, organización por la libertad y el socialismo", intervenido a Adrian, que figura en el Anexo nº 15 del informe pericial "El binomio criminal ETA-KAS y su transformación en ETA-EKIN" (folios 822 a 830, del Tomo 3, de la Pieza EKIN). De su lectura se deduce que sus objetivos con similares a los perseguidos por KAS, y que se plasman en el documento titulado "Ponencia KAS, Bloque dirigente", intervenido con ocasión de la localización de una fábrica clandestina de explosivos de ETA, en la localidad de Mouguerre (Francia), que figura en el Anexo 11 del citado informe pericial (folios 808 a 820, del Tomo 3, de la Pieza EKIN).
En cuanto a su estructura, se contiene en el documento titulado "Prozesu polítiko: Barne eraketa ETA eragin politokoaren egoera", intervenido en el domicilio de Adrian, unido a la causa como Anexo 14 del citado informe pericial (folios 854 a 861, del Tomo 3, de la Pieza EKIN). Tal estructura es similar a la que KAS mantiene y se refleja en el documento titulado "Ya es hora de aterrizar en la tarea de construcción nacional", que obra en la causa como Anexo nº 13 del informe pericial citado (folios de 832 a 853, del Tomo 3 de la Pieza EKIN).
El tercer elemento que valora la Sentencia, además del momento de nacimiento de EKIN y su coincidencia en objetivos y estructura con KAS, es el hecho de que tras la disolución de KAS sus funciones fueron asumidas por EKIN, de manera que ejerce la función de control y dinamización sobre el conjunto organizativo del denominado Movimiento de Liberación nacional Vasco, aceptando, de esta forma el planteamiento de ETA. Para obtener tal conclusión, se acude al contenido de un conjunto de documentos, entre ellos alguno de los intervenidos en el domicilio de Adrian, y que son los siguientes.
1 El documento titulado "Ciclo político 99-00. Principios y Concreciones" (que figura en el Anexo nº 35, folios 1324 a 1337), en el que se habla de la complementariedad entre los métodos de lucha, de la presión a los estados español y francés y en el que se contiene una referencia a la kale borroka.
2 Documento que plasma el resultado de una reunión de miembros de EKIN, celebrada el 21 de octubre de 1999 (Anexo nº 50, folios 1682 y 1683, del Tomo 6). En él se señala que la K.B "tiene un papel importante", considerando que las iniciales K.B. son las utilizadas para hacer referencia a la kale borroka. En el recurso se combate el contenido del documento, considerando que ha sido manipulado por el Tribunal, pero aún aceptando la posición de los recurrentes, éstos no niegan que la mención a la kale borroka y su "papel importante" se contiene en el documento.
3 Documento que plasma el resultado de una reunión de miembros de EKIN, celebrada el 5 de noviembre de 1999 (Anexo nº 51, folios 1685 a 1686, del Tomo 6), en el que se describen la realización de medidas de presión sobre los miembros de Unión del Pueblo Navarro (literalmente se dice: "Carteles con las fotos de UPN y que son los culpables. Seguimiento por el pueblo a ediles de UPN vestidos de presos. Conseguir las direcciones de UPN y escribir una carta, para que las gentes les manden carta a los cuatro. Pleno del Ayuntamiento vestidos de presos, con pancarta y entregar el comunicado.")
4 Documento que plasma el resultado de una reunión de miembros de EKIN, celebrada el 29 de octubre de 1999 (Anexo nº 52, folios 1688 y 1689, del Tomo 6), en el que se trata la situación de presos de ETA y se habla de "Conseguir el tensionamiento en la calle con este tema" y de "Dar un papel a la gente que esta inquieta".
5 Documento titulado "Acción a llevar de cara a la huelga general" (Anexo nº 53, folios 1691 a 1701, del Tomo 6). El documento contiene párrafos tales como:
"Desde hace tiempo hemos tenido encima de la mesa la posibilidad de convocatoria de una huelga general con el tema de los presos"
"La sociedad vasca debe tener claro que no es suficiente con la postura que han adoptado hasta ahora. Debe concienciarse de que debe asumir una actitud mucho más implicada y activa. Le debemos hacer llegar la importancia de esa implicación y ofertar marcos para ello. En el mismo sentido, sin duda, debemos condenar al enemigo a vivir con nuestra presión..."
Bajo el epígrafe 1, titulado "La postura de los militantes de EKIN en los pueblos" se indica: "Sin duda, el motor de esta huelga son las organizaciones de la Izquierda Abertzale. Por tanto, es mucho más importante que nunca, garantizar la cohesión y la sintonía de la Izquierda Abertzale que debe existir. Y eso esta en nuestras manos."
Y luego se añade: "1. Instrumentos/sujetos. 1.1. EKIN. Tal y como hemos citado anteriormente, todos los militantes de nuestra organización deben tener interiorizado el significado político de esta iniciativa. Actuando en función de ella y con coherencia, es responsabilidad de todos los militantes de EKIN transmitir el diseño y los términos de la apuesta (la huelga) en los diferentes ámbitos y frentes que dinamizamos y ciertamente dinamizarlos."
6 Documento titulado "Planificación y tarea de los cargos electos de "Herri Batasuna y Euskal Herritarrok" (Anexo nº 55, folios 1729 a 1737 del Tomo 6, de la Pieza EKIN). El documento pone de manifiesto que EKIN proyecta su influencia y poder sobre las formaciones políticas indicadas, al referirse el documento a la "planificación y tareas de los cargos electos de Herri Batasuna y Euskal Herritarrok".
En relación con estas funciones, también la Sentencia indica que EKIN ejercía el control sobre el colectivo de presos de ETA, a través de Luis María
Para ello, el Tribunal se basa en documentos de los que resulta que ETA ejercía un control sobre el colectivo de presos. Así se deduce de un documento intervenido al responsable de ETA, Benito (folios 5414, de la Pieza 18, Tomo 29, de las Diligencias Previas 75/89), donde constan las críticas que un preso realizó respecto al recurrente Luis María tras una visita que éste le hizo en prisión; así como un documento intervenido con ocasión de la detención del miembro de ETA, Ricardo, alias " Flequi ", en Paris (Anexo 71, folios 2073 a 2080, obrante en la Comisión Rogatoria Internacional de las Diligencias Previas 72/99, del Juzgado de Central de Instrucción nº 3), en el que se habla de la constitución de una "Interlocución" cuyos sus miembros son representantes del colectivo de presos internos en cárceles de Francia y a través de la cual se debe encauzar la negociación en el "frente de cárceles" y las entrevistas con presos y a la que debe dirigirse, en su caso, la "administración carcelaria".
De tales documentos incautados a miembros de ETA se deduce que esta organización recibe misivas sobre novedades relevantes que se relacionen con los presos y tiene interés en mantener un control sobre ellos. Tal control se considera desarrollado a través de la labor de EKIN, lo que resulta de la documental antes expuesta al tratar sobre sus funciones, siendo especialmente destacable la que se refiere a la convocatoria de una huelga general en favor del traslado de los presos al País Vasco y los documentos que plasman el resultado de las reuniones de miembros de EKIN celebradas el 29 de octubre de 1999 y el 5 de noviembre de 1999.
Por otra parte, los mismos datos que avalan la corrección de la consideración de que Luis María era la persona encargada de tal control, refuerzan el hecho de que se considere que EKIN era quien ejercía tal labor, ya que el recurrente citado se integra en ella.
Finalmente, en relación con la asunción por parte de EKIN de las funciones de KAS, existen otros dos datos que refuerzan la conclusión del Tribunal.
El primero es la pertenencia a dicha organización de distintos miembros de JARRAI, en los términos señalados por la Sentencia de instancia. Así, JARRAI fue considerada organización terrorista por parte de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 50/2007, de 19 de enero (LA LEY 377/2007), considerando acreditado que formaba parte del entramado de KAS. Ello refuerza tanto el hecho de la sucesión de EKIN respecto de KAS como de la asunción de sus funciones por ella.
El segundo dato es la declaración sumarial de Mario, en la que dijo que era cierto lo que había declarado en sede policial sobre la relación entre EKIN y la kale borroka. En tal declaración, el citado señalaba que dependiendo del momento político, en los niveles superiores de EKIN se realizaba una lectura de la situación y se adoptaban las medidas necesarias, encargándose el declarante en al menos dos ocasiones de recibir las oportunas instrucciones y transmitirlas a un tercero.
En definitiva, de todo lo dicho, se deduce que la Sala de instancia dispuso de un amplio material probatorio lícitamente obtenido y que accedió válidamente al plenario, cuyo contenido pudo valorar conforme a las atribuciones que constitucional y legalmente le correspondían, sin que las conclusiones obtenidas sean contrarias a la lógica o la racionalidad. Y para ello acude a una serie de indicios que determinan la realidad de los hechos probados.
Esta Sala ha reiterado que la prueba indiciaria es apta para quebrar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan ciertas exigencias, tanto formales como materiales.
Desde el punto de vista formal se exige: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.
b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que, aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes.
Pues bien este es el proceso lógico deductivo que, correctamente, ha recorrido el Tribunal de instancia, tal y como se deduce de lo señalado hasta ahora. Frente a ello, en el recurso se ha procedido a estudiar uno a uno los indicios utilizados por la Sentencia de instancia para negarles por separado valor acreditativo alguno. Sin embargo, hemos señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.
Por todo ello, el motivo se desestima.
SEPTUAGESIMOPRIMERO.- El motivo décimo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 516.2 en relación con el art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995) (sustrato subjetivo).
La sentencia considera que la militancia en EKIN de las personas acusadas equivale a su integración en una organización terrorista, pero aún probada esa adscripción, se alega en el motivo, que no es suficiente para cometer el delito de integración en banda armada de los arts. 515 (LA LEY 3996/1995) y 516 CP . (LA LEY 3996/1995) Así se dice que no deben confundirse el concepto jurídico de banda armada con el concepto de integración en banda armada, y que el hecho de considerar a EKIN como una organización terrorista resulta erróneo e insuficiente para condenar a cada uno de los acusados de la pieza EKIN como autores del delito de los arts. 515 y 516, porque omite el elemento subjetivo de este tipo, secundario-subjetivo que requiere la pertenencia de carácter permanente que exige a su vez: participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que coadyuven en la finalidad que persigue el grupo, analizando, a continuación las notas que caracterizan este sustrato secundario subjetivo: integración en ETA; condición de miembro de ETA; dolo; pertenencia duradera; materialización; reparto de papeles entre sus integrantes; condominio; aptitud; y sometimiento a los dictados; concluyendo que en el caso concreto no se dan ninguna de estas exigencias enumeradas.
El motivo parte de una premisa equivocada por cuanto a los recurrentes se les condena por su integración en EKIN, organización como se ha explicitado en el motivo décimo, diseñada y controlada por ETA, por lo que la concurrencia de ese sustrato secundario-subjetivo debe referirse a su integración en aquella organización, integración que no puede ser cuestionada de forma genérica, sino individual y específicamente en relación a cada acusado, tal como se efectúa en los motivos decimosexto a vigésimo quinto.
SEPTUAGESIMOSEGUNDO.- El motivo decimotercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por indebida aplicación del art. 516.2 en relación con el art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), dado que este delito es de estructura dolosa, castigándose actos conectados a la organización, en cuanto tal, con conciencia del favorecimiento y de la finalidad buscada por aquélla y con voluntad de ayuda a la banda armada, esto es, que se tenga conciencia de que se está realizando actos de favorecimiento de los fines y actividades de la organización armada y quererlo; elemento subjetivo que no aparece acreditado y sobre el que la sentencia debería haber tenido una motivación reforzada en orden la concurrencia del dolo de cada uno de los acusados de servir a ETA, su disponibilidad con la banda armada y la conciencia de que a través de su relación con EKIN se es también integrante de ETA.
El motivo, articulado como está de forma genérica, debe ser desestimado.
El dolo no es definido en el CP, habiendo sido considerado, de forma sintética, como la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que la Ley prevé como delito", y más modernamente como "la finalidad dirigida hacia la realización del tipo penal, es decir, la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el tipo objetivo de un delito". Dolosa, es, pues, aquella acción voluntaria cuyo significado y resultado antijurídicos, una vez presentados al agente, son queridos y consentidos por el mismo, de modo que el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. Se estructura así el dolo sobre dos elementos: uno intelectivo, la representación o conocimiento; y otro volitivo, voluntad de ejecutarlo, lo que no significa que se quieran todas sus consecuencias.
En relación al delito concreto que se analiza, en cuanto al elemento intelectivo del dolo, exige tres requisitos:
1 El sujeto ha de ser consciente de su condición de miembro de la asociación.
2 Debe saber que dicha asociación a los efectos, ahora examinados utiliza medios o tiene fines encaminados a los fines del art. 571 CP . (LA LEY 3996/1995)
3 Ha de ser consciente de la ilicitud de su conducta, que el ordenamiento penal prohíbe la misma.
Respecto al elemento volitivo del dolo, éste no ha de abarcar más que la ilicitud programática de los fines de la asociación, no la de los actos concretos ejecutados por sus miembros en la puesta en práctica del programa asociativo.
Por lo tanto, actúa dolosamente, quien adquiere la condición de miembro de la asociación, sabiendo las metas o fines prohibidos de ésta.
Asimismo y con referencia al concreto delito de los arts. 515 (LA LEY 3996/1995) y 516 CP (LA LEY 3996/1995), no está de más delimitar los requisitos típicos o naturaleza de esta figura delictiva, según ha tenido ocasión de perfilar la doctrina de esta Sala (véase, entre otras, SS. nº 1741 de 14 de noviembre de 2000; nº 1346 de 28 de junio de 2001; nº 1127 de 17 de junio de 2002; nº 1117 de 19 de julio de 2003; nº 380 de 22-diciembre de 2003; nº 510 de 22 de abril de 2005; nº 580 de 6 de mayo de 2005; nº 220 de 22 de febrero de 2006 y nº 149 de 26 de julio de 2007), y hemos ya apuntado en el Fundamento relativo a "Consideraciones Generales Cuestión Preliminar", y que son los siguientes:
a) substrato primario, que exige la existencia de una banda armada u organización terrorista, compuesta por una pluralidad de personas entre las que median vínculos de coincidencia ideológica con establecimiento de relaciones de jerarquía y subordinación.
b) sustrato subjetivo o voluntad de pertenencia o integración del sujeto activo en dicha banda de manera permanente o por tiempo indefinido, nunca episódicamente, en que el militante accede a participar en los fines propios de la asociación ilícita.
c) elemento material u objetivo. Realización o posibilidad de realización o de llevar a cabo actividades de colaboración con la banda, que contribuyan a alcanzar la finalidad que el grupo persigue.
En el caso presente la sentencia de instancia, tal como se ha explicitado en motivos anteriores, describe en el relato fáctico qué es ETA y su evolución estructural, detallando en relación a EKIN (folios 241 a 255) como tras la disolución de KAS, fue EKIN, quien asumió las labores que ésta había desarrollado, destacando sus funciones: aplicación de la estrategia "político-criminal" compartida por ETA; la dirección superior de la puesta en práctica de métodos de coacción y violencia complementarios a los de ETA, controlando la "kale borroca" o "violencia callejera", señalando como objetivo para la puesta en marcha de prácticas coactivas a los alcaldes de Unión del Pueblo Navarro por la situación de los presos de ETA; la dirección y control del conjunto organizativo del denominado MLNV, asumiendo junto a ETA, si bien con carácter subordinado a ella, el control de la "lucha política", el control sobre el colectivo de presos de ETA, el control de las relaciones exteriores mancomunadas, a través de la Asociación Europea XAKI; el control del movimiento popular y del proyecto de desobediencia.
Siendo así, deberá ser en la contestación individual a los motivos subsiguientes por vulneración de la presunción de inocencia referidos a cada recurrente en particular, en las que habrá de determinarse si la conclusión de la Sala de que todos ellos conocían, asumían y participaban en esa común estrategia, es lógica y racional por sustentarse en pruebas licitas y suficientes para desvirtuar aquel derecho constitucional.
SEPTUAGESIMOTERCERO.- El motivo decimocuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 516.2 en relación con el art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995) (desde el punto de vista objetivo del tipo delictivo), dado que no es integración en banda armada ninguna acción que no aporte algo efectivamente a la preparación o ejecución de alguno de los actos terroristas (tal y como quedan definidos en el art. 571 CP (LA LEY 3996/1995), y la propia sentencia nos dice que EKIN no participa de actos) contribuciones causalmente relevantes y dolosas dirigidas a la actividad de la banda armada y más concretamente, encaminados a la preparación o a la ejecución de alguno o algunos de los delitos -también específicos- cometidos o por cometer de manera organizada por el grupo armado ETA (homicidio, lesiones, detención ilegal etc...), no estamos ante un supuesto en que se utilicen medios o se realice un acto destinado a crear una situación de grave inseguridad, temor social o la alteración de la paz publica para así subvertir el orden político establecido y el acto cometido no reúne esa condición de idoneidad para el logro de los fines de ETA y no afecta a la seguridad y orden público .
El motivo no puede ser admitido.
En efecto podemos coincidir con el motivo en que en el caso concreto de las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, aquello que vuelve ilícitas a este genero de asociaciones es, según nos indica la definición legal contenida en el art. 571 CP (LA LEY 3996/1995), que su objetivo consiste en realizar delitos (en principio y a tenor de la cláusula abierta del art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), cualquier clase de ellos) de manera organizada y además con la finalidad -elemento subjetivo del injusto- de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz publica, elemento este que, como se precisa en la STS 2/2009 de 21.1 (LA LEY 597/2009), es el verdadero elemento diferenciador de otras actuaciones delictivas, y si bien debe ser patente ese animo tendencial, no es preciso que lo consigan, ni tan siquiera que exista lesión a estos bienes, bastando el mero riesgo. Por la paz pública no debe entenderse el orden público en la calle, sino el ataque al ejercicio de los derechos de las personas, el respeto a la dignidad de las personas y a los derechos que le son inviolables, así como el normal desenvolvimiento de las instituciones.
De este modo, los "integrantes" (a los que deben ser asimilados el termino "miembros activos") de una de estas bandas, organizaciones o grupos, serían, ante todo, las personas que intervienen activamente en la realización de tales acciones (que constituyen el objetivo principal de la asociación, así como el motivo de su ilicitud), esto es, delitos cometidos de manera organizada y con la finalidad subjetiva señalada.
En estos supuestos, la intervención activa no equivale, naturalmente, tan sólo a la autoría de dichos delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleve a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente. Puede no obstante -como el propio autor citado en el motivo señala haber personas que aunque no intervengan en la realización de acciones delictivas, forman parte de la dirección, en sentido amplio, de la banda, ocupándose de dirigir las actividades de mantenimiento de la estructura organizativa básica a la asociación: labores de planificación y de coordinación en cualquier ámbito de la actividad de la banda. Tales personas podrán ser consideradas también miembros activos de la asociación, de la banda armada (como lo serían en cualquier otra asociación ilícita).
De entre ellas, la mayoría deberían ser sancionadas por el art. 516.1 como directores de la banda o de cualquiera de sus grupos. Ahora bien, doctrinalmente, se defiende que para poder calificar la conducta como dirección, el sujeto deberá poner, en el marco de la organización, la responsabilidad efectiva y autónoma de adoptar decisiones que orienten la actuación de la organización en cuanto a la comisión de los delitos referidos (aunque no significa intervenir efectivamente en ninguno de ellos en concreto) predeterminando con ellas el marco de actuación de terceras personas(de los meros "integrantes" y de los colaboradores).
Por ello, puede ocurrir que algunas personas, formando parte del equipo directivo de la organización no reúnan la condición de auténticos directores por no poseer esa capacidad de adopción autónoma de decisiones que han de afectar directamente a terceros miembros o colaboradores de la banda, entendiendo un sector doctrinal que se les deberá castigar como meros integrantes, por el art. 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995) Así, se dice, todos los miembros del comité ejecutivo de una banda armada, así como los jefes de aquellos de sus grupos que actúan autónomamente (un "comando" por ejemplo) serán directores, en el sentido del art. 516.1 CP . (LA LEY 3996/1995) Pero, por ejemplo, el responsable de captación de miembros, si no forma parte de dicho comité ejecutivo, será un mero integrante (no director), pues carece de la autonomía en la toma de decisiones y la capacidad de afectar de modo determinante al marco de actuación del resto de los integrantes y colaboradores de la banda.
Por el contrario, el resto de las personas que colaboran con la banda pero ni intervienen activamente en la preparación y ejecución de los delitos que constituyen el propósito principal de la organización, ni -no teniendo tal intervención- ostentan posición de directores, sino que forman parte en una posición subordinada del equipo directivo, se propugna, por esta parte de la doctrina que deberían ser sancionados, en su caso, por el delito de colaboración de banda armada (art. 576) aduciéndose dos razones. La primera de índole teleológico-valorativa, teniendo en cuenta cual es el fundamento de la punición de las bandas armadas como asociaciones ilícitas y de la especificidad de los delitos de terrorismo, no parece razonable colocar en el mismo nivel de responsabilidad penal a una persona que, por ejemplo, colabora en la localidad donde residen en la captación de miembros activos para la banda, pero no interviene personalmente en la comisión de otros delitos, con quienes dirigen globalmente la organización, con quienes cometen los delitos que constituyen el objetivo principal de la organización o incluso con los máximos responsables dentro de la banda de coordinación de la captación de miembros activos; y una segunda, de orden sistemático adicional, pues si el art. 576.s CP (LA LEY 3996/1995), define como formas de colaboración con bandas armadas -y no por consiguiente como integración- conductas tales como vigilar a personas (con el fin de hacerlas objeto ulteriormente de delitos), acondicionar locales (para cometer delitos u ocultar a los autores o incluso a las víctimas del delito, en el caso de secuestros o detenciones ilegales) entonces con más razón todavía habría que calificar como delito de colaboración, y no como integración, otras conductas que, aun resultando importantes para el mantenimiento de la organización, han de ser, desde luego, valoradas como mucho menos merecedoras de pena, desde la perspectiva de los bienes jurídicos que se pretenden proteger con estos delitos.
En el caso presente ya se ha examinado en los motivos precedentes como EKIN es la organización sustitutiva de KAS, creada por ETA, para cumplir sus mismas funciones, entre ellas la de aplicación de la estrategia político militar y de control de la izquierda abertzale y su consideración como organización terrorista, por lo que no se puede, a la vista de los hechos probados, afirmar que su actuación no es relevante, subordinada como está a la estrategia de ETA.
Si la actuación concreta de cada recurrente debe ser considerada como de directivo, mero integrante o incluso de simple colaborador, será objeto de examen individualizado en el motivo que le afecte, lo que supone la desestimación del presente motivo que incide de forma genérica y global en lo ya argumentado en los motivos décimo y decimoprimero.
SEPTUAGESIMOCUARTO.- El motivo decimoquinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 516.1 en relación con el art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto la sentencia condena a los recurrentes por dicho delito por cuanto considera que han desarrollado funciones que atribuyen a la organización EKIN, siendo así que de los hechos establecidos como probados en ningún caso ha quedado acreditado que realizaron tales conductas, señalando a titulo de ejemplo, las condenas de los acusados Basilio, Bárbara, Felix, Samuel y Zulima .
El motivo debe ser desestimado.
La sentencia recoge en los hechos probados (Pág. 255 y ss.) como las funciones de responsabilidad en la organización EKIN sucesora de KAS, fueron asumidas - por los acusados... señalando, entre otros, a) Basilio (Pág. 256 y 257), del que dice que fue "junto con la acusada Bárbara fue cofundador y portavoz de EKIN, asumiendo la máxima responsabilidad en esta organización en el área de comunicación externa", añadiendo que, "En el ejercicio de sus funciones Basilio participó con Bárbara en los actos de presentación de la organización EKIN que tuvieron lugar los días 7 y 31 de octubre de 1999, en la localidad de Guernika (Vizcaya) y en el frontón "Anaitasuna" de Pamplona, concediendo después entrevistas varias a diversos medios de comunicación.
Posteriormente este acusado se dedicó a trabajar para la nueva organización, participando en charlas y congresos.
- Basilio fue candidato por la coalición política Herri Batasuna -Batasuna en las elecciones municipales de Elgoibar en 1987 y 1999-.
b) - Bárbara a la que se refiere (Pág. 257 y 258) como "antigua militante en Yazle Abertzaleak, sindicato de estudiantes vinculado al grupo actualmente declarado terrorista Jarrai...", así como que "fue cofundadora y portavoz de EKIN, interviniendo en los actos de presentación de dicha organización, que tuvieron lugar los días 7 y 31 de octubre de 1999 en la localidad de Guernika (Vizcaya) y en el frontón "Anaitasuna" de Pamplona, concediendo después varias entrevistas a diversos medios de comunicación.
Esta responsable de EKIN actuaba desdoblada de Euskal Herritarrok entre los años de 1999 y 2003, siendo elegida en Vizcaya por la mencionada coalición política.
c) - Felix, en la Pág. 259 de la sentencia se refiere al mismo como "miembro de la organización EKIN, actuaba en Euskal Herritarrok, siendo el responsable de comunicación y de las publicaciones "Ezpala" de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) y "Aldaba" de EKIN.
d) - Samuel de él se dice (Pág. 262) que asistió al IV Congreso de Jarrai en 1990 y fue participante en el V congreso de la mesa.
Asimismo que "en el año 1995 fue candidato por Herri Batasuna en las elecciones municipales, y, en las Juntas Generales de Vizcaya.
Este acusado, fue militante de Ekin en la localidad de Santuchu desdoblado en Euskal Herritarrok.
e) - Zulima, Pág. 271, se la considera "militante y portavoz del grupo terrorista Jarrai perteneciente a la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) desde 1989 a 1999, pasó directamente a integrarse en la organización EKIN, actuando desdoblada en la formación política Euskal Herritarrok.
Como militante de EKIN se encargó de la dinamización del proceso Batasuna desde la sede de dicho partido, ubicado en la calle Astarloa de Bilbao.
Consecuentemente la sentencia impugnada si describe conductas de los recurrentes, más allá de su mera integración en EKIN, permiten su incardinación en los tipos delictivos por los que han sido condenados, o eventualmente y en su caso, en el delito del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
SEPTUAGESIMOQUINTO.- El motivo decimosexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto la sentencia condena a los recurrentes Luis María, Basilio y Felix por un delito de integración en organización terrorista en calidad de dirigente -de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 CP (LA LEY 3996/1995) -, cuando de los hechos establecidos como probados en ningún caso ha quedado acreditado que desarrollen funciones o tareas de decisión o mando requeridas para su incardinación en esa norma penal, exigiéndose dos requisitos inexcusables. Poseer autonomía a la hora de tomar decisiones y la capacidad de afectar de modo determinado el marco de actuación del resto de los integrantes y colaboraciones de la banda.
El desarrollo del motivo hace necesario efectuar unas consideraciones previas. Así un sector doctrinal considera cuestionable que dentro de las asociaciones ilícitas, el mero afiliado tenga que ser un miembro inactivo o pasivo, de modo que en cuanto realice cualquier actividad relacionada con la condición de afiliado se convierta ya en miembro activo, aunque esa actividad se limite a intervenir en las reuniones y a abonar las cuotas. Una interpretación tan restrictiva del concepto de mero afiliado extiende en exceso el de miembro activo con respecto a un tipo penal que, dadas sus connotaciones formales y sus limites difusos, no parece razonable interpretarlo de forma extensiva.
Por consiguiente lo adecuado seria interpretar la locución "miembro activo", (o su equivalente "integrante") en el sentido de sujeto que dentro de la organización ocupa una categoría intermedia, tal como ha defendido un sector doctrinal, de modo que sin ser un mero afiliado y ocupando alguna posición de mando, no llegue sin embargo, a tener una función de alta dirección o alto mando, sino un mando meramente intermedio, que no llega por tanto a ocupar la cúpula de la organización. El tipo penal más grave del art. 516.1 ó 517.1 CP (LA LEY 3996/1995), comprenderá, pues, sólo los máximos directivos de la asociación, opción interpretativa que nos parece la más razonable y proporcionada a la naturaleza y entidad de las conductas, y que se deduce de las sentencias de esta Sala 633/2002 de 21.5 (LA LEY 6485/2002) y 550/2007 de 19.1 que limita el termino de directivo o promotor al sujeto que tenga encargada la responsabilidad de una función determinada y que desempeñe la correspondiente tarea de mando o decisión sobre otra u otras personas con las que en común tenga el cometido de planificar o ejecutar las correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura de la banda o grupo.
En definitiva, como ya hemos señalado en el motivo decimocuarto, para calificar la conducta como de dirección, el sujeto deberá poseer en el marco de la organización, la responsabilidad efectiva y autónoma de adoptar decisiones que orientan la actuación de la organización y por ello puede acontecer que personas que forman parte del equipo directivo de la asociación u organización, no reúnan la condición de auténticos directores por no poseer esa capacidad de adopción autónoma de decisiones que afecten directamente a los miembros o colaboradores de la banda.
a) En el caso que nos ocupa, Luis María aparece en el relato fáctico (Pág. 267 y 268) como antiguo militante de KAS. y por su vinculación al grupo terrorista Jarrai ente los años 1983 a 1991, se integró en la organización EKIN, ejerciendo el control de los presos de la organización terrorista ETA, a través del "Frente de Makos", destacándose en la fundamentación Jurídica (FJ. 86 Pág. 1141 y ss) como realiza actos de beneplácito ante un atentado terrorista con resultado de muerte, como explicó en el plenario con todo detalle, como lo celebró tomando vino -desoyendo- incluso la indicación de su Letrada, la labor decisoria como director del denominado frente de "Makos" o carcelario, sirviéndose de su actividad como abogado, realiza visitas a las cárceles, coordinando protestas y plantes, así como determinando las actividades de los miembros de ETA, que se encuentran en prisión, así como el señalamiento de objetivo mediante la fórmula de denuncias públicas.
b) Felix, como ya hemos señalado en el motivo anterior, aparece como responsable de comunicación de EKIN, y entre otras actividades, como negociador con el diario Gara de la publicidad de la misma asociación. Asimismo en el mismo FJ. 86 se indica que realiza labores de coordinación de los distintos grupos locales para llevar a cabo actividades propias de la movilización de masas estructurada por ETA a través de EKIN.....siendo funciones que no solo realizan labores de coordinación, sino que por parte de este procesado se toman decisiones para llevar a cabo la misma.
c) Basilio aparece como confundador y responsable de comunicación exterior de EKIN, advirtiendo en el mismo, la sentencia en el FJ. 86, una posición de especial relevancia, participando de forma destacada en las actividades del mismo, escasas si se quiere, pero ello obedece a que la intervención del Juzgado de Instrucción fue muy rápida ante la aparición de esta estructura de ETA.
Por tanto si la propia sentencia Pág. 237 y ss. otorga a EKIN su posición subordinada a ETA "EKIN tenia como función continuar la labor realizada por la disuelta estructura denominada KAS a partir de 1998 sirviendo de instrumento a la organización terrorista ETA para la actividad política y de dirigismo de masas a fin de mantener sus pretensiones amparadas por el Brazo armado (folios 1141 y ss.) e incluso en los propios hechos probados (folios 232 y ss.)
Es por tanto indiscutible en relación a Luis María que conductas como coordinar las protestas en las cárceles, siendo el director del frente carcelario y determinando las actuaciones de los miembros de ETA en prisión e incluso señalamientos de objetivos, supone una capacidad de decisión que posibilita su incardinación en el art. 516.1 CP . (LA LEY 3996/1995)
Igualmente en relación a Nieto, sus labores de coordinación de los distintos grupos locales para llevar a cabo actividades propias de la lucha de masas, con capacidad autónoma de toma de decisiones, permite subsumir su actuación en el art. 516.1 CP . (LA LEY 3996/1995)
No sucede lo mismo con Basilio, que ocupa una posición de cierta relevancia en EKIN, no es suficiente para determinar su condición de director de organización terrorista, cuando ni siquiera se concreta y especifica las actividades que realizó.
SEPTUAGESIMOSEXTO.- El motivo decimoséptimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Motivo que afecta a Leticia que ha sido condenada como autora responsable de un delito de integración de organización terrorista, arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), siendo así que en las actuaciones no existe prueba alguna de las que legalmente pueden tener carácter de tal que, desvirtuando la presunción de inocencia, sirva para apoyar tal declaración.
Se argumenta así que la sentencia basa su fallo condenatorio en las declaraciones policiales y judicial del coacusado Mario y las manifestaciones de Leticia en el sumario y en el plenario cuyo reconocimiento respecto a su militancia en EKIN, antes negada, corrobora la veracidad de la declaración judicial de Mario, que atribuye a aquella el ser responsable de EKIN en la comarca de Leiniz, ser la persona que captó a Mario para que ingresara en la nueva organización y es a ella a quien entregaba las cantidades que recaudaba de las cuotas que aportaban los militantes e EKIN, cuando el tenor literal del acta del juicio oral evidencia, en contra de lo sustentado por el Tribunal sentenciador, que Leticia nunca ha reconocido su militancia en EKIN, ni en fase sumarial, ni en el plenario.
Como hemos dicho en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 871/2008 de 11.12.2008 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 (LA LEY 8929/2001)).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 (LA LEY 129066/2006)).
En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante",. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1 (LA LEY 11139/2006), 92/2006 de 27.3 (LA LEY 36225/2006)).
SEPTUAGESIMOSEPTIMO.- En el caso que nos ocupa la Sala valora en el Fundamento quincuagésimo octavo (folios 931 y 22.) la prueba existente en relación a la recurrente Leticia para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia y su condena como autora de un delito de integración en organización terrorista a través de su militancia en EKIN destacando como pruebas que le afectan, en primer lugar, las declaraciones policiales y judicial del coacusado Mario .
En este punto la reciente STS. 56/2009 de 3.2 (LA LEY 1168/2009), ha destacado como tanto el Tribunal Constitucional cómo esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3609/2002) y STS nº 1330/2002, de 16 de julio (LA LEY 7693/2002), entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.
En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.
En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998 (LA LEY 7338/1998), 68/2001, de 17 de marzo (LA LEY 3269/2001) y la antes citada STC 68/2002 (LA LEY 3609/2002)) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".
No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3609/2002)). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 (LA LEY 3269/2001), es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 (LA LEY 9938/1997) y 49/1998 (LA LEY 2817/1998)) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 (LA LEY 7338/1998)), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7 (LA LEY 13446/2004), 190/2003 (LA LEY 10389/2004) de 27.10, 65/2003 de 7.4 (LA LEY 11238/2003), SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).
En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7 (LA LEY 102300/2008), FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 (LA LEY 103534/2008), FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero (LA LEY 11575/2004), FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 (LA LEY 179917/2007) de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 (LA LEY 16773/2006)), " bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, destacándose por el Tribunal Constitucional sentencia 233/2002 de 9.12 (LA LEY 10666/2003), FJ. 5 - que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan".
En el presente caso, el Tribunal considera que el contenido de las declaraciones del coimputado vienen corroboradas por las propias manifestaciones efectuadas en el plenario por la acusada, la cual no niega haber sido miembro de EKIN sino que lo fuese en la condición de "liberada" o de militante "orgánica" de la misma, admitiendo conocer dicha organización, las razones de su formación y modo de actuar; así como conocer a presos de ETA porque ella estuvo en prisión, donde en ese momento se encontraba su compañero sentimental. Y la Sentencia añade que al ser interrogada por el Juez de Instrucción acerca de los motivos por los que el coacusado Mario habría efectuado las citadas declaraciones inculpatorias contra ella, argumenta la Audiencia que sus explicaciones no son coherentes ya que carece de fundamento achacarlas a una supuesta convicción de aquél de que no iba a ser creído o por encontrarse presionado debido a problemas psicológicos, extremos carentes de prueba que los sustenten. Por tanto, para la resolución recurrida las propias manifestaciones de la acusada corroboran y fortalecen la veracidad de las declaraciones inculpatorias del coimputado.
Sin embargo, en el recurso se señala que no es cierto que la recurrente admitiera en el acto del juicio su pertenencia a EKIN, para lo cual se remite al contenido del acta de la sesión de la tarde del día 7 de marzo de 2006, de la que resultaría que la afirmación del Tribunal es errónea y no se ajusta a la realidad.
Ante la disparidad sobre este extremo relativo a si la recurrente admitió o no, en el juicio oral, formar parte de EKIN, esta Sala ha comprobado el contenido del acta escrita correspondiente a la sesión de tarde del día 7 de marzo de 2006; que fue en la que prestó declaración. Lo que consta en el acta, literalmente transcrito, es lo siguiente:
"Es llamado y comparece Leticia . Por el señor secretario comprueba su identidad. Por la Iltma. Sra. Presidente, se le informa de sus derechos constitucionales. Contesta en eusquera. El intérprete, manifiesta, que Leticia ha dicho en eusquera: que no va a responder a los que han criminalizado el pueblo vasco solo va a contestar a su defensa.
Por el Ministerio Fiscal, enumera oralmente las preguntas que le hubiese realizado, facilitando una copia para su unión al acta.
Por la Acusación Popular, enumera oralmente las preguntas que le hubiese realizado, facilitando una copia para su unión al acta.
Las demás defensas, no hay preguntas.
A su defensa el Letrado D. Aitor Ibero Urbieta:
Recuerda porque se le acusa de ser miembro liberada de Ekin no esta de acuerdo de ninguna forma. No ha sido una persona liberada de Ekin. No ha mantenido relación laboral de Ekin.
En el 95 termino los estudios de derecho. En julio del 96 se colegio como abogada. Puso un despacho junto con otro compañero. Entre los años 96 y 99 compagino con la labor de abogada. Trabajo como profesora en "La Coordinadora de Alfabetización y Euskaldunización (A.E.K.)". tuvo dos becas de investigación en derecho de las cooperativas. A mediados del 99 se quedo sola en el despacho. Compor un nuevo despacho y la Unidad Central de Inteligencia vería en sus cuentas corrientes que era así. hasta que la detuvieron en el 2001 estuvo dedicada a la abogacía sola. A la par de la abogacía hizo un master en el 2001.
Por el Letrado D. Aitor Ibero Urbieta solicita que se le exhiba de su prueba documental la vida laboral de Leticia . Al folio 7717 del Tomo 5 de la pieza de convicción.
Por el señor secretario da cuenta de la vida laboral de Leticia .
Exhibido y examinado el documento por Leticia . Manifiesta: que es de la "La Coordinadora de Alfabetización y Euskaldunización (A.E.K.)". Nunca ha sido liberada de Ekin. Conoce que es Ekin porque es una organización pública en la medida que es ciudadana vasca conoce las realidades políticas de su pueblo, no ha tenido relación orgánica. En un principio Ekin no surgió de la noche a la mañana. Fue un proyecto que se desarrollo poco a poco.
El principio del proyecto se puede situar en el segundo semestre del 98. hay que tener que en cuenta que esa época era una época muy especial para el País Vasco porque se firmo el pacto de Elizarra y ETA promulgo y llevo una iniciativa de alto el fuego.
En ese contexto en su pueblo Arrasate se creo una necesidad que era que estaba empezando un proceso democrático y a la vez ellos los ciudadanos vascos querían construir una Euskal Herria porque veían un gran vacío. Ese vacío era que los movimientos sociales trabajaban de manera dispersa y querían que en esa construcción todos fueran a la vez.
Ella va a contar la realidad de su pueblo que es Arrasate. En Arrasate tenían ciertas problemáticas. Uno de los problemas era uno de lo que ha dicho Mario que querían construir una autopista. Un año antes aparecieron grupos que dieron un no rotundo al proyecto de autopista. Los ciudadanos le dieron un no rotundo a ese proyecto porque había una necesidad para crear un movimiento que se dedicara a ello.
Por el Letrado D. Aitor Ibero Urbieta, Arrasate es Mondragón.
Había una necesidad y por eso se creo Ekin.
No ha cumplido ninguna función de lo que le acusan. No es cierto que fuera la responsable de la comarca de Leniz, ser la encargada de la recaudación de cuotas para Ekin y captar a la gente para Ekin. Cómo es posible que una organización pública tenga que captar gente. Por otro lado lo de recaudar cuotas es pura mentira. Que el fiscal señor Luis le pregunta una y otra vez en su declaración en el Juzgado y ella manifestó que no, que no recibía ninguna cuota. Luego la Unidad Central de Inteligencia investigó todas sus cuentas corrientes y que cree que la investigación de la Unidad Central de Inteligencia daría que no.
Respecto de su responsabilidad de la comarca de Leniz, ella ha dicho en las cuatro declaraciones que le han practicado, que no ha tenido ningún tipo de responsabilidad con Ekin.
Por el Letrado D. Aitor Ibero Urbieta, folio 25.321 y siguientes de la pieza Ekin. Sería que se le mostrara para que ratificara si son cuentas corrientes de la imputada. Es un informe de la Unidad Central de Inteligencia a esta investigación de 7 diciembre de 2001.
Por el señor secretario da cuenta de los documentos.
Exhibido y examinado el documento a Leticia . Manifiesta: que esas cuentas corrientes pertenecen a su compañero, suegra, de su cuñado y de su hermano, también hay cuentas suyas propias. La cuenta corriente con la terminación 2866 es la de su despacho. Que estas cuentas son los gastos de casa y su despacho. Que son cuentas de uso personal y doméstico.
Conoció el nacimiento de Ekin en Mondragón. No ha tenido responsabilidad dentro de Ekin. ETA no le da ningún tipo de directriz a Ekin por lo que ella ha vivido y ella conoce.
Ella en su época estudiantil participó en "Koordinadora Abertzale Socialista" (K.A.S.). Le parece que la enseñanza es un pilar básico. Después cuando era abogada daba clases en "La Coordinadora de Alfabetización y Euskaldunización (A.E.K.)" porque desde pequeña le han enseñado querer el euskera y porque tienen derecho a vivir en euskera.
En el contexto político anteriormente citado tenía interés en los Campos de la construcción nacional. Al principio era un proyecto que parecía que iba, andaban debatiendo que era lo que realmente se necesitaba, entendieron que había que tener unas prioridades en esa construcción nacional, esas prioridades había que desarrollarlas de alguna manera. El euskera en un pueblo tiene mucha importancia.
Que se explicará en castellano porque también domina la lengua castellana.
Existían unas prioridades para la construcción de un pueblo. La oficialidad de la lengua. Se consiguió llenar los cuatro Campos de fútbol de Ogalde. Miles de personas en un acto se implicaron en el euskera. Que los ciudadanos pudieran realizar sus juicios en euskera. Los jueces de Vergara no entendían el euskera. Realizaron un montón de firmas. como abogada abogo por sus clientes para que ejercieran sus derechos de hablar en euskera.
Se trabajaba sobre tres ejes para que las personas pudieran vivir con dignidad. No precariedad laboral. Se iba contra la ETT y el derecho a una vivienda digna. Esta plataforma realizó cantidad de actividades. Colaboró con el ayuntamiento para viviendas de protección oficial. En el desarrollo de esas dinámicas existieron personas que participaban en Ekin y en otras organizaciones. Trabajaban como el que más. No vio que dieran órdenes.
Las personas de Ekin que se reunían en ese tipo de plataformas no con directrices de ETA. trabajan muchas personas con diferentes sensibilidades a diferentes temas.
De lo que puede hablar es de su experiencia como abogada en defensa de muchos de su pueblo y comarca, ha llevado la defensa de muchos casos, ha tenido casos de gente que ha cortado la carretera, gente que se ha colgado de un puente para denunciar lo de la autopista, marcas denunciando la grafía en la señalización de trafico, también ha llevado asuntos como que se encadenaron a la puerta del sindicato para denunciar. Cuando ha llevado la defensa de esas personas no ha visto ningún tipo de interés ajeno a la situación que se estaba viviendo. Esas protestas las realizaban llevados por el ánimo de protestar por situaciones concretas que se llevaban. Cortaron la carretera diez personas y se les acuso. Se estaba denunciando las condiciones de vida eran extremas del preso Pairot, no era por directriz de ETA, era con animo de denunciar esa situación.
En la defensa de esas personas hay muchas personas y todas ellas en todos los casos han sido diferentes, igual esta hablando de cien personas.
Recuerda que "Koordinadora Abertzale Socialista" (K.A.S.) se disolvió cuando estaba acabando la carrera por el 95, la formación de Ekin fue cuatro años después. En su pueblo las personas eran totalmente distintas las unas de las otras. Incluso la forma de funcionar de unas y otras. El momento político era diferente. No le ve ningún tipo de relación.
Que participó en lo que se llamo Euskal Herritarrok recuerda que hubo unas elecciones al parlamento de Gasteitz. Formaba parte de Euskal Herritarrok no ha visto que nadie vaya a dar órdenes a una asamblea. En esas asambleas participaba mucha gente y se debatía, se reflexionaba y se tomaban decisiones. La asamblea era el órgano soberano. Ekin estaba para animar el movimiento social. Y Euskal Herritarrok es un movimiento político. No había supeditado entre Euskal Herritarrok y Ekin. Era de igualdad.
Cuando se realizan las elecciones Euskal Herritarrok se reunió con organismos sociales y culturales para hacer su programa. Y se reunían con normalidad con Ekin. No eran personas extrañas y oscuras eran ciudadanos que trabajaban normalmente.
No sabe qué es un comisario político. Nadie daba órdenes a nadie. No cumplía funciones de comisaría política cuando ejercía funciones en Euskal Herritarrok.
Nadie le ha dado órdenes a su compañero que esta en la cárcel Justo . Cuando ella ingreso en prisión le comunicaron la intervención de las comunicaciones orales y escritas. Nadie viene a imponerle nada. Ella diría que son los presos los que necesitan de la ayuda de los ciudadanos que están en libertad. Nadie les impone nada. Quiere mencionar que su compañero Justo esta preso en Villabona Asturias, cada vez que sale de los bis a bis, le realizan un cacheo integral y le hacen desnudarse delante del funcionario de prisiones. Están controlados en las cárceles no por ETA sino por los funcionarios y menos por Ekin.
Tras la detención de Mario no se escondió en Zarautz con su compañero, fue porque tenía que ir a la fiscalía de menores por un asunto del despacho y no tenía coche.
Fue detenida en su casa, echaron la puerta abajo explosionándola y la policía le apunto con una pistola en la cabeza, se les acusaba de pertenecer a un comando de ETA, pasaron a incomunicación y luego, al Juzgado Central de Instrucción 1, donde estaba el juez Polanco, la acusación era que pertenencia a un comando de ETA. No ha tenido relación con ETA. Después de prestar declaración ante Polanco quedo libre sin cargos tuvo que ir con un pud acta a firmar.
Les pusieron a disposición del Juzgado Central de Instrucción 1, de la Audiencia Nacional, y Guillermo Ruiz Polanco decidió su ingreso en prisión en calidad de detenida para ponerle a disposición del Juzgado Central de Instrucción 5, ingreso en prisión bajo la acusación de pertenencia a Ekin o para prestar declaración ante Garzón, a eso le llama detención ilegal.
Recuerda las declaraciones que presto. Nunca ha reconocido relación con ETA. Que no tenía constancia de que participando con Ekin colaboraba con ETA.
Por el Letrado D. Aitor Ibero Urbieta, solicita que se le exhiba las declaraciones prestadas dos policiales y dos judiciales que constan, son 5 declaraciones, al folio 18549, 18552, 18373, y 18745.
Por el señor secretario da cuenta de los documentos solicitados.
Exhibido y examinadas las declaraciones a Leticia . Manifiesta: que si son sus declaraciones. Las ratifica en general. En la primera declaración policial al folio 18 549, se le pregunta que si ha colaborado con ETA, manifestando que no, la ratifica. 18552 preguntado si pertenece o ha pertenecido a Ekin, nunca ha tenido responsabilidad en Ekin, lo ratifica. Al folio 18373 es cierto que no ha pertenecido a Ekin. Lo ratifica. A Mario le conoce porque ha sido cliente suyo y es amigo suyo, lo ratifica. Que la declarante no tenía coche propio y durmió en Zarautz, ratifica esta declaración. Que ratifica la afirmación que no es cierto que ha captado personas para Ekin. Ratifica que no es cierto que llevara las cuentas de Ekin y que haya recaudado cuotas para Ekin. Al Folio 18.745 ratifica que no tenía vinculación con Ekin. Ratifica que Mario era cliente y amigo. Que ratifica que las cuentas de esas cuentas eran suyas propias como abogada.
Hay tres entradas y registros: la primera en su domicilio de Arrasate, segunda entrada y registro en local de Mondragón y la tercera a una casa de Zarautz domicilio familiar, estuvo presente en el domicilio y en el del local. No estuvo presente en el Zarautz. De su domicilio se llevaron una CPU fotos, dinero, nada que tuviera relación con Ekin o ETA ese fue el motivo por el que les echaron la puerta abajo. No le formularon ninguna pregunta en relación a los registros, ni a ella ni a su compañero.
No ha tenido ningún tipo de relación con ETA. en el auto de libertad parece que hay una incoherencia total porque parece que le dan la libertad por no ser de ETA y sin embargo le detienen por ser de ETA. Hoy también se le juzga por ser de ETA."
Del contenido de estas declaraciones no cabe deducir que la recurrente admitiera pertenecer a EKIN, como entiende, por el contrario, la Sentencia de instancia; ya que en el acto del juicio indicó no haber pertenecido a EKIN, no ser una persona liberada de tal entidad, no haber mantenido relación laboral con ella, no haber cumplido las funciones que se le atribuyen, de recaudación de cuotas y captación de gente, y no ser la responsable de la comarca de Leniz. Por otra parte, del contenido de su declaración no es posible deducir que tuviera una relación estrecha con los miembros de EKIN y que conociera la organización de manera tal que, pese a negar su pertenencia a ella, pudiera inferirse razonablemente que en realidad sí que formaba parte de la misma.
Como se observa, la propia declaración de la recurrente es el elemento de corroboración de la declaración del coimputado que la Sentencia utiliza, en la medida en que indica que ella reconoce los hechos objeto de incriminación. Sin embargo, tal reconocimiento no puede considerarse existente, a la luz del contenido de su declaración en el acto del juicio, por lo que debemos concluir que las manifestaciones del coacusado no cuentan con la suficiente corroboración externa que se viene exigiendo para otorgar a las mismas el carácter de prueba de cargo con entidad para desvirtuar la presunción de inocencia de Leticia .
Por ello, el motivo se estima.
Con la consiguiente absolución de la recurrente del delito de integración en organización terrorista del art. 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 515.2 CP . (LA LEY 3996/1995) por el que había sido condenado.
MOTIVO CONJUNTO PARA Leticia Y Apolonio
SEPTUAGESIMOOCTAVO.- El motivo decimoctavo por infracción de precepto constitucional al amparo de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). pues la sentencia recurrida condena a los acusados Leticia y Apolonio como autores responsables de un delito de integración en banda armada de los arts. 515.2 y 516.2 por considerar probado que cometieron unos hechos, siendo así que previamente no habían sido acusados de haber realizado los mismos.
Como hemos dicho en sentencias 279/2007 de 11.4, 368/2007 de 9.5 (LA LEY 20348/2007), 513/2007 de 19.6, 304/2008 de 5.6, el principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige, tal como decíamos en la STS . 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 (LA LEY 11462-JF/0000) Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(S.T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (S.T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".
En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril (LA LEY 415-TC/1985) y 17/89 de 30 de enero (LA LEY 1206-TC/1989)). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero (LA LEY 100731-NS/0000) y 30/89 de 7 de febrero (LA LEY 1234-TC/1989) - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre (LA LEY 1571-TC/1991).- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio (LA LEY 526/2002), entre otras.
La STS. 669/2001 de 18 abril (LA LEY 7489/2001) es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (S.T.S. 4/3/99)".
La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.
En el caso que nos ocupa se alega en el motivo, en relación a la recurrente Leticia, como incluido de oficio por el Tribunal, el párrafo relativo a la captación del coacusado Mario para labores de recaudación de fondos para EKIN.
El motivo ha quedado sin efectos prácticos al estimarse el precedente.
Pero, como con acierto señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, en el relato acusatorio se recogía que esta procesada era responsable de EKIN en el "euskalde" de Leniz y la sentencia plasma en similares términos su conducta, la precisión de una de las actividades de dicha responsabilidad en la comarca, recogida en el párrafo cuestionado no es más que un desarrollo, a titulo de ejemplo de tal actividad de responsable, sin que constituya "per se" un hecho autónomo del anterior, sin que por ello pueda hablase de vulneración del acusatorio, y menos de su consecuencia, producción de indefensión, en tanto tal hecho fue extensamente debatido en el plenario, en tanto derivado de las declaraciones del propio Mario . (Folio 255 de los hechos probados, y 929 y 930 Fundamento Jurídico 58).
En relación a Apolonio, el planteamiento es similar: la acusación fiscal refiere su militancia en Jarrai, a su responsabilidad en EKIN de Vizcaya a las labores de tesorería. La sentencia concreta simplemente como una de las actividades de su conducta, el seguimiento de los profesionales sanitarios del uso exclusivo del euskera en el ambulatorio (folio 266).
Por tanto, al igual que la anterior, en modo alguno se conculca el principio acusatorio, no siendo cierto que tal hecho no pueda ser objeto de contradicción, pues es evidente que de ello se defendió en su declaración en el juicio oral de la forma que estimó conveniente (FJ. 61, Pág. 943 y 944).
SEPTUAGESIMONOVENO.- El motivo decimonoveno se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Isaac . Considera que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que ha resultado condenado.
El Tribunal de instancia estimó acreditado que el recurrente, fue militante del grupo Jarrai y su responsable en Vizcaya, participando en el V Congreso del año 1992 y, en su nombre, realizó presentaciones públicas hasta 1995. Posteriormente, fue activo militante de la organización EKIN realizando funciones organizativas y coordinando los actos de homenaje por el fallecimiento del miembro de KAS, Santos, ordenando que sobre su féretro se depositara una bandera roja con el anagrama de KAS, o de la militante de ETA, Laura .
Igualmente, se estima probado que el acusado desviaba el dinero de la herriko taberna de Baracaldo para hacer efectivo el pago de las fianzas impuestas a presos miembros de la organización EKIN, para la obtención de la libertad provisional, como fue el caso de Felix; y que, además, coordinó los actos de oposición y resistencia a la Policía Autónoma Vasca cuando ésta procedió a cumplimentar la orden emitida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en relación con la suspensión de las actividades de las formaciones políticas Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, y cuando creía que se iba a cerrar, por orden de la autoridad judicial, la herriko taberna de su ciudad natal, Baracaldo.
En el recurso se argumenta que el citado ha sostenido en todo momento no haber pertenecido a la organización EKIN, de manera que estima que los juicios de inferencia del Tribunal de instancia son incoherentes, arbitrarios y carentes de las más elementales normas de la lógica. Así, censura la conclusión de la Sala de que mienta porque estime que la kale borroka es un fenómeno espontáneo, ya que con ello expresa solamente una opinión personal; considera que se acreditó por medio de testigos que es un estudioso de asuntos políticos; y que no cabe estimar como lógico que el hecho de que amigos del barrio se pusiesen en contacto con él le atribuya la condición de organizador de actos de protesta; añade que era lógico que tuviese en su poder papeles de Jarrai por haber sido miembro de esta organización hasta 1995; y que el hecho de que recabase fondos para abonar el pago de una fianza constituye un acto atípico e impune.
La Sala de instancia para fundamentar su pronunciamiento probatorio ha procedido, en primer término, a valorar las declaraciones realizadas por el acusado a lo largo del procedimiento.
En su declaración sumarial, el recurrente manifestó no tener ningún cargo de responsabilidad en la organización EKIN. Sin embargo, admitió haberse reunido en ocasiones con Apolonio para tratar cuestiones relativas a la tesorería de Batasuna y en relación con el pago de la fianza impuesta a Felix; señalando en este caso que entró en contacto con él para ver si existía disponibilidad de fondos de las Herriko Tabernas para el pago y que se consultó con la persona que debía dar la autorización, quien así lo hizo, si bien no fue necesario realizar el pago de la fianza por haberlo hecho otra persona. Admitió en su declaración que era posible que hubiese entrado en contacto con una empresa de autobuses para trasladar a los militantes hasta el lugar de los actos de homenaje por la muerte de Laura; y admitió que participó en los actos de homenaje a Santos . Señaló, además, que participó en los actos de resistencia por el cierre de la sede de Batasuna en Bilbao, si bien no los organizó; y también negó haber elaborado panfletos y folletos propagandísticos, así como los documentos hallados en su casa, explicando que se referían a materiales propios de un cursillo pero que desconocía su existencia y que, probablemente, los habría cogido de alguna sede.
En el acto de la vista oral, el recurrente indicó que, desde 1998 a 2002, fue coordinador en Baracaldo, primero de Herri Batasuna, después de Euskal Herritarrok y, finalmente, de Batasuna. Niega ser militante de EKIN, pero afirma que sabía cómo funcionaba esa organización, que estimaba fundamental para el proceso de construcción nacional y que se interesó por ella por este motivo, pero que no participó en el proceso de creación; defendió que EKIN no era la formación sustituta de KAS y alegó que no era cierto que la primera ejerciese labor de dirección alguna sobre la kale borroka, porque era un movimiento espontáneo y que no estaba dirigido por nadie, sino que representaba una reacción popular frente a la opresión que vivía Euskal Herría.
Por otra parte, negó ser el organizador de la respuesta violenta a las medidas judiciales de cierre de las herriko tabernas y de la sede de Batasuna de Bilbao. A este particular, manifestó que al pensar que se iba a cerrar la herriko taberna de su localidad, ante el desconcierto y la enorme pérdida sentimental que ello generaba, las personas de esa localidad se pusieron en contacto con él y entre todos acordaron personarse en las proximidades para expresar su disconformidad. También hizo precisiones parecidas en torno al cierre de la sede de Batasuna, manifestando que se plantearon acudir, discutiendo de qué manera expresarían su desacuerdo.
Admitió tener amistad con Jose Pedro . En relación a su intento de pagar la fianza impuesta a éste último, para obtener la libertad provisional, manifestó haber recibido una llamada de teléfono en la sede de Batasuna, donde se encontraba, informándole de la detención de varias personas y que podían obtener la libertad si abonaban elevadas fianzas, y que fue cierto que se le pidió que contribuyera a la obtención de las mismas. Manifestó que su actuación estuvo simplemente motivada por su amistad con el citado y no por haber recibido ninguna orden de ninguna organización.
En relación con el homenaje a Laura negó haberlos organizado. Al igual que el relativo al fallecimiento de Santos, señalando que sólo realizó una llamada telefónica a una persona a fin de que se colocara sobre el féretro una bandera de KAS, porque Santos había sido durante mucho tiempo portavoz de tal organización.
El recurrente, como se observa, niega formar parte de EKIN. Sin embargo, de sus propias declaraciones se deduce que tiene contactos personales y de amistad con miembros de la citada organización, y que, sin que él pueda ofrecer una explicación coherente al respecto, se recurre a su auxilio o se le pide ayuda en relación con actividades propias de la misma; así ocurre cuando reconoce haberse puesto en contacto con una empresa de autobuses para desplazar a personas al homenaje a Laura, cuando se solicita su ayuda para obtener fondos destinados a abonar el pago de fianzas de detenidos en la causa o cuando diversas personas se dirigen a él para decidir cómo actuar ante el cierre de herriko tabernas o sedes de Batasuna, para mostrar su desacuerdo. De estos elementos cabe deducir, de manera lógica, que el recurrente tenía una posición de integración en EKIN y que no era un mero estudioso de la izquierda arbetzale y conocedor de la citada organización.
A tal efecto, la Sala de instancia apreció que las declaraciones del acusado de que asistió a los actos de homenaje del fallecido Santos, que estuvo integrado en la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), y de Laura, que fue miembro de ETA, pero que no los organizó, no eran verosímiles. La Sala expresa que no se puede entender la afirmación que el propio Isaac hace de que, al enterarse las gentes de su localidad del cierre de la herriko taberna, se pusieran en contacto con él y decidieran personarse en sus proximidades para expresar su protesta, si no actuaron así porque conocían la posición del recurrente y que éste se encargó de coordinar los actos. El razonamiento se ajusta a las reglas de la lógica, mucho más si, como el propio recurrente afirma, todos estos movimientos son reflejos, espontáneos del pueblo ante lo que interpretan como un atropello. A idéntica conclusión se llega valorando su participación en las protestas por el cierre de la sede de Batasuna, que el acusado califica de que se desarrollaron sin incidentes, cuando lo cierto - como se acredita por ser un hecho notorio, que se reflejó en la prensa - los actos terminaron en graves enfrentamientos entre manifestantes y miembros de la Ertzaintza.
Asimismo, la Sala estimaba que la decisión de poner la bandera de KAS sobre el féretro de Santos obviamente sólo la puede adoptar quien tiene suficiente preeminencia para acordarla, lo que es lógico dado el significado simbólico del hecho y la necesidad de que sea propuesto o adoptado por alguien que ostenta una posición de peso en el seno de la organización, ante la publicidad que el acto otorga a la misma organización y la adscripción que atribuye al homenajeado.
Todos estos elementos fácticos, no casan bien con la posición que el recurrente se atribuye de mero estudioso del fenómeno de la izquierda arbetzale.
La conclusión obtenida se refuerza por el hecho de que en el domicilio del recurrente se hallaron una serie de documentos relativos a la kale borroka. Concretamente, los siguientes:
1 Documento titulado "Hirugarren taldea", en el que se señalaban medidas de seguridad a adoptar por quienes desarrollan la kale borroka.
2 Documento titulado "Mintegia: Errepresio Forma Berriak Eta Ziurtasun Neurriak", que contiene diversas medidas de seguridad a adoptar en la militancia en la izquierda abertzale.
3 Documento sin título, manuscrito en euskera, en el que se reseñan los defectos en materia de seguridad en la utilización del teléfono, en casa, en los sabotajes, en el ejercicio de responsabilidades, en la realización de pintadas, en el manejo de informes, en las reuniones, etc.;
4 Documento sin título, manuscrito en euskera, en el que se contiene un análisis sobre la vulnerabilidad informativa y medidas para reducirla.
5 Documentos relativos al proyecto "Alde Hemendik/Fuera de Aquí" de ETA-KAS-EKIN, con el que se pretende forzar la salida del territorio reivindicado como Euskal Herria de los integrantes de los Cuerpos de Seguridad del Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia, relativos en, este caso a la presencia de la Guardia Civil en la localidad de Baracaldo (Vizcaya).
Además, de todos ellos se encontró otro documento denominado"Organización del Movimiento juvenil. Forma de trabajar", referido a JARRAI en el que se detallaba, entre otros muchísimos extremos más, los objetivos a alcanzar, la forma de funcionamiento coordinado y organizado del movimiento y las normas para obtención de fondos y el desarrollo de sus cometidos.
El contenido de estos documentos es sumamente expresivo y de ellos cabe deducir, como hizo la Sala de instancia que las manifestaciones del recurrente, en las que parecía que su conocimiento de EKIN y de la kale borroka procedían de sus inquietudes políticas y que, según su percepción, ésta era un fenómeno político espontáneo surgido como respuesta popular a la situación política del pueblo vasco (que no precisaba financiación, organización ni dirección), y que además era totalmente ajeno a la organización ETA, eran absolutamente inciertas.
De todo el conjunto de circunstancias citadas, la Sala desprende como conclusión que el acusado desempeñaba funciones relevantes como responsable de EKIN. Los juicios de inferencia de la Sala de instancia se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. La posesión de los documentos citados más arriba no ha sido desmentida por el acusado y la valoración que de ellos hace el Tribunal abona la conclusión incriminatoria. Las alegaciones de la parte recurrente intentan dar su propia orientación a los indicios de la Sala, olvidando su ponderación conjunta e interrelacionada.
En efecto como ya hemos explicado al analizar el motivo undécimo del recurso a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
a)Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.
b)Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.
Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 (LA LEY 12609/2003) y 263/2005 de 24.10 (LA LEY 10067/2006), el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 (LA LEY 9333/1998) partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 (LA LEY 12822/2003) de 6.6, 70/2007 de 16.4 (LA LEY 14412/2007)).
Asimismo hemos declarado reiteradamente (SSTS. 206/2006 de 9.3, 1227/2006 de 15.12 (LA LEY 160509/2006), 487/2008 de 17.7 (LA LEY 96522/2008), 139/2009 de 24.2 (LA LEY 3342/2009), el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007).
No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum.
No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 (LA LEY 57487/2006)).
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado y conforme la doctrina general expuesta en los motivos 14º y 16º del presente recurso, dadas sus funciones organizativas y activa presencia en la organización, mantener su condena como integrante del art. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
OCTAGESIMO.- El motivo vigésimo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Pedro Francisco . Considera que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que ha resultado condenado.
La Sentencia declara probado que el recurrente fue militante de KAS, por su pertenencia al grupo terrorista JARRAI. Más tarde, se integró en la organización EKIN, asumiendo funciones de coordinación en la misma, actuando como desdoblado en Euskal Herritarrok.
En el recurso se dice que los elementos que valora el Tribunal para alcanzar su convicción son insuficientes.
El primer elemento que tiene en cuenta la Sentencia es la declaración sumarial de Mario, en la que ratificó sus declaraciones policiales, identificando al recurrente como una de las personas responsables de la organización EKIN desdoblado en Batasuna. En el recurso se alega que esta declaración de coimputado carece de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal para tener plenos efectos probatorios.
Sin embargo, la corroboración externa que se exige para la eficacia de la declaración mencionada surge del contenido de las declaraciones del mismo recurrente. En el recurso se señala que el Tribunal, partiendo del hecho de que el citado reconoce que perteneció a JARRAI, establece una ecuación de equivalencia inmediata a EKIN, lo que considera insostenible. Pero el argumento no es atendible, ya que el Tribunal pondera el contenido de su declaración y concluye que en ella el propio recurrente admite haberse reunido con habitualidad, con naturalidad y transparencia con militantes de la organización EKIN. Efectivamente, el acusado en el juicio oral, tal y como consta en la Sentencia, declaró que se había reunido con frecuencia con militantes de EKIN; que EKIN era simplemente una organización de la izquierda abertzale compartiendo con sus miembros funciones y reuniones; aseguró que EKIN no realizó ninguna labor en relación con la kale borroka; y afirmó que tampoco controlaba las relaciones internacionales ni el movimiento popular ni a la izquierda abertzale. Es decir, aunque el declarante no admitió abiertamente su pertenencia a EKIN, lo cierto es que admitió tener contactos fluidos con sus miembros y acreditó tener un conocimiento de su funcionamiento, que permiten considerar que efectivamente tenía tales contactos y conocimientos porque él también era miembro de ella.
Conforme a ello, se considera que la declaración incriminatoria del coacusado está suficientemente corroborada por la propia declaración del recurrente, de manera que ambos elementos se combinan entre sí, para entender válidamente desvirtuada la presunción de inocencia de Pedro Francisco .
Además existe en las actuaciones otro elemento de prueba distinto de los anteriores que refuerza la anterior convicción de la Sala, cual es que en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su despacho ubicado en la sede de Euskal Herritarrok y de EKIN de San Sebastián, se ocuparon, entre otros efectos, siete cajas y una bolsa que contenían solicitudes para la expedición del documento denominado ""Euskal Nortasunaren Aguiria" o documento de identidad vasco, iniciativa ésta impulsada, entre miembros de la denominada "izquierda abertzale", desde la organización ABK, según la sentencia.
En consecuencia, el motivo se desestima.
OCTAGESIMOPRIMERO.- El motivo vigésimo primero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Felix . Considera que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que ha resultado condenado.
El Tribunal de instancia estimó acreditado que el recurrente era miembro de la organización EKIN y era el responsable las publicaciones "Ezpala" de KAS y "Aldaba" de EKIN. Para obtener tales conclusiones valora el contenido de sus declaraciones, el resultado de la diligencia de entrada y registro y de la diligencia de intervención telefónica.
El recurrente estima que los indicios en los que se basa en el Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria son irracionales y carentes de lógica. En tal sentido, la parte recurrente alega que es cierto que era responsable de comunicación pero no de EKIN sino de Euskal Herritarrok, como se acreditaba por el contrato laboral suscrito al efecto. Respecto a la diligencia de entrada y registro en su despacho señala que no estaba acreditado que fuera el suyo y que además lo compartía con otras dos personas; alega, además, que se realizó de forma arbitraria y sin elementos que lo justificaran; y que las anotaciones de la agenda no coinciden con las reuniones que había detectado la Policía. Por último, indica que las llamadas telefónicas cuyo contenido valora el Tribunal son nulas porque se realizaron violentando derechos fundamentales. Consecuentemente, estima que no existía prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria.
El Tribunal tomó como base probatoria de su decisión, en primer lugar, las declaraciones del acusado ante el Juez de instrucción y en el acto la vista oral, procediendo a confrontarlas. En su declaración de 15 de septiembre de 2000, ante el Juzgado de Instrucción, manifestó no tener ninguna relación con ETA ni con KAS ni que perteneciese a EKIN y que desconocía la relación que pudieran tener estas dos últimas organizaciones. Sólo reconoció ser militante de Herri Batasuna y, más, en concreto, miembro de la Comisión de Prensa. Manifestó también que trabajaba desde hacía tres años en la revista "Ezpala" y que EKIN encargó a la Sección de Comunicación de Batasuna diseñar el formato de la revista "Aldaba", lo que se aceptó, abriéndose, en consecuencia, una cuenta a nombre de Rosaura y Marí Juana para cargar el importe del trabajo. El recurrente manifestó que, a lo largo de la prestación de estos servicios, utilizó con frecuencia el teléfono móvil, de forma que los gastos derivados de ese uso se cargaran a la cuenta de Rosaura y de Marí Juana, que eran concejales de Herri Batasuna. Reconoció también que la entrada y registro de su domicilio, se le encontró un documento que contenía la planificación del "Gudari Eguna" de 1999, aunque manifestó no ser el autor de ese documento, pues el que se le encontró en su ordenador se refería al "Gudari Eguna" del año 2000; en relación a las anotaciones descritas contenidas en su agenda personal, precisó que las citas no se referían a "encuentros con miembros de Ekin pero sí del área de comunicación de Ezpala (revista de KAS) con componentes de H.B." También reconoció que se le encargó la elaboración de la revista "Aldaba" y que percibía 100.000 pesetas por su participación en la revista "Ezpala".
En el acto la vista oral, comenzó su declaración diciendo que no conocía a la organización mencionada como ETA-KAS-EKIN, que no militaba ni colaboraba con ésta y que no tenía el más mínimo contacto con ella, manifestando que su único propósito era la lucha por el respeto de los derechos civiles y políticos desde su participación en la izquierda abertzale. Manifestó también no haber visto jamás el documento denominado "Código Berriak", que no pertenecía a KAS ni a EKIN y que simplemente era un militante de la izquierda abertzale.
En su declaración, reconoció su participación en una reunión entre los responsables de la agencia de prensa "Amaiur APS", autora de la distribución de la noticia relativa a la sustitución de KAS, por otra organización (EKIN) en la que participó por su experiencia práctica en elementos comunicativos, porque estimaba que el proyecto era importante para su pueblo. Manifestó también que la revista "Aldaba" no era órgano de expresión de EKIN, sino que reflejaba no sólo noticias de interés para esta organización sino en general para todos los demás temas de interés referidos a la izquierda abertzale, fueran o no de EKIN. El recurrente manifestó que, por los trabajos que desarrollaba en "Aldaba", no cobraba cantidad alguna, aunque los gastos del uso de teléfono móvil iban a la cuenta de EKIN.
Siendo este el grueso de sus declaraciones, el Tribunal estima que resulta plenamente acreditado, por sus propias palabras y por su propio reconocimiento, que colaboró con los medios de comunicación de las revistas propias de EKIN, así como de la revista de KAS, percibiendo una cantidad de dinero por ello. Ello permite deducir razonablemente, como hace la Sala de instancia, que tal actividad, en los mismos términos en los que el recurrente la describe, era la propia de un miembro integrante de la organización y no la de un simple colaborador externo.
Esta conclusión se ve reforzada de manera decisiva por otros elementos valorados por el Tribunal de instancia y extraídos de sus mismas declaraciones, por un lado, y del resultado de las diligencias de intervención telefónica practicadas en autos, por otro.
Así, en primer lugar, Felix reconoció, en el acto de la vista oral, haber participado junto con Luis María en los preparativos de la reunión que se mantuvo con la agencia "Amaiur Service Press" para que desmintiera la noticia difundida por esa misma agencia de que EKIN era la sucesora de KAS. Tal papel, teniendo en cuenta además el momento en que se desarrolla, que no es otro que el de los prolegómenos de la presentación de EKIN, no puede llevarse por cualquiera, salvo que se esté vinculado a la organización de manera relevante.
En segundo lugar, en autos constan dos conversaciones telefónicas en las que propio recurrente se identifica como integrante de EKIN. Sobre la legalidad de la intervención de las comunicaciones ya se ha tratado con anterioridad, y las que nos interesan en este momento son dos conversaciones concretas.
Una mantenida el día 3 de noviembre de 1999, a través del teléfono nº NUM017, entre el recurrente y un individuo no identificado, conversación que se iniciaba diciendo el desconocido: "¿Si, quién es?"; contestando el recurrente: "Soy Felix, de EKIN"; y la persona no identificada le respondió: "De EKIN, si".
La segunda se mantuvo el día 9 de diciembre de 1999, en la que el recurrente contactó telefónicamente con el diario Gara, a través del mismo aparato nº NUM017 . El recurrente preguntó: "¿Publicidad?", contestando su interlocutor del periódico: "Si". A continuación, el recurrente dijo: "Mira, llamo de EKIN"; discurriendo la conversación sobre la inserción de anuncios de esa organización en el diario.
Estos elementos de prueba son suficientemente expresivos de la pertenencia del recurrente a EKIN, ya que el mismo se identifica como integrante de la organización y realiza para ella una función relevante, que no es lógico que se encargue a un tercero ajeno a ella. A los citados datos, cabe añadir además cuáles fueron los documentos hallados en la vivienda del recurrente y en el despacho que compartía con Samuel y Jose Ramón, concretamente, en la mesa de trabajo que compartía con el primero. Entre tales documentos, cabe destacar los hallados en su domicilio, y que en el recurso se limita a señalar que se relacionan con su trabajo de comunicación, debiendo considerarse especialmente relevantes los siguientes:
1 Documento manuscrito titulado "Komunikazioa plagintza argazki panoramikoa", que recoge diversos puntos tratados en una reunión de miembros de EKIN, celebrada el 22 de junio de 2000.
2 Un documento de planificación de la celebración de "Gudari Eguna", elaborada por EKIN.
3 Una agenda personal en la que se contienen, entre otros datos, una serie de anotaciones referidas a la actividad y funcionamiento de EKIN.
4 Dos cintas de vídeo de KAS, tituladas "Aurre Egin" y "EKIN eta bulaza batera".
El conjunto de indicios citados, que en realidad son más bien matizados en su alcance probatorio pero no negados, en cuanto a su existencia y contenido por la parte recurrente, ponderados conforme a las reglas de la lógica señalan la participación del acusado como persona que pertenece a EKIN, encargado fundamentalmente de sus labores de propaganda y difusión. La consecuencia lógica a que llega el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba es verosímil y razonable.
En consecuencia, el motivo se desestima.
OCTAGESIMOSEGUNDO.- El motivo vigésimo segundo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Mario . Considera que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que ha resultado condenado.
En el recurso se exponen una serie de circunstancias que, según la parte, deberían restar valor probatorio a sus propias declaraciones. Vistas las alegaciones del recurso y para acotar la resolución del mismo, debemos señalar que el recurrente prestó declaración en sede policial, los días 13 y 14 de marzo de 2001, habiendo sido instruido de sus derechos y asistido por letrado de oficio; tales declaraciones tenían un claro sentido incriminatorio para el mismo declarante y otros encausados en estas actuaciones. Posteriormente, prestó declaración ante el Juzgado Central de Instrucción, en la que ratificó todos los extremos y habló de imputaciones concretas expresadas en ellas. Sin embargo, en el acto del juicio oral, se desdijo de sus declaraciones y alegó haber sido objeto de amenazas y maltrato por los agentes policiales que le detuvieron y le tomaron declaración.
Sobre la pretendida existencia de torturas durante la detención policial del recurrente, ya nos hemos pronunciado en esta resolución. En el motivo que ahora resolvemos, se añade que la declaración judicial sumarial estaba aquejada de ilicitud por el trato recibido durante la detención policial. Este argumento decae desde el momento en que presupone la existencia de un maltrato en sede policial cuya existencia ya se ha rechazado.
En segundo lugar, se insiste en la existencia de circunstancias añadidas, tales como la existencia de indicios de que hubo interrogatorios policiales previos sin asistencia letrada y el estado de ansiedad y nerviosismo que sufría el acusado cuando declaró. Ahora bien, lo que el recurrente no puede negar es que tras prestar sus declaraciones policiales, luego prestó declaración ante el órgano instructor y, durante esa declaración sumarial, ya ante la autoridad judicial, el recurrente no manifestó tacha alguna en la actuación policial y no sólo ratificó sus declaraciones en tal sede sino que se extendió sobre determinados aspectos de las mismas, añadiendo y matizando lo que consideró oportuno. Ello refleja la libertad con la que el declarante actuó ya en sede judicial y ante el magistrado instructor, volviendo a verter declaraciones de claro signo incriminatorio para sí mismo y para otros implicados en la presente causa. Debiéndose tener presente, además, que los esfuerzos del recurrente se dirigen a combatir la validez de las declaraciones policiales cuando el medio de prueba al que acude el Tribunal, no son éstas sino las declaraciones sumariales, que fueron prestadas con todas las garantías.
En tercer lugar, considera que las declaraciones del recurrente deben ser valoradas teniendo en cuenta que implicó a una serie de personas que fueron objeto de investigación, sin que se adoptara frente a ellas ninguna medida cautelar ni se dictara auto de procesamiento. Lo que el recurrente parece mantener con esta argumentación es que como a personas que luego no fueron procesadas y condenadas, entonces se debería dudar del contenido de sus declaraciones. Sin embargo, ello no es admisible, en la medida en que partiendo del contenido de sus declaraciones se dirigió la investigación en relación con determinadas personas o se valoró su contenido como elemento incriminador contra otras, lo que fue fruto del resultado del desarrollo del proceso en fase de instrucción, así como del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Precisamente, el elemento que se pretende utilizar para restar eficacia probatoria a las declaraciones incriminatorias del recurrente es una muestra del respeto de las garantías que se siguieron en el proceso, esto es, que aún existiendo una declaración que imputaba a determinadas personas no fueron procesadas en la medida en que esa imputación no venía corroborada por otros indicios de la investigación, lo que no impide que sus declaraciones puedan ser tenidas como elemento que fundamenta la imposición de una condena cuando sí aparecen suficientemente corroboradas por otros medios o indicios de prueba.
Finalmente, se detallan elementos que, según el recurso, acreditados que no estaba vinculado a EKIN más que a un nivel local; como son los documentos que acreditan su vida laboral, la declaración de agentes de la UCI y el hecho de que en el auto de procesamiento sólo se incluyó a los presuntos responsables de tal organización, dirigiendo las acusaciones sus peticiones de condena sobre tal premisa.
La alegaciones del recurrente no son atendibles, en la medida en que no pone en duda que fue efectivamente procesado en la causa y se dirigió contra el una acusación, formulada válidamente y de la que se pudo defender en toda su extensión. Partiendo de estas premisas, acudió al acto del juicio oral en el que se desdijo del contenido de su declaración sumarial, considerando el Tribunal de instancia que debía prevalecer el contenido de ésta, por las razones que expuso en su sentencia, que se consideran acertadas y razonadas y no han sido objeto de impugnación en el motivo del recurso que ahora se resuelve.
Por ello, procede la desestimación del motivo y la actuación que se le imputa responsable en Vergara, realizando funciones de recaudación de aportaciones de militantes y enlace de la Kale Barroka debe ser incardinada conforme a lo razonado en los motivos 14º y 16º en el delito del art. 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995) al exceder de la mera y esporádica colaboración.
OCTAGESIMOTERCERO.- El motivo vigésimo tercero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Samuel . Considera que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que ha resultado condenado.
El Tribunal de instancia estimó acreditado que el recurrente, asistió al IV Congreso de Jarrai en 1990 y fue participante en el V Congreso de la misma organización en 1992; que fue militante de EKIN en la localidad de Santuchu, desdoblado en Euskal Herritarrok; y que, en su despacho ubicado en la sede de Herri Batasuna y de EKIN, que compartía con Felix y Jose Ramón y, concretamente, en la mesa de trabajo que utilizaba junto con el primero, se intervinieron una serie de documentos relacionados con EKIN.
En el recurso se afirma que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo bastante. En tal sentido, se señala que el recurrente admitió haber participado en el Proyecto EKIN, pero sin ostentar ningún tipo de responsabilidad en esa organización como, asimismo, lo señalaron los testigos propuestos por la defensa; por lo que los únicos elementos de prueba provenían de la declaración de los agentes de la UCI y de la Guardia Civil que depusieron como "peritos de inteligencia" en el acto de la vista oral, pese a las protestas de la defensa. En definitiva, el recurrente estima que los elementos de imputación corresponden al resultado de la diligencia de entrada y registro practicada y considera que no puede atribuírsele con certeza la pertenencia de los documentos hallados porque el despacho era compartido y, en todo caso, su posesión tampoco le hace responsable de EKIN.
El primer elemento de convicción que valora el Tribunal es la declaración del propio recurrente, quien en el acto de la vista oral manifestó no tener ninguna relación con la organización ETA y afirmó que era miembro de EKIN, de la que había entrado a formar parte porque conocidos y amigos suyos de Santuchu se lo habían pedido y porque en 1998 surgió una gran ilusión en trabajar en el nuevo proyecto, ya que el contexto político de aquella época era muy concreto.
A este reconocimiento efectuado por el declarante, el Tribunal une el resultado de la diligencia de entrada y registro en su despacho, que compartía con Felix y Jose Ramón, donde, concretamente en la mesa de trabajo que utilizaba junto con el primero, se halló una serie de documentación, entre la que cabe reseñar la siguiente:
1 Dos comunicados de KAS que contienen una lista de militantes de ETA fallecidos, para la conmemoración del "Gudari Eguna" de 1996
2 Un cuaderno en el que figuran diferentes anotaciones contables relativas a los distintos gastos abonados por la organización EKIN a sus responsables
3 Un talonario completo de boletos para la participación en rifas de EKIN.
4 Una carpeta azul que contenía apuntes contables con referencia a abonos y gastos de personas de EKIN, incluyendo al recurrente.
A preguntas de su defensa, sobre los documentos contenidos en esta carpeta azul, el recurrente sostuvo que no había recibido ningún dinero de esa organización y que el contenido de la carpeta no era material de EKIN sino de Herri Batasuna y que, en su interior, también había dinero metálico y que estimaba que toda procedía de la confusión por parte de la Policía entre la sede de Herri Batasuna y la de EKIN.
El Tribunal estimó que estas declaraciones no eran verosímiles, lo que es una conclusión adecuadas si tenemos en cuenta que los apuntes contables se referían a personas integradas en EKIN.
En definitiva, de su propia declaración y del hallazgo en su mesa de trabajo de documentos referidos a EKIN, conducen de manera contundente a estimar que el acusado formaba parte de tal organización, con una función de cierta entidad en ella, ya que esos documentos eran lo suficientemente relevantes y expresivos como para que no quedaran al alcance de cualquier persona, pero no lo suficiente, conforme a lo explicitado en los motivos 14º y 16º para ser subsumido en el delito de integración de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), debiendo serlo en el de colaboración del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
Por todo ello, el motivo se desestima.
OCTAGESIMOCUARTO.- El motivo vigésimo cuarto se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Apolonio, Bárbara, Basilio, Zulima y Jose Pedro . Consideran que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que han resultado condenados.
En lo que afecta a Apolonio, señala el recurso que plantea el presente motivo con carácter subsidiario al formulado como Motivo Decimoctavo, que se articuló por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio acusatorio. En él se consideraba que en el relato de hechos probados se incluían unas conductas de las que nunca tuvo conocimiento previo ni ocasión de defenderse de ellas. Por ello, estima que, una vez suprimidos las referencias a tales hechos, simplemente quedaría acreditado que fue militante del grupo terrorista JARRAI, organización, a su vez, integrada en KAS y que, posteriormente, se integró en la organización EKIN y que actuaba desdoblado en el Euskal Herritarrok.
Estima que tal relato, así configurado, carece de la necesaria concreción, al no especificarse en qué consistió su relación con EKIN ni se le atribuye haber realizado acto alguno ni ostentar responsabilidad alguna dentro de esa organización. Añade que el auto de procesamiento limita el procedimiento contra personas que hayan desempeñado un cargo de responsabilidad en la organización, de modo que quedarían excluidas aquellas que no ostentasen ninguna en dicha estructura, como sería el caso del recurrente.
Concluye señalando que el bagaje probatorio sería escasísimo y resultaría exculpatorio.
El motivo es confuso en su formulación. Se subordina el mismo al éxito de otro anterior (Motivo Decimoctavo), que ya ha sido resuelto con el resultado que obra en esta resolución, de manera que no cabe, por esa vía, atacar la integridad del hecho probado.
A continuación, añade que dado que el auto de procesamiento se refiere a personas que ostenten una responsabilidad en EKIN y que las acusaciones se basaron en tal premisa, el recurrente no podría haber sido condenado ya que no concurre en él la indicada circunstancia. Este argumento no es propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia sino del principio acusatorio y ya se utilizó en el motivo referido a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Mario, debiendo reiterar ahora que en la impugnación no se pone en duda que el recurrente fue efectivamente procesado en la causa y se dirigió contra el una acusación, formulada válidamente y de la que se pudo defender en toda su extensión.
En todo caso, y mayor abundamiento, dado que este argumento también se utiliza en relación con el resto de recurrentes incluidos en este motivo, debemos añadir que es jurisprudencia reiterada la que señala que el procesamiento no supone el ejercicio de la acción penal y, por ello, no está precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, sino que un presupuesto de ingreso en la fase plenaria y, por tanto, una actuación inserta en la fase instructora o sumarial y como tal dotada del carácter preparatorio e instrumental que a tal fase asigna el artículo 299 de la LECrim (LA LEY 1/1882) (SSTS de 12 de enero de 1989, 12 de junio de 1990, 5 de marzo de 1991, 20 de mayo de 1991, 30 de junio de 1992 y 25 de marzo de 1994). Ello supone que la acusación de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación, no por el procesamiento, mero presupuesto para acceder a una fase procesal y no requerido en todos los procedimientos penales. Y respecto a la acusación, también hemos establecido con reiteración que la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en las conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral, ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas. En caso contrario, devendría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral.
En relación con este recurrente, y finalmente en materia que sí es propia de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se dice en el recurso que el bagaje probatorio sería escasísimo y resultaría exculpatorio para el recurrente.
El Tribunal declaró probado que el recurrente fue militante de JARRAI y que luego se integró en EKIN. Como miembro de ésta se encargó de obligar al personal sanitario castellano-parlante, que trabajaba en el ambulatorio de la zona centro de Bilbao, a que dominara el idioma euskera y lo utilizara como lengua exclusiva en el desarrollo de sus funciones profesionales, realizándoles un seguimiento en orden a determinar si cumplían con esa imposición, como condición sine que non para que pudieran proseguir en sus puestos de trabajo, sin tener que abandonar el País Vasco.
La Sala parte, para dictar sentencia condenatoria, de las propias declaraciones del acusado, hechas en respuesta exclusivamente a las preguntas de su defensa. En el plenario manifestó haber pertenecido a JARRAI y aceptó haber estado integrado en EKIN, aunque alegó no desempeñar ninguna labor de responsabilidad en ella. También manifestó haber entrado en contacto, en el ambulatorio existente en la zona donde vivía, con los médicos que atendían a los pacientes exclusivamente en castellano, haciendo reuniones con ellos y un seguimiento de la situación y un diagnóstico de resultados, a fin de que estos profesionales dominaran el euskera y los pacientes pudieran expresarse en su lengua madre.
El Tribunal estimó que estas palabras no eran más que eufemismo interesado que ocultaba la realidad, que consistía en obligar a los profesionales sanitarios a que hablaran el euskera.
Los juicios de inferencia citados se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, de manera que no cabe tener por irracionales las conclusiones obtenidas por el Tribunal respecto a Apolonio .
En lo que respecta a Bárbara Basilio, Zulima, el motivo del recurso se ciñe al contenido del auto de procesamiento y de las acusaciones, cuestión ya suficientemente resuelta, y se alega que el bagaje probatorio es escasísimo y resultaría exculpatorio.
En el caso de Bárbara se declara probado como hecho principal, que estuvo presente en el acto de presentación de EKIN, actuando como portavoz de la citada organización, de la cual fue cofundadora junto con el coimputado Basilio .
Analizado el contenido de la sentencia de instancia, se constata que el Tribunal contó, para formar su convicción, con la declaración sumarial del coimputado Mario, en la que manifestó que la recurrente era una de las responsables de la organización EKIN, sin poder concretar si lo era a nivel nacional. Además, la propia acusada admitió implícitamente su militancia en EKIN al manifestar en el plenario que no tenía funciones desdobladas en EKIN y HB, porque eran distintas las desempeñadas en una y otra, y habiendo reconocido asimismo que intervino en la formación y presentación de EKIN, señalando que concedió entrevistas a los medios de comunicación para dar a conocer las características y finalidades de la nueva organización, lo que le permite al Tribunal deducir, razonablemente, que la citada actuó como su portavoz.
A estos elementos, debe añadirse que, en el registro realizado en su domicilio, se encontró un documento denominado "KB" (siglas correspondientes a kale borroka) donde sintéticamente se trata de la importancia de analizar la efectividad de "esta forma de lucha", pero poniéndola en relación "con otras formas de lucha", concluyendo en que "hay que aumentar la presión". También se refiere a la problemática con los presos de ETA, precisando que la finalidad del debate que suscita este colectivo no radica en otra cosa que no sea lograr que se respeten sus derechos; y se añade finalmente: "¿ETA cuando?", deduciendo la Sala de instancia que esta mención se refiere a la posibilidad de actuación de ETA si no se consigue ese "respeto".
Por tanto, queda así verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia de Bárbara cuyo papel relevante en EKIN destacado en el motivo 15º permite conforme lo razonado en los motivos 14º y 16º subsumir su actividad en el delito de integración del art. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
Respecto a Basilio, la Sentencia considera acreditado que, junto con Bárbara, fue cofundador y portavoz de EKIN, asumiendo la máxima responsabilidad en esta organización en el área de comunicación externa. En el ejercicio de sus funciones participó con en los actos de presentación de la organización EKIN, concediendo después entrevistas varias a diversos medios de comunicación. Posteriormente, se dedicó a trabajar para la nueva organización, participando en charlas y congresos.
El Tribunal basa su conclusión probatoria en los elementos siguientes. En primer lugar, cita la declaración sumarial Mario, en la que manifestó que el recurrente era uno de los responsables de la organización EKIN. Por otra parte, el acusado reconoció haber participado en los actos de presentación de EKIN, manifestando también que concedió diversas entrevistas a los medios de comunicación, hablando en ellas de lo que era la organización y lo que pretendía, deduciéndose de todo ello una admisión implícita de ser portavoz de la misma; y declaró también haber trabajado en el marco de EKIN realizando labores de promoción de la lengua vasca.
A ello debe añadirse que, en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, se le intervinieron, entre otros, los siguientes documentos:
1 Un ejemplar de la publicación de la organización ETA titulado: "Etaren Ekimena".
2 Un documento titulado "Ildo politikoan sakon duz" (Profundizando en la línea política)
3 Un conjunto documental relativo a la celebración del denominado "Gudari Eguna 2000" (Día del soldado vasco).
4 Documentos internos elaborados por KAS.
5 Conjunto documental, que contiene la planificación de la actividad de EKIN para el mes de septiembre de 2000.
A mayor abundamiento, en la contabilidad de A.E.K. aparecía el recurrente con una remuneración fija mensual y con la cobertura de ciertos gastos personales, con cargo a KAS, tal y como consta en el Anexo nº 11 del informe de la UCI 9900003198, de 3 de marzo de 1999, sobre "Percepciones económicas de Liberados y responsables de Kas" (folios 18.458 a 18.617, del Tomo 64, de la Pieza Principal).
Todos estos elementos permiten deducir que el Basilio tuvo un papel relevante en el nacimiento de la organización EKIN, en la que estaba integrado con una función relevante, lo que permite incardinar su conducta conforme lo ya razonado en el motivo 16º en el delito del art. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), y no en el apartado 1º .
Finalmente, en lo que respecta a Zulima, se declara probado que fue militante y portavoz de JARRAI y paso directamente a integrarse en la organización EKIN, actuando desdoblada en la formación política Euskal Herritarrok. Como militante de EKIN se encargó de la dinamización del proceso Batasuna desde la sede de dicho partido, ubicado en la calle Astarloa de Bilbao.
En este caso, la Sala de instancia valoró el contenido de la declaración de la recurrente que, pese a haber negado su pertenencia a EKIN, admitió que cuando se creó tal organización se estaban haciendo reflexiones en las que ella participó, explicó los motivos de su surgimiento, sus principios y su estructura, lo que revela un conocimiento amplio de la citada entidad. A ello se añade el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, donde se intervinieron los efectos siguientes:
1 Dos documentos que hacían referencia al funcionamiento y estructura de la Asociación XAKI.
2 Cuarenta pegatinas con el anagrama de ETA.
3 Un documento de ETA titulado "Komunikabideak ETA Euskal Herriaren Etorkizuna" (Comunicaciones y futuro de Euskal Herría).
4 Un documento, carente de título, en cuya parte superior consta la anotación "EKIN-Gestoras", conteniendo referencias a la necesidad de que la organización EKIN constituyera la "Bizkar Hezurra" o "columna vertebral" del llamado "Movimiento de Liberación Nacional Vasco".
5 Una tablilla labrada, conteniendo el anagrama de ETA, con su nombre y distintos símbolos.
A estos elementos cabe añadir que en la Sentencia también consta que Mario, en su declaración sumarial, señaló a la recurrente como una de las responsables de EKIN. Así como, que Felix reconoció, en el plenario, que participó junto con Luis María y la recurrente en los preparativos de la reunión que mantuvieron con los responsables de la agencia "Amaiur Press Service", a efecto de conseguir que dicha agencia desmintiera la noticia por ella difundida, respecto de que la nueva organización EKIN era sucesora de KAS.
Con base en lo expuesto se comprueba que para formar su convicción el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, derivándose lógicamente de los citados elementos fácticos la integración en EKIN de Zulima y la subsunción de su conducta en los tipos delictivos aplicados en la sentencia.
- Respecto a Jose Pedro la sentencia le considera antiguo miembro de KAS, de la que percibía un sueldo como liberado, con estrecha relación con JARRAI, participando en los Congresos IV y V celebrados entre 1992 y 1995, y pasando después como militante de EKIN, actuando desdoblado en Euskal Herritarrok. Asimismo se destaca como en calidad de miembro de EKIN participó directamente en la coordinación de los actos de homenaje por el fallecimiento de militantes de ETA al explosionar un artefacto que portaban en el interior del vehículo en el que viajaban, y tal efecto Jose Pedro se puso en contacto telefónico con individuos responsables de Gestoras Pro-Amnistía a fin de averiguar la identidad de los fallecidos y sí estos eran de la Izquierda abertzale y para congregarlos en los actos de homenaje referidos.
El Tribunal basa su conclusión probatoria en las propias declaraciones del recurrente en el acto del juicio en la que admitió haber sido miembro de EKIN y su decisiva participación en la coordinación de aquellos actos de homenaje por la muerte de miembros de ETA, con personas de Gestoras Pro-Amnistía y Jarrai.
Asimismo está acreditado por la declaración del coprocesado Guillermo tesorero de KAS, quien en el ámbito de estas funciones admitió el pago de sueldos a diversos liberados, entre ellos Jose Pedro, declaración cuya veracidad aparece corroborada en la documentación contable que fue intervenida en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio y lugar de trabajo, en la que se reflejan las cantidades desembolsadas a Jose Pedro como liberado de KAS.
Consecuentemente la conclusión de la Sala de instancia de que el recurrente había sido miembro liberado de KAS, pasando directamente de ésta a la organización EKIN, integrándose en ésta plenamente y desarrollando los cometidos asumidos por esta organización, iguales a los asignados a KAS, no puede entenderse ilógica o irracional.
OCTAGESIMOQUINTO.- El motivo vigésimo quinto se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se refiere a Luis María . Considera que no existe prueba de cargo que permita tener por acreditados los hechos por los que ha resultado condenado.
Respecto a este recurrente, el Tribunal declara probado que su papel fue decisivo a la hora de afrontar la creación de EKIN, siendo el principal ponente en la reunión que tuvo lugar en Zarauz en febrero de 1999, donde se explicaron las características y funcionamiento de la misma. Una vez constituida, se integró en ella, ejerciendo el control de los presos de la organización terrorista ETA, impulsando y favoreciendo la obstaculización de las medidas de reinserción de tales presos, coordinado las huelgas de hambre de dicho colectivo. También se encargaba de difundir en medios de comunicación el comportamiento de funcionarios de prisiones, señalándolos así como posibles objetivos de acciones armadas de la organización terrorista ETA. La Sentencia añade que, prevaliéndose de su condición de letrado en ejercicio, y su consiguiente acceso a los procedimientos judiciales que se sustancian en la Audiencia Nacional, suministraba relevantes noticias a personas incursas en esta causa, sobre su implicación en la misma, como fue el caso del acusado Felix y Zulima .
En el recurso, se aduce que la atribución al recurrente de la función de control del colectivo de presos de ETA se fundamenta en unas conversaciones telefónicas ilícitamente intervenidas y que no evidencian la realización de dicha labor ya que, por un lado, sus interlocutores son también abogados o presos cuya defensa tenía encomendada, por lo que cabe racionalmente deducir que se limitaba a ejercitar su tarea como letrado; y por otro lado, no existe prueba alguna de que las huelgas de hambre llevadas a cabo hayan sido efectuadas siguiendo directrices de ETA. En lo referente al episodio relativo a un funcionario del centro penitenciario del Puerto de Santa María (Cádiz), argumenta que la actuación del recurrente no fue la de señalar un objetivo para la organización terrorista, sino la de poner de manifiesto su indignación por lo ocurrido y que ello tuviese eco en los medios de comunicación. Acabó alegando que lo único que cabe imputar al recurrente es su participación en lo que denomina "proyecto EKIN" sin ningún grado de responsabilidad en dicha organización, lo que no entrañaría la comisión de un delito de integración en banda armada.
Analizado el contenido de la sentencia de instancia se constata que para formar su convicción la Audiencia contó con la propia declaración del recurrente en el Juzgado de Instrucción, donde admitió que en algunas ocasiones había impulsado o favorecido la obstaculización a las medidas de reinserción de presos; así como haber divulgado en los medios de prensa el nombre y apellidos de funcionarios de prisiones que habían dispensado a "presos políticos vascos" un trato negativo; lo que reiteró en el plenario, donde afirmó su relación e integración en EKIN. En el juicio oral, admitió que escribió algunos artículos para el diario "Gara", sobre cuyo contenido admitió que alguien pudiera pensar que defendían la que denominó "lucha armada". En el análisis de las declaraciones de este procesado, el Tribunal hace referencia a una carta que envió a un medio de comunicación (folios 2757 a 2760, del Tomo 8, de la Pieza de EKIN) y que, exhibida en el juicio oral a instancia de su defensa, la reconoció como suya. En esa carta, reproducida íntegramente en la sentencia, al final de la misma dice el recurrente: "(...) Muchos abertzales comparten esta creencia: que sin lucha armada y sin la "kale borroca" el abertzalismo avanzaría enormemente. Tal pensamiento lo creen con total sinceridad. En mi opinión estas personas están equivocadas y me remito a la experiencia y a la constatación de la realidad (...)".
A mayor abundamiento, la militancia en EKIN del recurrente y su rol dirigente en la misma se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas, sobre cuya licitud ya nos hemos pronunciado anteriormente.
En primer lugar, se menciona una conversación que mantuvo el día 7 de junio de 2000, con el coacusado Felix para informarle que se encontraba inmerso, junto con la coacusada Zulima, en la pieza EKIN de la presente causa, iniciando la conversación el hoy recurrente identificándose como "el jefe Luis María ".
En segundo lugar, consta la conversación que sostuvo con una persona de nombre " Monja ", el día 28 de abril de 2000, que contacta con el recurrente para obtener información sobre la huelga de hambre que iban a iniciar los presos de la organización terrorista ETA. En ella el recurrente dice: "Yo no se por donde irá el tema, ya que yo no he pasado por ahí, pero me imagino que mi intención era saber... cuando deben empezar, cuando deben empezar ellos. Esos es lo que pregunto....ellos quedaron en que entrarían en huelga de hambre...." Ante estas noticias, Monja le indicaba: "¡Aja¡, ah...si tenía la suya, pero bueno...un poco...dado que debían actuar todos a la vez...pues tenían pensado esta semana". Luis María preguntaba a su interlocutora: "No ¿hay manera de avisarles?"; y le razonaba: "es que el tema es que en la mayoría de los sitios entran mañana mismo...a las doce de la noche entran en el resto de los lugares."; precisando Monja: "Mañana a las 12, vale, les avisaremos"; y rectificándola Luis María, al decirle:"No, hoy a las 12 de la noche, mañana a las cero horas".
De esta conversación se deduce el conocimiento por parte del recurrente de la huelga, de sus vicisitudes y la posibilidad que tiene de hacer llegar a los presos consignas en un sentido u otro.
Y, por último, consta una conversación con Micaela, en la que cuenta un incidente entre el preso de la organización terrorista ETA y un funcionario del Centro Penitenciario del Puerto de Santa María, cuyo nombre y apellidos da a su interlocutora y le aconseja que acuda a la hemeroteca y viera lo que se había publicado en esa época en el diario "Gara" para cerciorarse de lo ocurrido.
Sobre sus relaciones con el colectivo de presos de ETA, consta asimismo la transcripción de un documento ocupado al miembro de dicha organización terrorista Benito (folio 5414, de la Pieza 18, Tomo 29, de las Diligencias 75/89), donde se plasman las reflexiones de un preso respecto de un trabajo realizado por la organización. En este documento se lee: "al tiempo de haberlo leído, apareció un abogado por Epifanio para otros rollos. Era Luis María; le hice una pregunta y salí mosqueadísimo. Primero le pregunte si se estaba debatiendo algo: me contestó con un sí a medias y me preguntó por qué le hacía esa pregunta... Le contesté que habíamos leído el trabajo de 17 folios y, al escuchar esto, se echó las manos a la cabeza. Yo le pregunté que a qué venía ese gesto y me dice que ese trabajo se había mandado que lo leyera un tío (...)". Más adelante en el último párrafo del documento se diCE. "Su respuesta fue Ahora mismo, mira, por darte una información rápida y así... os decimos que hay un debate sobre estrategia política que se ha llevado a nivel de direcciones de KAS con aquéllos y que ahora se está pasando a las organizaciones".
Como elementos que refuerzan el papel relevante que el recurrente desarrollaba en EKIN, cabe señalar lo declarado por dos coimputados en la causa. Así, Maximo, preguntado sobre las circunstancias en que surgió EKIN, declaró que el recurrente estaba vinculado a la nueva organización que se estaba creando; y Mario manifestó que el recurrente era responsable de EKIN a nivel nacional.
Partiendo de dichas premisas, ningún reproche cabe efectuar a la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia respecto a la integración del recurrente en EKIN y su labor preeminente en dicha organización ya que se basa en elementos suficientes cuya valoración conjunta conduce lógicamente hacia dicha convicción, la cual en modo alguno caber ser calificada como irracional, arbitraria o inmotivada.
Por dichas razones, el motivo se desestima.
OCTAGESIMOSEXTO.- El motivo vigésimo sexto con base en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . denuncia vulneración del art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 66 CP . (LA LEY 3996/1995)
Planteado como motivo subsidiario de los anteriores afirma que la extensión de las penas no aparece motivada.
El motivo es similar en su planteamiento al nº 16 del interpuesto por Juan Enrique y otros -y coincide igualmente con los motivos 6º y 7º de Saturnino 28 de Gervasio y otros, 35 de Guillermo y otros, 6 de Jesús María; 5 de Cipriano, 13 de Jacobo, 28 de Severiano y 5 de otero- por lo que son aplicables las consideraciones generales allí expuestas en orden a la doctrina constitucional y de esta Sala sobre la motivación y proporcionalidad de la pena.
Así, como hemos dicho en la STS. 620/2008 de 9.10 (LA LEY 158351/2008); el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero (LA LEY 1121/2008) .
"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.e (LA LEY 2500/1978), y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.e (LA LEY 2500/1978) --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo (LA LEY 4771/1997), f.jdco. sexto; 108/2001, de 23 de Abril (LA LEY 4317/2001), f.jdco. tercero; 20/2003 de 10 de Febrero, f.jdco. quinto; 170/2004, de 18 de Octubre f.jdco. segundo; 76/2007, de 16 de Abril, f.jdco. séptimo.
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril (LA LEY 4317/2001), f.jdco. tercero; 20/2003, de 10 de Febrero, f.jdco. sexto; 148/2005, de 6 de Junio (LA LEY 13274/2005), f.jdco. cuarto; 76/2007, de 16 de Abril, f.jdco. séptimo)....".
"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".
Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 (LA LEY 189424/2008) - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 (LA LEY 3996/1995) establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
Es cierto que en ocasiones, también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006) que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 (LA LEY 2500/1978) y 120 CE (LA LEY 2500/1978) . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación; así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC 5/87 (LA LEY 11838-JF/0000), 152/87 (LA LEY 95027-NS/0000) y 174/87 (LA LEY 4329/1987)), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC 196/88 (LA LEY 2084/1988)), pero también lo es que esta Sala ha dicho (SSTS. 976/2007 de 22.11 (LA LEY 193607/2007), 349/2008 de 5.6 (LA LEY 79070/2008)), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta, en los términos que exige el art. 120 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.
Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 (LA LEY 60962/2007)) que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.
En el supuesto sometido a nuestra consideración respecto a Luis María, Fundamento Jurídico 87 (Pág. 1141), considera su conducta como de la máxima relevancia, destacando que realiza además de actos de beneplácito ante un atentado terrorista con resultado de muerte su labor decisoria como director del denominado frente de "makos" o carcelario, sirviéndose de su actividad como Abogado, realiza visitas a las cárceles, coordinando protestas o plantes, así como determinando las actividades de los miembros de ETA que se encuentran en prisión, así como el señalamiento de objetivo mediante la formula de denuncias publicas.
Esta motivación podría, en su caso, ser suficiente y justificar su condena como dirigente de la organización terrorista, apartado 1, art. 516, pero no para la máxima exasperación punitiva que impone la sentencia, 14 años prisión, lo que implica la estimación parcial del motivo.
En relación a Felix (Pág. 1142) se señala que realiza labores de coordinación de los distintos grupos locales para llevar a cabo actividades propias de la movilización de masas estructurada por ETA a través de EKIN, siendo funciones que no solo realizan labores de coordinación, sino que por parte de este procesado se toman decisiones para llevar a cabo la misma.
Consecuentemente al igual que el anterior, no existe motivación especial de la que se determinaría su condena como dirigente por lo que el motivo deberá ser parcialmente estimado, al no estar justificada la pena máxima impuesta.
En lo referente a Basilio, la sentencia (Pág. 1143) se limita a señalar que se advierte en el mismo una posición en el grupo de la banda terrorista denominado EKIN de especial relevancia, participando de forma destacada en las actividades del mismo, escasas si se quiere pero ello obedece a que la intervención del Juzgado de Instrucción fue muy rápida ante la aparición de esta estructura de ETA.
Conducta la descrita que tal como se ha razonado en motivos anteriores, no es suficiente para ser calificada como de dirigente ante la total falta de determinación de cuales sean esas actividades que la Sala considera de especial relevancia, siendo, por ello, subsumida en la del apartado 2 art. 516 de mero integrante en cuyo marco penológico -6 a 12 años- deberá hacerse una nueva individualización en la segunda sentencia.
Al resto de los recurrentes Mario, Jose Pedro; Apolonio; Isaac; Bárbara; Samuel; Pedro Francisco; Leticia y Zulima, La sentencia (Pág. 1143 y 1144) considera que su participación en el ilícito que nos ocupa es de mera militancia en el grupo Ekin de la banda terrorista, justificando la pena aplicable en su mitad superior, y a su vez, en la mitad superior a esta, resultando la imposición a 11 años, en que ello genera una transgresión del bien jurídico protegido grave Con independencia de que esa simple militancia pueda o no ser suficiente para ser comprendida en el art. 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), y no en el delito de colaboración del art. 576, en la motivación referida no se recoge dato alguno que no se halle comprendido en el art. 516.2, dado que la referencia a la gravedad de la transgresión del bien jurídico puede identificarse con la gravedad del delito, y que esa "gravedad" ha sido contemplada por el legislador para establecer la banda cuantitativa de la pena que atribuye a tal infracción, por lo que el motivo debería ser, igualmente estimado.
OCTAGESIMOSEPTIMO.- El motivo vigésimo séptimo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
De contenido idéntico al planteado con el nº 22 por Juan Enrique y otros nos remitimos a lo allí argumentado en orden a la improsperabilidad del motivo.
RECURSO INTERPUESTO POR Alexander
OCTAGESIMOOCTAVO.- El motivo primero se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), alegando la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Considera que la Sentencia declara indebidamente probado que el recurrente a requerimiento de Jesús María, participara en la constitución de la sociedad ERIGANE S.L., donde asumió el cargo de Administrador Único, y salvara con su firma todas las operaciones que se le plantearan, incluidas las aparentes de transmisión patrimonial; así como que tuviera conocimiento y voluntad de que con las transmisiones patrimoniales que efectuó, actuando en nombre de la sociedad, estaba llevando a cabo un plan de descapitalización con la finalidad de eludir la deuda contraída con la Seguridad Social.
En este caso, al igual que en el Motivo Primero del recurso presentado por Jesús María, también se combate el valor probatorio de las propias declaraciones del recurrente y de la declaración del coimputado Hermenegildo .
La resolución de este motivo está íntimamente ligada a la del Motivo Primero del recurso presentado por Jesús María . En aquel caso ya manifestamos la racionalidad y adecuación a la lógica de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia acerca de que la sociedad ERIGANE S.L. se constituyó con la finalidad de participar en el plan de descapitalización de ORAIN, S.A. Si tenemos en cuenta que el recurrente no niega que participó en la constitución de la sociedad citada en primer lugar y que asumió su administración con carácter unipersonal, entonces, en consonancia con la conclusión sentada inicialmente también tendrá que tenerse por lógica y adecuada a las normas de la experiencia que el recurrente fue plenamente consciente de la finalidad de la constitución de la sociedad para participar en tal plan de descapitalización.
Además, partiendo de este hecho, también es racional obtener la conclusión de que los negocios jurídicos posteriores, a través de los cuales la sociedad ARDTAZA, S.A. transmitió a la sociedad de la que el recurrente era administrador único una serie de bienes inmuebles que previamente aquélla había obtenido de ORAIN, S.A., tenían como finalidad evitar el pago de la deuda que esta entidad tenía con la Seguridad Social; siendo especialmente significativo en este ámbito, como hemos dicho, y revelador de la existencia de un ánimo defraudatorio, que las transmisiones se fueran efectuando entre distintas empresas del mismo grupo y por un precio de transmisión netamente inferior al valor real de los bienes, tal y como se declara probado y no se discute en el recurso.
Frente a estos elementos, el recurrente mantuvo su total ignorancia sobre todo lo relativo a la vida de la sociedad, manifestando que no ejercía la administración de modo efectivo y que se limitaba a firmar lo que le decían. Sin embargo, habiendo aceptado sin reservas ostentar la administración de la entidad, interviniendo luego y plasmando su firma en las operaciones descritas en los hechos, consistentes en la transmisión de los inmuebles referidos en los hechos probados, no puede otorgarse verosimilitud a su versión exculpatoria, a la vista de las conclusiones que se obtienen al valorar la prueba practicada tanto en relación con el recurrente como en relación con Jesús María .
En consecuencia, el motivo se desestima.
OCTAGESIMONOVENO.- El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 857 CP, por cuanto la sentencia condena al recurrente los conceptos de cooperación necesario de dicho delito, sin que se dé el requisito del tipo penal que exige que el sujeto activo ostente la condición de deudor, y sin que se dé los hechos probados puede concluirse la existencia de confabulación entre aquel y los miembros del Consejo de Administración de Orain y Ardatza SA.
El motivo debe ser desestimado.
Es cierto que el delito de alzamientos de bienes sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directamente o subsidiariamente (delito especial propio), y se extiende también a las personas jurídicas si bien su responsabilidad sólo puede concretarse en las personas físicas que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades, aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (STS. 816/2006 de 26.7 (LA LEY 77506/2006)). Al respecto, la introducción del art. 15 bis en el Código Penal anterior quiso extender la responsabilidad penal a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obren, las especiales características de autor que requiere el tipo penal. Pero ello no significa que no debe probarse en cada caso tanto la real participación de estas personas físicas como su culpabilidad en resolución de los hechos concretos de que se trate
Ahora bien no hay obstáculo alguno para estimar la participación de un extraño en un delito especial propio, por ejemplo, como cooperador necesario.
Para la adecuada resolución del problema debemos sentar unas afirmaciones fundamentales:
1º) Que el hecho de confabularse con el deudor supone auxilio necesario que transforma a este cooperador en autor. Según la jurisprudencia de esta Sala para que la conducta desplegada por el partícipe pueda ser considerada como necesaria, será preciso que aquella en un proceso mental de "causalidad hipotética" se muestre como una "condictio sine qua non", sin la cual el delito no habría podido consumarse esto es, que haya sido causal respecto de la realización del tipo por parte del autor, el partícipe por cooperación necesaria contribuye al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejercita el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, todo ello en el contexto de un concierto previo (STS.935/2001 de 24.5).
2º) Que esta confabulación es plena cuando se conoce el propósito, el alcance y la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor, directa y efectivamente concurso con actos esenciales, anteriores, simultáneos o aun posteriores, precisos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido, porque son, en suma el medio necesario para el alzamiento.
3º) Que por tanto, no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser considerado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes, pues para ello basta con una conducta de colaboración o cooperación necesaria con la persona en la que concurran tales circunstancias (SSTS. 91/2001 de 31.1 (LA LEY 1994/2001), 896/96 de 21.11). Por ello la idea de ocultación patrimonial con el propósito de defraudar a los acreedores nace en el deudor, aunque luego actué en concierto con otras personas que a sabiendas de esta finalidad, contribuya a la ejecución del delito.
Siendo así, como ya hemos señalado en otras ocasiones -por ejemplo S. 945/2004 de 23.7 (LA LEY 13813/2004) - es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente
En el relato de hechos de la sentencia penal, nos dice la STS. 14.11.2002 deben constar, por ello, todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que en los fundamentos jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de Ley del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.
Si se trata de un delito de alzamiento de bienes y la condena de la recurrente viene en concepto de cooperadora necesaria es necesario que de alguna forma se recoja en el relato fáctico esa confabulación con el deudor para la ocultación de su patrimonio en detrimento de sus acreedores, aunque en la fundamentación jurídica se expliciten después cuales han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación.
En el caso presente en el relato fáctico detalla que el recurrente era conocedor de la finalidad fraudulenta perseguida por Orain y Ardatza en el proceso de descapitalización patrimonial, actuando de acuerdo con los órganos ejecutivos y contribuyendo eficazmente a la consecución de esos fines.
Así cuando refiere que "el acusado Jesús María, a requerimiento de los miembros del Consejo de Orain S.A. y Ardatza S.A., solicitó al acusado Alexander, su participación en la constitución de la nueva sociedad, donde debía asumir la administración de la misma, y salvar con su firma todas las operaciones que se le plantearan, incluidas las aparentes de transmisión patrimonial, y que Alexander aceptó tal encomienda, cuando se señala que "aceptó el cargo" de administrador único de la Sociedad Erigane SL. o cuando se dice que "el día 9 de enero de 1996 el Consejo de Administración de Ardatza S.A., en connivencia directa con los miembros del Consejo de Administración de Orain. S.A., siguiendo el plan de ocultación del patrimonio social para evitar su traba por la Tesorería General de la Seguridad Social, vendió a Erigane S.L., contando con la activa cooperación de su administrador único Alexander, por un precio de 85.000.000 la nave industrial situada en el polígono Eciago nº 9. De tal relato fáctico la deducción de la sentencia de instancia conceptuando tal actuación como de cooperación necesaria, no puede considerarse de ilógica o arbitraria".
NONAGESIMO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ., por ausencia de motivación en la aplicación del art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), a los delitos de naturaleza económica, esto es, la sentencia aplica el tipo agravado sin motivar las razones por las que entiende que en su realización existe la finalidad de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz publica, elemento subjetivo del injusto del tipo penal cuya presencia debe ser argumentado, debe ser analizado previamente al motivo tercero, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 2.2 y 257 CP. 1995 y correlativa inaplicación del art. 519 CP. 1973 y disposiciones transitorias CP. 1995, por cuanto la eventual estimación de aquél puede incidir en la procedencia de éste
El motivo coincide en su desarrollo argumental con el nº 14 del recurso articulado por Juan Enrique y otros, por lo que damos por reproducidas las consideraciones generales allí expuestas, debiendo insistirse en que la exigencia de motivación programada en el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC. 29.5.2000, 14.1.2002). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución no puede deducirse razonadamente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
La motivación ha de abarcar no sólo la fundamentación del relato fáctico y la subsunción de los hechos en el tipo penal, sino también y de manera relevante la de sus consecuencias punitivas y civiles que aunque puede ser breve ha de ser lo suficientemente explícita para conocer los criterios jurídicos esenciales de la decisión (SSTS. 13.1.2001, 2.1.2002, 18.3.2004).
Una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva lo constituye el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como "suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras o acusadas) quitando o dando razones, pero fundadamente y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia. De modo que la cuestión tiene que ser enjuiciada por este Tribunal desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no solo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable no arbitraria e incluso no incursa en error patente
Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que éstas deban exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad, haciendo especial incidencia en reforzar la obligación de motivación en los supuestos de resoluciones judiciales en el ámbito penal por la transcendencia de los derechos fundamentales que quedan implicados en este tipo de procesos (SSTC. 14.1, 11.11.2002, 10.2.2003).
En el caso presente la sentencia, en su Fundamento Jurídico 47, al analizar las pruebas que afectan a Alexander llega a la conclusión de que el mismo como administrador único de Erigane SL, sociedad que resultó ser la ultima destinataria de los bienes de Orain SA, colaboró con la organización terrorista ETA, pero remitiendo a lo argumentado en el Fundamento Jurídico 16 (Pág. 529 y 530), en relación al auto dictado por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 21.6.2001, no existían indicios racionales de criminalidad para mantener en relación a este procesado y a Jesús María, la imputación provisional de la comisión de un delito de integración en organización terrorista de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995), 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), y de un delito de colaboración con la misma, del art. 576 del mismo Cuerpo Legal, y si sólo de la comisión de un delito de alzamiento de bienes, tal pronunciamiento impedía imponer sanción alguna por delito de colaboración con organización terrorista, pero la conducta que se le imputa lo constituye en autor por colaboración necesaria del delito de alzamiento de bienes perpetrado al servicio de la organización terrorista ETA, lo que implica la aplicación de la agravación del art. 574 CP . (LA LEY 3996/1995)
Motivación insuficiente por cuanto esa finalidad de coadyuvar a los fines de ETA, podría servir de argumentación para la aplicación del art. 576, en cuanto forma de colaboración con la banda armada, pero no justifica la concurrencia del art. 574 resultando incluso contradictoria con la argumentación del auto antes referido de 21.6.2001, que expresamente en relación a Alexander señala que su contribución a la realización del alzamiento de bienes sólo estuvo guiada por la idea de facilitar la viabilidad del periódico, sin que existiera ningún motivo para mantener que la contribución prestada por éste recurrente al alzamiento de bienes de Orain SA, tuviese otra finalidad que la de provocar la insolvencia de la entidad, razón por la cual solo se mantuvo su procesamiento a la colaboración prestada en la comisión del delito de alzamiento de bienes, art. 257 CP (LA LEY 3996/1995), sin referencia alguna a la aplicación del delito del art. 574 CP . (LA LEY 3996/1995)
Es cierto como ya se dijo al analizar el motivo 18º de Jacobo y Severiano, que el auto de procesamiento no tiene naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues, eso es función de las acusaciones, pero en los casos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito deben reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de procesamiento. Por ello el auto de procesamiento contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí haciéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento cuando alcanzan firmeza, de modo que no podrá seguir sosteniéndose la acusación respecto de aquellos hechos que -Instructor- o la Sala vía recurso- haya entendido que no son constitutivos de delito.
NONAGESIMOPRIMERO.- Analizando seguidamente el motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 2.2 (LA LEY 3996/1995) y 257 CP (LA LEY 3996/1995), y correlativa inaplicación del art. 519 CP. 1973, y disposiciones transitorias 1 y 2 CP. 1995, dado que los hechos que se imputan al recurrente ocurrieron durante la vigencia del Código Penal derogado, norma ésta más favorable al reo.
Se alega en el motivo que de conformidad con el relato de hechos probados la intervención de Alexander se daría en la tercera fase de la operación de descapitalización de Orain SA, el 4.4.95, con la constitución de la sociedad Erigane SA, y los días 9.1 y 8.5.1996 con la compra, respectivamente de la nave industrial situada en el Polígono Aciago nº 9 de Hernani, y del local sito en c/ Monasterio de Iranzu nº 8 de Pamplona, ambos inmuebles propiedad de Ardatza SA, actuaciones todas anteriores a la entrada en vigor de la LO. 10/95 de 23.11 (LA LEY 3996/1995) del Código Penal, que lo hizo el 26.5.96 .
Debemos partir para la adecuada resolución de la cuestión planteada de que la comparación entre las penas aplicables ha de efectuarse en relación con tipos de la parte especial del CP, y la referencia a la disposición transitoria 2ª a la aplicación de leyes penales completas está relacionada con los preceptos necesarios para determinar la consecuencia penal, esto es, el conjunto de disposiciones que permiten la sanción del hecho concreto, es decir, del acontecimiento que el Tribunal considera probado y sobre el que recae la tarea de la subsunción.
En este sentido, la consideración de uno u otro Código conduce a la aplicación de varios preceptos sobre la base de la tipicidad del comportamiento y, por ello, de la subsunción del hecho punible en una ley que contiene el tipo penal y el marco penal general aplicable en la parte especial. Desde esa perspectiva, la referencia a las leyes penales completas implica la atracción de todos los preceptos del Código del que se toma el tipo de la parte especial aplicable a la hora de fijar cada término de comparación con el fin de establecer cuál es la pena más favorable
En ningún caso, este criterio conduce a la imposición de consecuencias penales desfavorables por el solo hecho de que el hecho juzgado fue conocido por un tribunal en un mismo proceso que otros hechos respecto a los cuales debería hacerse una valoración distinta. Por tanto, en la aplicación de la disposición transitoria segunda es necesario determinar la pena que resultaría aplicable para cada hecho punible en particular de acuerdo con cada uno de los Códigos cuyas disposiciones se comparan.
Para ello, el tribunal deberá preguntarse cuál es el Código Penal más favorable y después individualizar la pena, la disposición más favorable será entendiéndola taxativamente y no con el arbitrio judicial, pero tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes y en particular, los distintos beneficios penitenciarios que existen en una y otra legislación, teniendo en cuenta que en la aplicación del Código Penal derogado, el cómputo de la pena debe efectuarse con la deducción del tiempo, que previsiblemente redimirá el reo y sin embargo en el término de comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta deducción. No se considera más favorable el nuevo Código cuando la PENA -con las circunstancias concurrentes- sea la misma que procedería con el Código Penal derogado.
En el caso presente el CP. 1973, establecía para el delito de alzamiento de bienes en el art. 519, la pena de prisión menor, esto es, 6 meses y 1 día a 6 años, pero conforme al art. 100 CP . (LA LEY 3996/1995) era aplicable la redención de penas por el trabajo (dos días de trabajo uno de prisión), lo que en la práctica determinaría que la pena asociada al delito seria de cuatro meses a cuatro años prisión, pena inferior en el limite mínimo y de igual extensión en el máximo a la prevista en el actual Código Penal, cuya pena privativa de libertad es de uno a cuatro años con el añadido de una pena de multa de 12 a 24 meses, resultando, por tanto, aquella más favorable
Se cuestiona por el Ministerio Fiscal que el Código Penal derogado sea más favorable por el delito de insolvencia punible debe asociarse a la cualificación agravatoria del art. 574 CP . (LA LEY 3996/1995) la que conllevaría en el CP. vigente la aplicación de la pena en la mitad superior, 2 años 6 meses y 1 día a 4 años prisión y 18 a 24 meses multa, precepto éste que tenia su correlativo en el art. 57 bis a) CP. 1973, introducido por LO. 3/88 (LA LEY 1034/1988) de 28.5, que establecía que las penas correspondientes a los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas "se impondrán en su grado máximo", por lo que al componerse la pena de tres grados, el máximo de la prisión menor comprendería entre 4 años, 2 meses y 1 día, a 6 años prisión, por lo que el limite mínimo de ese grado máximo estaría por encima del correspondiente a de la mitad superior de la pena del art. 257 CP . 1995, dos años, 6 meses y 1 día, pero tal como se ha razonado al estimarse el motivo precedente la falta de motivación y por consiguiente ausencia de esa finalidad terrorista, implica la inaplicación del tipo agravado.
Siendo así el motivo debe ser estimado con la consecuencia de la aplicación del art. 519 CP. 1973, en la individualización de la pena a practicar en la segunda sentencia a dictar por esta Sala.
Estimación del motivo que por aplicación de lo preceptuado en el art. 903 LECrim (LA LEY 1/1882) . debe extenderse al resto de los recurrentes condenados por este delito (Jesús María, Cirilo e Hermenegildo, Jacobo, Severiano, Pedro, Secundino, Bernabe, Gervasio e Fulgencio .
NONAGESIMOSEGUNDO.- El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por incorrecta aplicación de los arts. 50.5 (LA LEY 3996/1995) y 66.6 CP (LA LEY 3996/1995). 1995 por cuanto la sentencia condena al recurrente como autor por cooperación necesaria de un delito de insolvencia punible cometido con el fin de favorecer a la organización terrorista de los arts. 257 (LA LEY 3996/1995) y 574 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de cuatro años prisión y multa de 24 meses a razón de 30 e día, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, lo que supone establecimiento de la máxima pena privativa de libertad que permite el tipo penal, así como también el tope máximo de la multa sin que en la sentencia se contenga explicación fundada de esa individualización de la pena.
Conocida es de todos la reiterada doctrina de ésta Sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP (LA LEY 3996/1995) y en particular las diferentes reglas del art. 66 .
Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que -dice la STS. 322/2007 de 10.4 (LA LEY 14317/2007) - equivale el utilizar, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar. En el supuesto presente nos hallamos ante un delito del art. 257 CP (LA LEY 3996/1995), que en su apartado 1º establece que el autor de un delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes, será castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. Asimismo el art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), establece que "los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos terrorista, cometan cualquier otra infracción, con alguna de las finalidades expresadas en el artículo 571, serán castigados con la pena señalada al delito o falta ejecutada en su mitad superior."
Consecuentemente atendiendo a estas dos normas nos moveríamos en relación a la pena privativa de libertad en un marco punitivo entre dos años, seis meses y un día y cuatro años prisión, y al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, seria aplicable la regla 6 del art. 66 CP . (LA LEY 3996/1995) que permite aplicar la pena establecida por la Ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias punibles del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Por tanto, la ley no solo nos dice que hay que razonar sobre la cuantía o duración especifica de la pena sino que concreta los criterios que se han de seguir al respecto.
Pues bien la sentencia impugnada en el Fundamento Jurídico 86 relativo a la "individualización de las penas", al referirse al recurrente Alexander, Pág. 1138, se limita a señalar que "Ha sido declarada probada la participación de este procesado en la actividad realizada por la dirección de las distintas empresas del Grupo Orain en los términos que se han detallado, desde su cualidad de Administrador Único de la entidad Erigane S.L. utilizada como cobertura para la ocultación de los bienes inmuebles de la titularidad del grupo, sin que se haya acreditado relación de integración por parte de este procesado con la banda terrorista citada. Tal conducta cabe considerarla integrada en el tipo previsto en los arts. 257 (LA LEY 3996/1995) y 574 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) resultando una pena impuesta de CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de veinticuatro meses a razón de 30€ día, máximo previsto por aplicación de la pena básica y de la agravante especifica de la finalidad de ayuda a la actividad terrorista".
Resulta, por tanto, evidente la total ausencia de fundamentación de la imposición de la pena en el máximo posible dentro de la mitad superior lo que debería implicar la estimación del motivo y procederse a una nueva individualización de la pena, en este caso ya preceptiva por la previa estimación de los motivos tercero y cuarto precedentes.
RECURSO INTERPUESTO POR Jesús María
NONAGESIMOTERCERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . .
Se alega que la sentencia declara probado que a requerimiento de los miembros de los Consejos de Administración de Orain SA. y Ardatza SA, el recurrente solicitó al acusado Alexander su participación en la constitución de la sociedad Erigane SL. donde debía asumir la administración de la misma y salvar con su firma todas las operaciones que se le plantearan incluidas las aparentes de transmisión patrimonial. Sin embargo, en las actuaciones no existe prueba de cargo alguna de las que legalmente puedan tener carácter de tal que desvirtuando la presunción de inocencia del recurrente sirva para apoya tal declaración de hechos probados.
El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el recurrente era plenamente consciente de toda la operación de descapitalización de ORAIN S.A. y de su finalidad. Para ello, tiene en cuenta, principalmente el contenido de sus declaraciones.
Así, en su declaración sumarial, manifestó que ostentaba el cargo de director administrativo de ORAÍN S.A. desde antes de constituirse ARDATZA S.A. Respecto a ERIGANE S.L., manifestó que nació como una sociedad patrimonial, si bien la constituyó otra persona, y a partir de entonces comenzó sus relaciones con Alexander, persona nombrada administrador único de tal entidad, permaneciendo él al margen de tal cuestión; si bien se puso en contacto con ella para que abriera tres cuentas corrientes, acompañándolo en todas las gestiones subsiguientes. También el recurrente manifestó que era el encargado de la contabilidad de las cinco sociedades del grupo ORAIN (Oraín, S.A., Ardatza S.A., Erigane Hernani Imprimategia y Publicidad Lema 2000).
En tal declaración se le preguntó si la finalidad de constituir ERIGANE S.L. era conseguir que los bienes de ORAÍN, S.A. y luego de ARDATZA, S.A., pasaran a aquella para eludir el pago a los acreedores, respondiendo el recurrente "puede ser, pues han transcurrido tantas cosas que no sabe donde se encuentra...los hechos acaecidos desde el 14 de julio de 1998 le han desbordado".
En su declaración en el acto del juicio oral, el recurrente señaló que fue nombrado director administrativo en 1980, cargo que ostentó hasta 1998; y que lo era de todas las empresas, llevando la contabilidad de todo el Grupo.
En el recurso se señala que tales declaraciones no pueden ser tenidas como prueba de cargo, ya que en ellas se afirma que no ha tenido ninguna intervención en el nacimiento de ERIGANE S.L., y más específicamente en la solicitud al acusado Alexander para que participara en la constitución de la nueva sociedad con la finalidad de proceder a la ocultación de bienes. Sin embargo, del contenido de tales declaraciones se deduce que el recurrente tenía un relación directa con todas las empresas del grupo, que ejercía en todas ellas una función que le permitía conocer su situación puntual y los hitos más importantes de la vida societaria y que en el caso concreto de ERIGANE S.L. al menos admite haber asesorado y acompañando personalmente a su administrador único en la realización las gestiones necesarias para la puesta en marcha de la sociedad.
De todo ello es lógico deducir que el recurrente era conocedor de toda la dinámica empleada para descapitalizar a ORAIN S.A. y que participó activamente en su ejecución; so pena de entender, en caso contrario, que nada sabía, pese a la relevancia de sus funciones y al seguimiento continuo de la vida societaria que tales funciones le exigía, de una serie de operaciones de especial importancia, como fue la transmisión de bienes inmuebles de una empresa a otras dos empresas del mismo grupo; transmisión que se efectuó por un precio netamente inferior al valor real de los inmuebles, lo que es especialmente relevante en el caso de la transmisión efectuada por ARDATZA, S.A a ERIGANE S.L. No debiendo, por otra parte olvidar en este punto, que el recurrente no negó en su declaración ante el órgano instructor, sino que admitió implícitamente cuál era la finalidad de las operaciones descritas.
Por otra parte en lo que se refiere a la relación entre el recurrente y Alexander, ambos manifiestan que entraron en contacto después de la constitución de la sociedad ERIGANE S.L. y una vez que el segundo ya había sido nombrado administrador. Sin embargo, Hermenegildo mantuvo en su declaración sumarial que Alexander, cuando asumió la administración de tal entidad, estaba suficientemente informado acerca de las operaciones y de la finalidad de las mismas, tanto por el propio declarante como por Jesús María .
En el recurso se combate el valor probatorio de esta declaración, considerando que ha sido incorrectamente valorada por el Tribunal de instancia, ya que de ella únicamente se deduciría que se informó a Alexander de cuáles eran las razones del nacimiento de ERIGANE S.L, como culminación de un proyecto que llevaba tres años de desarrollo y cuya finalidad era separar la vida del grupo en cuatro empresas que respectivamente editaran, imprimieran, llevaran la publicidad y fueran titulares de los bienes; sin que en ningún caso se propusiera la constitución de una nueva empresa con la finalidad de ocultar bienes de otra entidad. Además, se dice que esta declaración de coimputado no estaba suficientemente corroborada.
En cuanto a la necesidad o no de corroboración de la declaración, hemos de señalar que tal declaración no es la principal prueba que a su vez, exija la existencia de otras pruebas que le otorgan veracidad; sino que partiendo de las propias declaraciones del recurrente es la declaración del coimputado la que coadyuva a obtener la conclusión probatoria en contra del citado, por lo que no exige ninguna corroboración, en la medida en que ella es un elemento corroborador de otra prueba. En otro orden de cosas, lo que sí cabe deducir con claridad de tal declaración es que el recurrente y Alexander mantuvieron contactos antes de la constitución de la sociedad y no después, como ambos sostuvieron, de manera que ya se conocían antes de ese momento. Eso es precisamente lo que el Tribunal afirma en su resolución. Y también cabe deducir que esos contactos versaron sobre la razón de la constitución de la nueva sociedad. El hecho de si se trató o no en esos contactos de la finalidad de la misma para ocultar bienes de otra entidad del grupo, es una cuestión que está íntimamente ligada a la credibilidad y verosimilitud que para el Tribunal de instancia le merecieron las declaraciones prestadas por los implicados; constituyendo está una circunstancia que queda fuera de control casacional, por cuanto esta Sala ha carecido de la inmediación de la que sí ha gozado el citado Tribunal, pudiendo sólo constatarse en esta instancia si la valoración que de tales declaraciones se ha efectuado es conforme a los principios de la lógica y de la experiencia. Y, en este sentido, hemos de afirmar que la conclusión obtenida por la Sala de instancia no es contraria ni a la lógica ni a la racionalidad, dadas las funciones que ejercía el recurrente en el grupo empresarial, la relevancia de las mismas y la dinámica negocial previa a la constitución de la nueva sociedad y posterior a tal constitución y en la que dicha sociedad participó de manera plena.
Por todo ello, el motivo se desestima.
NONAGESIMOCUARTO.- El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 257 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto la sentencia condena al recurrente en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito del art. 257 CP (LA LEY 3996/1995), sin que se dé el requisito del tipo penal que exige que el sujeto activo del mismo ostente la condición del deudor.
Alega el motivo la ausencia del requisito exigido por el tipo penal aplicado relativo a la condición de deudor del sujeto activo del delito. Que no puede ser considerado deudor por razón de su cargo de administrador único de Hernani Imprimategia SA. dado que la deuda consolidada por dicha entidad con la Seguridad Social es posterior a los hechos que se le imputan; y que tampoco puede ser considerado como cooperador necesario en el delito de alzamiento de bienes cometido por los miembros de los Consejos de Administración de Orain SA. y Ardatza SA, por cuanto no existió una "confabulación" con ellos para llevar adelante el proceso de descapitalización de tales empresas y la ocultación de su patrimonio en Erigane SL.
El motivo en su planteamiento general coincide con el motivo segundo del recurso interpuesto por Alexander, por lo que damos por reproducidas las consideraciones expuestas en orden a la participación de terceros que no ostenten la cualidad de deudor en el delito de alzamiento de bienes, recordando solamente que no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes, pues para ello basta con una conducta de colaboración o cooperación necesaria con la persona en la que concurran tales circunstancias (SSTS. 91/2001 de 31.1 (LA LEY 1994/2001), 1569/2995 de 4.1).
En el caso examinado en el factum consta como el grupo Orain, mantenía una importante deuda con la Tesorería de la Seguridad Social, desempeñando Jesús María relevantes funciones dentro del mismo. Así en el Fundamento Jurídico 48, se recoge que era director administrativo de Orain, SA. incluso antes de constituirse Ardatza SA, y después fue la primera encargada de llevar las contabilidades de todas sus empresas del Grupo Orain, conformado por Orain, Ardatza SA. Hernani Imprimategia SL. Publicidad Lerma 2000 y Erigane
Asimismo en el relato fáctico se dice que el acusado Jesús María, a requerimiento de los miembros del Consejo de Orain S.A. y Ardatza S.A., solicitó al acusado Alexander, su participación en la constitución de la nueva sociedad, donde debía asumir la administración de la misma, y salvar con su firma todas las operaciones que se le plantearan, incluidas las aparentes de transmisión patrimonial".
Conforme a estas premisas fácticas la conclusión de la Sala de instancia de que el recurrente era consciente de la finalidad fraudulenta perseguida por las empresas deudoras mediante el proceso de descapitalización patrimonial, actuando de acuerdo con sus órganos ejecutivos y contribuyendo de forma eficaz a la consecución de esos fines, debe entenderse lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia.
Consecuentemente con independencia de que Imprimategia SL. no mantuviera deuda consolidada con la Seguridad Social cuando los hechos acaecieron, la responsabilidad del recurrente como cooperador necesario en el delito de alzamiento de bienes debe ser mantenida.
El motivo, por lo expuesto se desestima.
NONAGESIMOQUINTO.- El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 28 CP . (LA LEY 3996/1995)
La impugnación se refiere a la condena del recurrente en concepto de autor por cooperación necesaria, cuando los hechos que se declaran probados constituirían, en su caso una participación a titulo de cómplice del art. 29 CP . (LA LEY 3996/1995)
El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que la diferencia entre la coautoría y la cooperación, o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría (STS. 590/2004 de 6.5 (LA LEY 13424/2004)); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 (LA LEY 123/2005), 891/2006 de 22.9 (LA LEY 102879/2006))".
En la STS. 699/2005 de 6.6 (LA LEY 12980/2005), se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".
Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3, recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad.
Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio (LA LEY 818/2001), se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P . (LA LEY 3996/1995)) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (LA LEY 3996/1995) (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).
Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible
Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" (STS. 1216/2002 de 28.6 (LA LEY 121786/2002)). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 (LA LEY 1379/2005)).
El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible Quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (STS. 888/2006 de 20.9 (LA LEY 109089/2006)).
En el caso examinado, como ya se ha constatado en el motivo precedente el recurrente ocupaba una posición relevante en el Grupo Orain, llevando, entre otras funciones, la contabilidad de todas las sociedades del grupo, y es en este marco en el que debe encuadrarse su actuación concreta de solicitar al coprocesado Alexander -precisamente a requerimiento de los miembros del Consejo de Orain SA y Ardatza SA- su participación en la constitución de Erigane SL. y aceptación del cargo de Administrador único de la misma, en la última fase del proceso de descapitalización de Orain.
Por todo ello, debe entenderse que además de la contribución del recurrente a la ejecución de ese proceso de descapitalización patrimonial, dada su llevanza de la contabilidad, su aportación a la puesta en marcha de la nueva sociedad Erigane SL, destinataria final de los bienes de Orain fue esencial, y correcta, por tanto, la subsunción de su conducta como cooperador necesario.
NONAGESIMOSEXTO.- El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida de los arts. 2.2 y 257 CP. 1995 y correlativa inaplicación del art. 519 CP 1973 (LA LEY 1247/1973), y disposiciones transitorias 1ª y 2ª del CP. 1995, dado que los hechos imputados al recurrente ocurrieron durante la vigencia del CP. derogado, norma ésta más favorable al reo.
Se argumenta en el motivo que de conformidad con los hechos probados la intervención de Jesús María habría consistido en solicitar al acusado Alexander su participación en la constitución de una mera sociedad, asumiendo la administración de la misma, lo que una vez aceptado por éste tuvo lugar el 4.9.95 con la constitución de Erigane SL.
Es decir, que en todo caso, su intervención se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la LO. 10/95 de 23.11 (LA LEY 3996/1995), del CP, que lo hizo el 26.5.96.
Coincidiendo el motivo con el articulado en tercer lugar en el recurso interpuesto por Alexander, nos remitimos a lo allí razonado en orden a la prosperabilidad del motivo.
NONAGESIMOSEPTIMO.- El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . por ausencia de motivación en la aplicación del art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), a los delitos de insolvencia punible (art. 257 CP (LA LEY 3996/1995)), fraude a la Seguridad Social (art. 307 CP (LA LEY 3996/1995)), y falseamiento de la contabilidad (art. 310 CP (LA LEY 3996/1995)), esto es la sentencia aplica el tipo agravado sin motivar las razones por las que entiende que en su realización existe la finalidad de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz pública, elemento subjetivo del injusto del tipo penal cuya presencia debe ser argumentada.
El motivo coincide literalmente con el cuarto del recurso interpuesto por Alexander, debiendo darse por reproducido, para evitar innecesarias reiteraciones, lo allí argumentado en orden a la estimación del motivo, dado que en relación a éste acusado la sentencia, Fundamento Jurídico 48, Pág. 853, se limita a concluir que "tenia que ser absoluto conocedor de todas estas maniobras torticeras, tendentes a provocar la insolvencia de la referida mercantil Orain SA, por lo que al igual que el anterior acusado -se refiere a Alexander - resulta ser autor por cooperación necesaria del delito de alzamiento de bienes "cometido al servicio de la organización terrorista ETA, por lo que es aplicable la agravación contenida en el art. 574 CP (LA LEY 3996/1995) ."
NONAGESIMOOCTAVO.- El motivo sexto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por incorrecta aplicación de los arts. 50.5 (LA LEY 3996/1995) y 66.6 CP (LA LEY 3996/1995). 1995, por cuanto la sentencia condena al recurrente como autor de cooperación necesaria de un delito de insolvencia punible cometido con el fin de favorecer o la organización terrorista de los arts. 257 (LA LEY 3996/1995) y 574 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de 4 años prisión y multa de 24 meses a razón de 30 edía e inhabilitación especial para empleo o cargo publica durante el tiempo de la condena, lo que supone el establecimiento de la máxima pena privativa de libertad que permite el tipo penal, así como también el tope máximo de la multa, sin que en la sentencia se contenga explicación fundada de esta individualización de la pena.
El motivo se corresponde de forma literal con el quinto del recurso interpuesto por Alexander, y lo allí argumentado puede ser aplicada desde el momento en que la sentencia impugnada en el Fundamento Jurídico 86 relativo a la individualización de las penas, al referirse a Jesús María, Pág. 1139, se limita a señalar que "ha sido declarado probado la participación de este procesado en la actividad realizada por la dirección de las distintas empresas del Grupo Orain en los términos que se han detallado, desde su cualidad director contable de todas las entidades del Grupo utilizada como cobertura para la ocultación de los bienes inmuebles de la titularidad del grupo, sin que se haya acreditado relación de integración por parte de este procesado con la organización terrorista citada".
Tal conducta cabe considerarla integrada en el tipo previsto en los arts. 257 (LA LEY 3996/1995) y 574 CP . (LA LEY 3996/1995), resultando una pena impuesta de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 30 euros día, máximo previsto por la aplicación de la pena básica y de la agravante especifica de la finalidad de ayuda a la actividad terrorista.
Motivación idéntica a la del procesado Alexander y como ésta insuficiente para fundamentar una pena en la máxima exasperación punitiva prevista en el tipo penal.
RECURSO INTERPUESTO POR Cipriano
NONAGESIMONOVENO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ., por cuanto la sentencia declara probado que el recurrente utilizaba el pseudónimo de " Chapas " para relacionarse con el "frente militar de ETA", manteniendo comunicaciones con miembros de ésta y realizando funciones de enlace y transmisión de instrucciones y que asimismo, hizo una proposición al acusado Maximo para que prestara diferentes servicios a la organización ETA, y sin embargo, en las actuaciones no existe prueba de cargo alguna de la que legalmente tenga el carácter de tal, que desvirtuando la presunción de inocencia sirva para apoyar tal declaración de hechos probados.
Para obtener estas conclusiones, el Tribunal ha tenido en cuenta tres diferentes fuentes de prueba, que son: las propias declaraciones del recurrente las declaraciones incriminatorias vertidas contra él por Maximo; y la documental intervenida a Benito al tiempo de su detención.
El primer elemento de prueba al que hemos de referirnos son las declaraciones efectuadas por el recurrente tanto en sede sumarial como en el acto del plenario, definiéndose como un "independentista vasco", miembro de HB y víctima por ello de numerosas e injustificadas detenciones en las que ha sido sometido a torturas; si bien negó haber recibido nunca órdenes de ETA ni de KAS, y afirmó que aunque sabedor de que XAKI constituía el aparato internacional de la Izquierda Abertzale tampoco guardaba ni había guardado relación alguna con KHK/KEA/XAKI.
Sin embargo, el Tribunal a quo alcanza una conclusión distinta al valorar otros medios de prueba.
En tal sentido, contó con las declaraciones del coimputado Maximo, quien señaló que fue el recurrente quien, a finales de 1.992, lo captó para colaborar con ETA, relatando cómo se desarrolló dicha captación y cómo le concertó a tal fin una cita en París con un miembro de la organización, apodado " Chillon ", en el seno de la cual fue instruido de sus cometidos. En el ejercicio de esas funciones encomendadas por la organización, Maximo se refirió a su labor de transmisor de mensajes de ETA, señalando a Cipriano como alguna de las personas con las que mantenía un fluido canal de comunicación, haciéndole llegar diferentes encomiendas y/o mensajes de parte de ETA. En otras ocasiones, en cambio, sucedía al revés, es decir, era el recurrente el vehículo transmisor de aquello que el coimputado tuviera que poner en conocimiento de la organización mientras se hallaba en el extranjero, y en estos términos fue descrito cómo, ante la llegada de dos miembros de ETA evadidos de la justicia española a la delegación de HB en Bruselas, fue el coimputado quien se encargó de proporcionarles alojamiento a través de una conocida suya residente en Luxemburgo y comunicó todos estos eventos a ETA a través de Cipriano . De forma similar, manifestó que el recurrente fue el cauce de comunicación a través del cual puso en conocimiento de ETA la información referida a la elaboración de un reportaje sobre la organización. Dicho imputado también le atribuyó labores de comunicación de ETA con su estructura internacional KHK/XAKI.
En el recurso se pone en duda la legalidad de la obtención de estas declaraciones y su validez como prueba, si bien esta cuestión ya ha sido resuelta en esta resolución, al tratar otros motivos. Por tanto, el Tribunal de instancia contó con las declaraciones de un coimputado de claro contenido incriminatorio en contra del recurrente.
Y también contó con un conjunto de documentos, incautados a Benito en Francia, como son el documento titulado "Infos Sur Tximparta" y toda una serie de misivas cruzadas entre ETA y " Chapas ". De ellos obtiene el convencimiento de que ése era el nombre usado por el recurrente en sus comunicaciones con la organización.
En el recurso se impugna la valoración que la Sala de instancia ha hecho de estos documentos, considerando que es errónea, por las razones que se expresan y que podemos resumir en cuatro apartados: 1) El homenaje de despedida a Porfirio se celebró a las 17:00 horas, por lo que no coincide con la referencia a "esa mañana" que figura en el documento "Txinparta" que alude a la presencia de " Chapas ". 2) Se produce una confusión en la sentencia combatida entre la Mesa Nacional de HB y el «Movimiento de Liberación Nacional Vasco», por lo que el abanico de personas a las que pudiera corresponder la identidad " Chapas " es más amplia de lo que refiere la sentencia. 3) El recurrente no tiene por qué ser necesariamente la persona a la que se refiere uno de los documentos, cuando en él se indica que se ha procedido a la apertura de un expediente administrativo, como consecuencia de una manifestación, que afectaba, entre otras personas, a " Chapas ". 4) Como contra-indicio, el recurrente no es miembro de KAS, por lo que si " Chapas " sí pertenece a la Koordinadora, no puede tratarse de la misma persona.
A este respecto cabe señalar que el propio recurrente admitió haber asistido al acto de despedida a Porfirio, miembro de ETA fallecido en el centro penitenciario de Fresnes (Francia). En el documento "Info Sur Tximparta" se describe lo sucedido en tal homenaje y se cita como presente a " Chapas ", poniendo de manifiesto dicho documento una escasa movilización del MLNV en torno al homenaje del fallecido. Es precisamente aquí donde muestra su discrepancia el recurrente pretendiendo cualificar como error del Tribunal de instancia que " Chapas " estuviera en dicho acto o, cuando menos, que fuera el acusado, para lo cual alega que dicho acto se celebró por la tarde -sobre las 17:00 horas- cuando el documento alude a "aquella mañana". No obstante lo que el recurrente hace es reinterpretar el texto de dicho documento en términos más favorables a su pretensión exculpatoria, pretendiendo extraer del mismo lo que realmente no dice como comprobamos a través de la transcripción literal que lleva a cabo la Sala a quo, pues en dicho mensaje se dice (folio 1.076 de la Sentencia):
"Tengo más cosas que citar en torno a Porfirio ¿porqué no se dio la noticia de la situación de este compañero dentro del MLNV?, ¿ porqué no hemos conocido todos en mi entorno su enfermedad y su situación cuando murió?....¿Como se puede entender que las GGAA no saliesen de Aranzazu y no fuesen (no se como fue el final) ocurrido lo de Porfirio para hacer una miserable reunión. Solo uno o dos miembros de GGAA (y no los responsables principales, por cierto) se preocuparon, y esto en compañía de " Chapas ". Mejor que yo, el mismo os explicará lo que hicieron los de GGAA en aquella mañana."
Es decir, del documento sí cabe deducir que al homenaje asistieron dos miembros de GGAA (Gestoras Por Amnistía) en compañía de " Chapas ". Y no sitúa temporal ni especialmente el homenaje en sí, sino que aquello que sucedió "en aquella mañana" es "lo que" hicieron los miembros de GGAA, que es lo que a su vez, explicará " Chapas ". Por lo tanto, la queja temporal que opone el recurrente es inexistente y carece de virtualidad demostrativa de un error en la deducción expuesta por la Sala de enjuiciamiento. De hecho, el Tribunal relaciona al recurrente con el indicado pseudónimo en la medida en que sí admitió haber estado presente en dicho acto, refiriéndose el mentado mensaje a las escasas movilizaciones llevadas a cabo en honor del fallecido y al escaso seguimiento del homenaje en sí, en el que estuvo presente el tal " Chapas ".
De entre la documental citada existe además otro cúmulo de documentos que refuerzan la convicción del Tribunal de instancia.
En primer lugar, cabe citar el titulado como " Chapas -Ri 93/02 I", traducido e incorporado al plenario en debida forma, y dirigido por el aparato político de la organización terrorista ETA a " Chapas ". En él se solicita del receptor su colaboración decisiva en orden a la recaudación del "impuesto revolucionario", además de explicarle cuestiones internas relacionadas con los movimientos sociales contra la implantación del tren de alta velocidad AVE y contra la construcción en Navarra del pantano de Itoiz y de informarle de las medidas a adoptar para ejercer presión en favor de los presos etarras. En segundo lugar, refleja la Audiencia el contenido de un documento nominado "Eneko 93/05 ", en el que bajo la eufemística forma de una composición musical, se desprenden las explicaciones que ETA proporciona a " Chapas " acerca de la oportunidad de ejecutar inminentes acciones terroristas, siendo un hecho notorio que valora el Tribunal de procedencia el atentado que ETA llevó a cabo en Madrid poco después (concretamente el 21 de junio de 1.993), asesinando a siete miembros de las Fuerzas Armadas, que a su vez estuvo precedido por el asesinato de otro ciudadano el 3 de junio de 1.993, en la forma descrita en la sentencia.
Ambos documentos ponen de relieve la importancia que dentro de la organización había de ostentar el destinatario de los mensajes, en la medida en que era la propia organización quien le remitía directamente tal tipo de misivas. Este dato, derivado de los documentos, está en consonancia con lo declarado por Maximo, en relación con la labor y posición que el recurrente ostentaba en la organización terrorista.
Por otra parte se hace también constar que el documento "Eneko-Ri 93/02 II", incorporado al plenario en fase de prueba pericial y sometido a la debida contradicción de las partes, muestra que " Chapas " era uno de los incursos en el expediente administrativo abierto como consecuencia de una manifestación celebrada tras el cierre de las sedes de HB. Pues bien, en este sentido consta que Cipriano fue uno de los expedientados por estos hechos. Al respecto, en el recurso se dice que según los informes policiales " Chapas " pertenece al "KAS Técnico" y que seis de los siete expedientados eran miembros de KAS, por lo que podía tratarse de otra persona que no fuera el recurrente. Este dato se utiliza también como contraindicio, ya que de la ubicación de los documentos en el ordenador en que se hallaron cabría deducir que " Chapas " formaba parte de KAS y, sin embargo, la Sentencia no declara probado que el recurrente formara parte de tal organización.
Ahora bien, que la Sentencia no declare probado que Cipriano forme parte de KAS, no significa que sea erróneo concluir que sí es " Chapas "; ya que la primera conclusión no se alcanza tras valorar las pruebas practicadas, especialmente los informes policiales y las declaraciones de sus emisores en el acto del juicio, mientras que la segunda conclusión (que el recurrente es " Chapas ") sí fluye de manera lógica de una valoración racional de la prueba practicada. En este ámbito, lo que el recurso efectúa es un estudio individualizado de cada uno de los indicios identificativos manejados por la resolución recurrida para sostener que no concurren en el recurrente o que en cualquier caso, concurren también en otras personas además de en él. Ya hemos señalado que es racional inferir que " Chapas " envía y recibe misivas de ETA, que tiene un cierto peso y entidad para esta organización, que acudió al homenaje de un preso de ETA y que fue expedientado administrativamente. Si observamos estos elementos aisladamente es cierto que diversas personas pueden mantener comunicación con ETA, que distintas personas pueden guardar una relación con la organización como la que tiene también " Chapas ", que varias personas pudieron acudir al homenaje citado y que varias personas fueron objeto del expediente administrativo referido. Pero lo determinante no es que estos elementos considerados uno a uno y de forma aislada entre sí puedan referirse a distintos grupos de personas, sino que todos ellos conjuntamente concurren en una de ellas, que es el tal " Chapas ". Partiendo de esta premisa, observamos que también todos esos elementos y de manera conjunta y complementaria concurren en Cipriano, ya que Maximo declaró que tenía contacto constante con ETA; Maximo le atribuye una posición de cierta entidad en la organización; resulta acreditado, por las propias declaraciones del recurrente que éste acudió al homenaje indicado; y no se discute que resultó expedientado en los términos señalados en la Sentencia.
A partir de aquí, caben dos opciones: o entender que " Chapas " es Cipriano, en la medida que comparten un conjunto de rasgos identificativos específicos y significativos, o considerar que son personas distintas, y entonces habrá que aceptar que la coincidencia de elementos identificadores es fruto de la casualidad. Ante esta tesitura, es lógico y racional inclinarse por la primera conclusión, que es lo que hace la Sentencia de instancia. Son, pues, varios los elementos que forman el círculo identificativo en torno a la persona de Cipriano y que conducen racionalmente a la Sala de procedencia a considerarlo el usuario del nombre en clave " Chapas ". La racionalidad y coherencia del proceso deductivo seguido por la Audiencia para llegar a esta conclusión es patente habiéndose sustentado la condena del recurrente sobre pruebas de cargo capaces de desvirtuar su presunción de inocencia.
Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.
CENTESIMO.- El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 516.1 CP . (LA LEY 3996/1995) e inaplicación del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) por cuanto la sentencia condena a Cipriano como autor de un delito de integración en organización terrorista de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), cuando las conductas contenidas en el relato de hechos probados lo son de auxilio material a la organización ETA, realizadas desde fuera de la misma y por tanto, constitutivos de actos de colaboración incardinables en el art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
El recurrente cuestiona la concurrencia de los elementos que configuran la integración frente a la mera colaboración, resaltando: 1) falta de concreción en el factum del elemento cronológico lo que imposibilita fijar el grado de persistencia en la conducta; y 2) la actividad fundamental desarrollada por Cipriano es la de "enlace" transmitiendo a otras personas los mensajes de ETA. De ambos elementos deduce que no es posible concluir que exista por parte del recurrente una disponibilidad general a favor de la banda ni que haya desarrollado una multiplicidad de conductas, por lo que los hechos que se le imputan, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, deberán ser calificados como de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
Partiendo del respeto al factum (Pág. 349) en él se señala como "El acusado Cipriano, antiguo miembro de la Mesa Nacional de HB, a finales del año de 1992 propuso a Maximo prestar servicios a la organización terrorista ETA a través de la transmisión de mensajes, asegurando Cipriano a su interlocutor que él asumiría personalmente la función de mensajero, y efectivamente asumió tal cometido".
Maximo acepto sin reservas la propuesta ofertada, y ante esa tesitura, Cipriano le concertó una cita en París con el militante de la facción armada de ETA Casiano, apodado " Chillon ".
Añadiendo (Pág. 350) que "al margen de la captación para ETA descrita de Maximo, Cipriano, en sus comunicaciones orgánicas con el "frente militar de ETA" utilizaba el seudónimo de " Chapas ", nombre con el que se le dirigían los comunicados que le enviaba la organización terrorista (Chapas -RI), y con el que él se identificaba en sus misivas con destino a ETA, mantuvo fluida comunicación con miembros de la organización en orden a:
- La transmisión de las instrucciones por su parte en nombre de ETA, para que los colectivos de militantes de la organización, confinados en Francia, abandonasen su ubicaciones y se reagrupasen en el sur del país.
- La ejecución de funciones de enlace entre ETA y sus colaboradores hasta su sustitución por Sixto .
- La ejecución de funciones de enlace entre ETA y la Mesa Nacional de Herri Batasuna para cuestiones de especial relevancia.
Del anterior relato fáctico la pretensión impugnatoria no debe ser acogida.
En efecto como ya se ha explicitado en el Fundamento relativo a la "cuestión preliminar. Consideraciones generales" para diferenciar una y otra figura delictiva, esta Sala ha acudido a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vértebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, (STS. 785/2003 de 29.5 (LA LEY 96354/2003)), precisándose en la STS. 541/2007 de 14.6 (LA LEY 60972/2007), que la pertenencia, de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y "sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal". Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista.
En el caso, el recurrente según se dice en el hecho probado, no se limitó en su actuación a proponer a Maximo prestar servicios a la organización terrorista a través de la transmisión de mensajes, conducta ésta que ya de por sí podría integrar el delito de integración, conforme a la doctrina expuesta al analizar los motivos 14º y 16º del recurso interpuesto por Luis María y otros, pues el hecho de captar a terceros para colaborar con la organización, difícilmente puede efectuarse por personas que no forman ya parte integrante de ésta, sino que continuó en el tiempo desarrollando actividades de enlace y coordinación de ETA, con su entorno periférico transmitiendo sus instrucciones, con el nombre de " Chapas " en el seno de la organización. Esta permanencia en la disponibilidad del recurrente para con la organización terrorista, va más allá de la simple colaboración episódica, esporádica, o circunstancial, lo que pone de manifiesto una integración en la organización terrorista, aunque fuera con funciones de un determinado nivel alejado de la ejecución de actos propiamente terroristas, lo cual deberá tener repercusión en la extensión temporal de la pena que le deba ser impuesta.
El motivo, por lo expuesto, se desestima.
CENTESIMO PRIMERO.- El motivo tercero, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), e inaplicación del art. 516.2 por cuanto la sentencia recurrida condena a Cipriano como autor de un delito de integración en organización terrorista en calidad de dirigente de los artículos citados, cuando del relato de hechos probados las conductas a él atribuidas en ningún momento pone de manifiesto que desarrolle funciones o tareas de decisión o mando requeridas para su incardinación en el concepto de dirigente
El motivo coincide en su planteamiento, desarrollo y contenido con el motivo 16º del recurso interpuesto por Luis María y otros, y con el motivo 2º del planteado por Guillermo y otros, y al igual que estos deberá ser estimado, por cuanto no puede predicarse de Cipriano la condición de autentico dirigente o directivo al no estar acreditada, ni deducirse del relato fáctico, su capacidad de adopción autónoma de decisiones que afecten de modo determinante el marco de actuación del resto de los integrantes y colaboradores de la organización, sin que las valoraciones que sobre su conducta se contienen en el fundamento jurídico 79º de la sentencia, folio 1093, que lo conceptúa como "miembro activo y bien activo de dicha organización" sean suficientes para sustentar tal subsunción en el art. 516.1 CP . (LA LEY 3996/1995)
CENTESIMO SEGUNDO.- El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 2.2, 515.2 y 516.1 CP. 1995, y correlativa inaplicación del art. 174.3, inciso primero CP. 1973 y disposiciones transitorias 1 y 2 CP. 1995, dado que los hechos que se establecen como probados ocurrieron durante la vigencia del Código derogado, siendo esta norma más favorable al reo.
El recurrente analiza cada uno de los hechos que le son imputados para concluir que todos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor del CP. 1995 el 26.5.96.
--así señala:
1 Que la propuesta a Maximo para que prestara servicios a ETA, concretando una cita al efecto en Paris, la propia sentencia le sitúa a finales de 1992.
2 Las comunicaciones con el Frente Militar de ETA bajo el pseudónimo de " Chapas ", de los propios documentos intervenidos se acredita que se redactaron en los meses de marzo, abril y mayo 1993, y en todo caso antes de la detención de la persona a la que les incautó, en agosto 1993.
3 Respecto a la transmisión de instrucciones al colectivo de miembros de ETA confinados, no existe concreción de fechas, pero de la documentación aportada en los anexos del Informe del Servicio de Información Guardia Civil, se constata que todos ellos son anteriores a mayo 1995.
4 Ninguna referencia temporal existe en la realización de la función de enlace entre ETA y sus colaboradores, hasta su sustitución por Sixto
5 Igual ausencia de referencia cronológica existe respecto de sus funciones de enlace entre ETA, la Mesa Nacional de Herri Batasuna, siendo las únicas menciones las que figuran en los propios documentos Enero, por lo que no hay dato alguno que permita extender tal función mas allá de marzo, abril y mayo 1993, sin que la falta de precisión cronológica pueda ser entendía en perjuicio del acusado.
El motivo debería ser desestimado, conforme a la doctrina expuesta en los motivos 9º del recurso de Jacobo y 27 de Severiano con los que coincide en su planteamiento y contenido general.
Así decíamos que el delito de integración en organización terrorista es un delito permanente en el que la situación de antijuricidad se mantiene renovándose continuamente hasta que el sujeto activo decido poner fin a dicha situación antijurídica, cesando en su actividad, siendo aplicable la Ley penal vigente en el momento que se pone fin a su comportamiento delictivo aun cuando prevea penas más graves.
Siendo así en el factum se hace referencia a la fluida comunicación que el recurrente mantenía con la organización terrorista. La data de los documentos Chapas es evidente que acredita la fecha en que se confeccionan, pero lo que informan en relación a las actividades del recurrente se proyecta más allá de su fecha, y si como se ha especificado en el motivo primero los indicios vinculan al acusado con las actividades de ETA, la conclusión de que en relación con ésta perduró hasta el momento de su detención, el 28.2.2000, estando ya en vigor el CP. 1995, debe entenderse lógica y razonable por lo que -como resalta el Ministerio Fiscal- resulta intranscendente la data de cada indicio, individualmente considerado, cuando la conducta proyecta un iter criminis hasta que es neutralizado por la intervención de la justicia.
CENTESIMO TERCERO.- El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por incorrecta aplicación de los arts. 50.5 (LA LEY 3996/1995) y 66.6 CP (LA LEY 3996/1995). 1995 en relación con el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) .
La sentencia condena al recurrente como autor de un delito de integración en organización terrorista a la pena de 13 años de prisión e inhabilitación especial para el empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, lo que supone el establecimiento de una pena privativa de libertad próxima al limite que permite el tipo penal, sin que la ponderación que se efectúa en la sentencia en relación a la individualización de la pena responda a los criterios jurisprudenciales fijados al respecto.
El motivo es similar en su planteamiento a los motivos 16º del recurso de Juan Enrique y otros, 26º de Luis María y otros, 15º de Jacobo, 35º de Guillermo, 28º de Gervasio y otros, 6º de Jesús María, 5º de Alexander, por lo que son aplicables las consideraciones generales allí expuestas en orden a la doctrina constitucional y de esta Sala sobre la motivación e individualización de la pena.
En el caso presente la individualización de las penas se lleva a cabo en el fundamento jurídico octogésimo sexto y concretamente al folio 1148 en relación a Cipriano, se razona en los siguientes términos:
"Es evidente que del relato de hechos probados y de la determinación de la participación de cada uno de los procesados antes mencionados en las conductas que se les imputan, habida cuenta la incidencia social de tales conductas y la gravedad del ataque al bien jurídico protegido, mediante la integración plena en organización terrorista, procede aplicar a dicha conducta la máxima gravedad, ponderándose las penas en la mitad superior de la prevista y de esta en su mitad superior en los términos concretos que se dirán mas adelante"
Pues bien aun cuando el presente motivo, por la previa estimación del motivo tercero y la subsunción de la conducta del recurrente en el apartado 2 del art. 516, y no en el 1º por el que venia condenado, ha quedado sin contenido practico, al tener esta Sala que proceder a una nueva individualización penológica conforme al marco punitivo de aquel apartado (seis a catorce años de prisión), si debemos hacer constar que aquella motivación genéricamente referida a la incidencia social de las conductas y a la gravedad del ataque al bien jurídico, en su caso podría fundamentar su condena por el delito de integración pero no es suficiente para justificar esa exasperación punitiva -próxima al máximo legal-, dada la total falta de referencia a las circunstancias objetiva y subjetivas del caso enjuiciado.
RECURSO INTERPUESTO POR Pedro
CENTESIMO CUARTO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. (LA LEY 1/1882) en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .) por cuanto la sentencia de instancia ha otorgado valor de prueba documental a toda una serie de documentos, a pesar de adolecer de defectos que les invalidase
Siendo coincidente el motivo tanto en su planteamiento como en su desarrollo, con el segundo de los motivos del recurso formalizado por Juan Enrique y otros -y tercero de Luis María y otros; sexto de Gervasio y otros; octavo de Guillermo y otros; y tercero de Jacobo y Severiano nos remitimos, por razones de economía procesal, a lo allí argumentado para su desestimación.
CENTESIMO QUINTO.- El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . cuando se hace referencia a la denominada prueba de peritos de inteligencia, por cuanto la Sala admitió en la vista oral la práctica de una prueba que se denominó pericial, realizada en las personas de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, que habían realizado informes durante la instrucción de la causa. La ratificación de dichos informes, que no eran otra cosa que atestados policiales, se realizó además de forma conjunta entre los agentes que comparecieron, llegando a ratificar algunos informes personas que no los habían suscrito. De esta forma se perjudicó incluso la posibilidad de que como testigos, los agentes que habían suscrito esos atestados, pudieran ratificarse en los mismos, por lo que el uso de esos informes y de la prueba sobre ellos practicada en la sentencia, perjudica derechos fundamentales, ya que no es prueba de cargo que por su propio carácter, y además, por no haber sido debidamente ratificado.
El motivo coincide con lo suscitado en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros -y con el segundo de Saturnino con el cuarto de Luis María y otros; con el quinto de Gervasio y otros, y con el cuarto de Guillermo y otros- por lo que las razones allí expuestas, para su desestimación, deben ser reproducidas para evitar innecesarias repeticiones.
CENTESIMO SEXTO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 9.3 referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el art. 120.3 Ce (LA LEY 2500/1978) relativa a la motivación de las sentencias, por cuanto la sentencia ha discriminado de forma indebida e irrazonable la prueba de descargo ofrecida, ya que ha ignorado y no ha valorado las pruebas documental y testifical propuestas y practicadas en la vista oral a instancias de las defensas, alegando que la primera fue renunciada y la segunda se daba una palmaria afinidad ideológica, organizativa y sentimental por parte de los testigos.
El motivo es coincidente tanto en su planteamiento como en su desarrollo con el ordinal tercero del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, primero de Luis María y otros, segundo de Gervasio y otros, séptimo de Guillermo y otros, y primero de Jacobo y Severiano, por lo que a lo allí argumentado hemos de remitirnos para su desestimación.
CENTESIMO SEPTIMO.- El motivo cuarto en virtud de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por resultar infringido su precepto constitucional como es la presunción de inocencia, art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . pues no existe prueba de cargo para mantener las afirmaciones que sobre KAS realiza la sentencia tanto en su apartado de hechos probados como en el apartado de fundamentos jurídicos, respecto a su creación, funciones y estructura, y en concreto de que "KAS es parte de ETA y que como tal organización se encarga de la coordinación política subordinada a la organización armada, desarrollando la lucha de masas y ejerciendo su control sobre el resto de organizaciones del MLNV".
En el desarrollo del recurso, y tras remitirse al contenido de otros motivos relativos a la impugnación de documentos y a la "prueba pericial de inteligencia", se procede a manifestar que una serie de documentos han sido incorrectamente valorados por la Sala a quo. Concretamente se refiere a los documentos siguientes: la Ponencia KAS bloque dirigente Anexo interpretativo de la Ponencia KAS bloque dirigente Remodelación organizativa resoluciones del KAS Nacional, Informe Udaberri, Txinaurri, Karramarro y Karramarro II, Evolución político organizativa de la Izquierda Abertzale Barne boletina 69, Zutabe 72 y la carátula del Zutabe 69. Además, añade que la Sentencia no ha tenido en cuenta la prueba de descargo constituida esencialmente por las declaraciones del recurrente
Ahora bien, lo que es una valoración particular e individualizada de cada documento que cita, negando que por sí solo tenga el poder demostrativo que le otorga la Sentencia. Sin embargo, la Sentencia procede a valorar un número importante de documentos, como son todos los citados por el recurrente y además otros, entre los que cabe citar los siguientes: "Estrategia Política del MLNV"; "Sobre la remodelación de KAS"; "Evolución político organizativa de la Izquierda Abertzale; "ADI" (o Atento), correspondiente al nº 12 de la revista de KAS llamada "Irrintzi"; el documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe "; y los "Kodigo Berriak/Códigos Nuevos", el que se utilizaban claves alfanuméricas y se recogían las organizaciones de KAS, a la que le era asignada la clave "A".
Además, cabe añadir que la relación entre ETA y KAS no sólo deriva de los documentos citados por la sentencia, sino que de todo contenido de la misma se deduce una estrecha vinculación entre ambas organizaciones, siendo ejemplo de ello la presencia de miembros de KAS en los órganos de dirección de las empresas ORAIN, S.A y ARDATZA, S:A, realizando concertadamente las operaciones negociales a la que tantas veces nos hemos referido y con la finalidad indicada en la Sentencia; o por la presencia de miembros de KAS en las llamadas "empresas menores del sistema de financiación de ETA", respecto a las que también se ha establecido una vinculación con ETA. A ello también debemos añadir lo establecido en relación con todos los recurrentes incluidos en el recurso de Guillermo y otros, donde al estudiar la presunción inocencia de cada uno de ellos se ha manifestado cuál era la vinculación que tuvieron los citados tanto con KAS como con ETA, a cuyo contenido nos remitimos.
De todos estos elementos la conclusión de la Sentencia no se puede considerar como irracional o ilógica. Es más, sus conclusiones no son del todo impugnadas en el recurso que ahora nos ocupa, ya que en él se dice respecto al documento "Ponencia KAS bloque dirigente", "a la única conclusión que podemos llegar de la lectura del documento es que la organización política que práctica la lucha armada como se define ETA tenía algún tipo de participación en KAS, pero no era de hegemonía, ni de dirección". Y, una vez efectuada la valoración de todos los documentos que reseña, el propio recurrente indica que "debemos concluir este motivo señalando que no existe prueba de cargo para afirmar de manera rotunda como realiza la sentencia afirmaciones tales como que KAS forma parte de ETA. Existen una serie de documentos que ya han sido impugnados, que en algunos casos pueden llevar a la sospecha de una relación entre ETA y KAS, o al interés demostrado por ETA hacia KAS, o al hecho de que hubiera personas que informarán a ETA sobre el devenir de la organización KAS. Documentos que pudieran tener en su caso carácter de prueba indiciaria". Por tanto, el mismo recurrente admite que los documentos pueden ser valorados en el sentido que lo hizo la Sentencia de instancia, si bien considera que esos documentos son un indicio pero no una prueba directa de la relación de vinculación entre ETA y KAS. Con ello, está poniendo de manifiesto que las conclusiones de la resolución recurrida no son totalmente irracionales o ilógicas; y admitiendo, como admite que los documentos, al menos, son un indicio de tal relación, lo cierto es que la determinación de la relevancia y significación de esa relación depende de la percepción y valoración que hizo el Tribunal de instancia del contenido de los documentos citados por el recurrente y de otros a los que se refiere la Sentencia, así como del resto de las pruebas practicadas, en virtud de la facultad de valoración de la prueba que tiene atribuida.
Por ello, el motivo se desestima.
CENTESIMO OCTAVO.- El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 515 (LA LEY 3996/1995),2 CP, por cuanto la sentencia declara asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora Abertzale Socialista (KAS), EKIN, y la Asociación Europea XAKI, al establecer que son parte de una organización terrorista que se llama ETA, y ello a pesar de reconocer que ninguna de dichas estructuras constituyen una organización armada, ni ejercitan su actividad por medio de acciones violentas reiteradas capaces de crear una situación de alarma o inseguridad en la población.
El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo argumental con el motivo décimo del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, y 18º de Gervasio y otros, 10º de Luis María y otros, y 1º de Guillermo y otros, por lo que a lo allí expresado, en relación a KAS, nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.
CENTESIMO NOVENO.- El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 516.2 en relación con el art. 515.1 CP . (LA LEY 3996/1995) (elemento subjetivo).
Se alega en el motivo que aún en el supuesto de considerar a KAS como una organización terrorista, es preciso constatar si concurren todos los elementos del tipo para condenar por el delito de integración en banda armada.
Así se argumenta que no deben confundirse el concepto jurídico de banda armada con el concepto de integración en banda armada y que el hecho de considerar a KAS como una organización terrorista resulta erróneo e insuficiente para condenar al recurrente como autor del delito de los arts. 515 y 516, porque omite el elemento subjetivo del tipo, sustrato secundario subjetivo que requiere la pertenencia de carácter permanente lo que exige a su vez, participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que coadyuven a la finalidad perseguida por el grupo, analizando, a continuación las notas que caracterizan este sustrato secundario subjetivo: integración en ETA, condición de miembro de ETA, dolo, pertenencia, materialización, reparto de papeles entre sus integrantes, condominio, aptitud y sometimiento a los dictados, concluyendo que en el caso concreto no se dan ninguna de estas exigencias enumeradas.
El motivo que coincide en su planteamiento con el motivo 12º del recurso interpuesto por Luis María y otros y parte al igual que éste de una premisa equivocada por cuanto el recurrente se le condena por su actuación al frente de KAS, organización, como se ha explicitado en el motivo anterior, diseñada y controlada por ETA, y como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su extensa impugnación de este motivo, Tratándose de un motivo que discurre por la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), hay que atenerse a los hechos probados de la sentencia y a los datos de naturaleza fáctica que se pudieran alojar en los fundamentos jurídicos de aquélla.
Y así, el factum después de expresar que «es ETA una organización terrorista que se autodefine como organización política que practica la lucha armada» que «la banda terrorista se pretende presentar como una organización política que entre sus actividades desarrolla la lucha armada como elemento integrado en su estrategia, sin exclusivizarla como finalidad perseguida, sino como medio de presión para alcanzar los fines políticos que pretende», y que «persigue la subversión del orden constitucional del Estado Español mediante graves alteraciones de la paz pública, y la destrucción del Estado de Derecho en que España se ha constituido por voluntad popular, atacando la vida, la integridad física, la libertad y el patrimonio de las personas», contiene un extenso relato histórico de su evolución y estructura y así (Pág. 98 de la sentencia), «a finales de 1.974, decidió separar de su estructura militar a sus otros "frentes" el político, el cultural y el obrero, a fin de que éstos fueran aceptados socialmente buscando una apariencia de legalidad, y ello en aplicación de la "teoría del desdoblamiento", mediante la cual sus estructura política, cultural y obrera, se convirtieron en simples organizaciones y plataformas de "masas", con ficticia autonomía en relación con los actos violentos ejecutados por su "Frente Armado"».
Así el término ETA se reservaba para denominar al antiguo «frente militar», mientras que el resto de los «frentes» pasaban a la aparente «legalidad» utilizando el marco jurídico-político nuevo de corte democrático, con la única finalidad de conseguir los objetivos tácticos y estratégicos encaminados a lograr la realidad de un «estado socialista vasco, independiente reunificado y euskaldun», aprovechando la presión armada. Este es precisamente el origen de la aparición alrededor de la "organización armada de ETA", de organizaciones políticas, como el antiguo partido HASI (Partido Socialista Revolucionario Popular), de organismos sociales como los ASK (Comités Socialistas Patrióticos) destinados a controlar los movimientos populares, organismos sindicales como LAB (Asamblea de Trabajadores Patriotas) y también culturales.
Todos estos organismos, aprovechando la convocatoria social producida como consecuencia del fusilamiento en septiembre de 1.975 de dos activistas de la banda terrorista, se aglutinaron y concertaron en protestas y reivindicaciones, surgiendo una plataforma provisional de coordinación a la que dio el nombre de «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS).
En la teoría del desdoblamiento, ETA aparecía públicamente representada sólo por su «Frente Militar», pero dicho «frente» controlaba de forma férrea a los organismos e instituciones que se integraron a KAS, koordinadora encargada de reivindicar desde dentro del nuevo sistema, utilizando la denominación genérica de «Movimiento de Liberación Nacional Vasco» (MLNV), los mismos objetivos que el «Frente Militar de ETA».
La forma de poner en práctica el dominio de la «organización armada» de ETA sobre las descritas organizaciones de KAS, se materializó a través de lo que se conoce como participación por «doble militancia», concepto éste que significa la directa intervención e individuos del a «organización armada» de ETA en KAS en calidad de delegados integrándose éstos en aquellas estructuras de la coordinadora que quería dominar.
Años más tarde concretamente en 1.987, ETA, elaboró una ponencia titulada «KAS Bloque dirigente», que contenía un programa ideológico mediante el que acomodaba la estructura de la coordinadora a fin de adecuarla a las circunstancias políticas y policiales del momento.
Así pues resulta que
1. Que la «organización armada» de ETA se encargaría de la «lucha armada» y asumiría la «vanguardia» de la dirección política.
2. Que KAS se encargaría de la coodirección política subordinada a la «organización armada» de la banda terrorista ETA, desarrollaría la lucha de masas y ejercería el control del resto de las organizaciones del MNLV.
3. Que Herri Batasuna asumiría la "lucha institucional" al servicio de la «organización armada» de ETA, pues esta estaba controlada por KAS, y KAS por el «frente armado»
4. Que en todo este conglomerado correspondía a la «organización armada» el papel de «vanguardia».
Por lo que respecta a la remodelación estructural y funcional de KAS para desdibujar la dependencia de ETA de las distintas organizaciones «sectoriales»,
Se desarrollaron dos procesos, denominados respectivamente «Karramarro/Congreso» y «Txinaurri/Hormiga».
En la página 119 de la sentencia también se expresa en el terreno «político» se encomendó a KAS la desestabilización social e institucional a través de las organizaciones de masas y de la ocupación por personas de especial confianza en los puestos principales de Herri Batasuna, controlando también los medios de comunicación del MNLV a fin de utilizarlo tanto en la estrategia de desestabilización como para mantener cohesionados al conjunto de personas que componían el colectivo de deportados y refugiados.
En el campo «económico» se encargó a KAS la confección de un proyecto de financiación para el sostenimiento de los miembros de la organización terrorista ETA, así como la cobertura de gastos de los individuos que de manera profesional, se dedicaban a «trabajar» a tiempo total o parcial en defensa de los intereses de la organización terrorista a cambio de la percepción de un sueldo, recibiendo éstos el nombre de «miembros liberados». Dicho plan financiero partía de la utilización de empresas «legales» del MLNV para su desarrollo.
Por lo que respecta a los objetivos «militares» se encargó a KAS el control del llamado «terrorismo de baja intensidad» para utilizarlo como complemento de la actividad de la «organización armada» de ETA, generando la estrategia de vasos comunicantes, garantizándose de ese modo el mantenimiento de forma constante de un ambiente de coacción e inestabilidad en la población, idónea para tratar de conseguir que por puro miedo, ésta impulsara al Gobierno Español a ceder a las pretensiones de la organización terrorista (entrenamiento y recluta de nuevos miembros). También se encargaba a KAS suministrar la necesaria información sobre potenciales objetivos de la «organización armada» de ETA.
El control de dichas estructuras financieras ejercido en última instancia por la «organización armada» a través de la «Koordinadora Abertzales Socialista» (KAS), colocando a la frente de las mismas a militantes cualificados de esta organización.
El mantenimiento de la estructura de la «Koordinadora Abertzale Socialista» que permitiera el desarrollo estratégico de ETA requirió la dedicación exclusiva de ciertas personas dedicadas a la gestión de su estructura, los llamados «liberados», personas que percibían una remuneración económica a través de diversas vías por sus servicios. (Pág. 132) En dicha página se menciona al recurrente como liberado con remuneración fija mensual y con cobertura de ciertos gastos personales.
En el apartado del factum referido al «Frente Mediático de ETA-KAS...» figura la mención del recurrente como Consejero de Orain, y portavoz de la coordinadora abertzale a partir del año 1.992, que en sus comunicaciones con el aparato político de ETA usaba el nombre orgánico de « Macarra ».
Para ello, se estudiaron sistemas de contacto directo entre la dirección política de ETA y la dirección del diario EGIN, manteniéndose también comunicaciones igualmente directas ente la organización terrorista y el Consejo de Administración de Orain, comunicaciones conocidas y sumidas plenamente por todos los miembros de dicho Consejo, si bien recibidas a través de uno de sus vocales, Pedro, responsable máximo de KAS y luego portavoz de dicha coordinadora.
En las páginas 210 y ss, del relato de hechos probados de la sentencia se analizan los documentos titulados «Infos sur Garikoitz 93/02», «Infos sur Garikoitz-Así 93/06», «Garikoitz 93/05», «Garikoitz-Ki 93/02 », que se trataba bien de informes del recurrente a la dirección de ETA, como de documentos que ésta remitía al recurrente
Respecto del grupo de comunicación ORAIN-EGIN, debemos transcribir lo que expresa la sentencia en las páginas 204-205: Así el grupo de comunicación ORAIN-EGIN hasta su intervención judicial, que se produjo en junio de 1.998 desarrollaba tres funciones:
1. Mantenía la cohesión interna y orientaba la actividad del «Movimiento Nacional de Liberación Vasco» magnificando los actos de la organización terrorista y justificándolos conforme a la ideología impuesta por ETA, de forma que marcaba la guía de la ortodoxia que fijaba la «vanguardia» de la organización criminal, representada por su brazo armado.
2. El «Frente mediático» servía también como instrumento de coacción e intimidación al servicio de todos los demás frentes de la organización terrorista, e iba dirigido los sectores de la población que no eran afines a la ideología impuesta por ETA. Los responsables del producto editorial difundían los comunicados de la organización, en los que se sostenía que las acciones violentas no constituían un objeto específico en si mismo. Su utilidad residía en pretender que España recibiera el mensaje de rechazo a la obstinada postura de sus gobernantes, de cerrazón a las pretensiones de la organización, y al final, cedieran y aceptaran la «alternativa» que se proponía. Pero para ETA era necesario que la noticia de sus macabras acciones se difundieran con finalidad didáctica, y llegara al conjunto de ciudadanos y a los poderes públicos a fin de que todos tomaran cabal conocimiento de la situación, y comprendieran que la paz y la tranquilidad era incompatible con el estado de opresión que sufría el país Vasco.
3. La tercera función del diario EGIN consistía en la presentación pública del ejercicio de la violencia como un fenómeno natural dentro del ámbito de la confrontación existente Había que difundir la «pedagogía de la violencia» par su general conocimiento, pedagogía esbozada en la publicación «Zutabe» de ETA nº 72, de septiembre de 1.995 intervenida con ocasión de un intento frustrado de asalto a un polvorín en la localidad francesa de La Rochelle por miembros de ETA el día 17 de noviembre de 1.9945, publicación en la que se valoraba los efectos del asesinato por la Banda terrorista del Concejal del Partido Popular D. Doroteo, en los términos siguientes:
Estas afirmaciones que se hacen en la sentencia, en su relato fáctico, permiten concluir que se cumplen los requisitos a que se refiere el motivo en cuanto al sustrato secundario-subjetivo, pues denotan una vinculación con ETA que se desprende de las fluidas comunicaciones que mantuvo con dicha organización, lo que demuestra la capacidad de ésta par el control político, económico y empresarial de ORAIN, así como la designación de sus responsables y recaudación de fondos para sostener el frente mediático de ETA.
Y, por otra parte la colaboración con dicha organización se pone de relieve mediante las funciones que el grupo de comunicación ORAIN-EGIN desarrollaba hasta su intervención judicial en junio de 1.998, y que figuran reseñadas en las páginas 204-205 de la sentencia, a que antes nos hemos referido. Por lo tanto se considera así cumplido el sustrato subjetivo del tipo penal aplicado al recurrente
CENTESIMO DECIMO.- El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 516.2 en relación con el art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), (no recogen el dolo), dado que este delito es de estructura dolosa castigándose actos conectados a la organización en cuanto tal, con conciencia de ayuda a banda armada, esto es que se tenga conciencia de que se está realizando actos de favorecimiento de los fines y actividades de la organización armada y quererlo; elemento subjetivo que no aparece acreditado y sobre el que la sentencia debería haber tenido una motivación reforzada en orden a la concurrencia del dolo del recurrente de servir a ETA, su disponibilidad con la banda armada y la conciencia a que a través de su relación con KAS y EKIN integrante de ETA.
El motivo en su planteamiento coincide con el motivo 13º del recurso interpuesto por Luis María y otros, dándose por reproducidas las consideraciones genéricas allí expuestas, y con referencia concreta, al recurrente ya hemos significado en el motivo precedente como en el relato fáctico se destacan (Pág. 119 y 120) los cometidos que ETA encomendó a KAS en el terreno "político", en el campo "económico", en cuanto a los objetivos militares", así como las otras funciones que el grupo de comunicación Orain -EGIN desarrolló hasta su intervención judicial- (Pág. 204-205).
Siendo así la sentencia (Pág. 168) considera a Pedro, liberado de la "Koordinadora Abertzale Socialista" como militante de los ASK, ya partir de 1992 portavoz de la coordinadora abertzale consejero de Orain, que en sus comunicaciones con el aparato político de ETA usaba el nombre orgánico de " Macarra ", lo que reitera en las Pág. 194 y 195 al afirmar que... " Jacobo, Presidente del Consejo de Administración de Orain SA, y Pedro, vocal del mismo, utilizando los nombres orgánicos de " Pitufo " y" Macarra " respectivamente como personas integradas en la organización terrorista ETA, daban puntual cuenta a la cúpula de su aparato político de las incidencias que se producían en esta mercantil, así como de los avatares por los que atravesaba el diario Egin, que constituía el frente mediático de ETA. Además, Pedro fue el portavoz y pleno representante de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), codirectora junto con ETA del frente de masas de la organización terrorista".
Del anterior relato fáctico pude deducirse de forma lógica y racional que el recurrente a través de sus cargos y funciones y esa puntual comunicación con el aparato político de ETA, asumía que estaba realizando actos que favorecían los fines y actividades de esa organización terrorista.
CENTESIMO DECIMO PRIMERO.- El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 516.2 en relación con el art. 515.2 (desde un punto de vista objetivo) dado que no es integración en banda armada ninguna acción que no aporte algo efectivamente a la preparación o ejecución de alguno de los actos terroristas, tal y como quedan definidos en el art. 571 CP . (LA LEY 3996/1995) y la propia sentencia nos dice que KAS no participa de actos/contribuciones causalmente relevantes y dolosos dirigidos a la actividad de la banda armada y más concretamente encaminados a la preparación o a la ejecución de alguno o algunos de los delitos -también específicos- cometidos o por cometer de manera organizada por el grupo armado ETA (homicidio, lesiones, detención ilegal, etc...), no estamos ante un supuesto en que se utilicen medios o se realice un acto destinado a crear una situación de grave inseguridad, temor social o la actuación de la paz pública para así subvertir el orden político establecido, y el acto cometido no reúne esa condición de idoneidad para el logro de los fines de ETA y no afecte a la seguridad y orden público.
El motivo coincide en su planteamiento con el motivo 14º del recurso interpuesto por Luis María y otros, por lo que procede dar por reproducido lo allí argumentado en orden a que es lo que vuelve ilícitas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, que debe entenderse por integrante o miembro activo, que por director de la banda o de cualquiera de sus grupos y como el resto de las personas que no intervienen activamente en la preparación y ejecución de delitos que constituyen el propósito criminal de la organización, ni ostentan posición de directores, sino que ocupando una posición subordinada, colaboran con la banda, podrían ser sancionados por el delito del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
Pues bien, en el caso examinado, ya hemos resaltado en los motivos precedentes cuales fueron las funciones que ETA encomendó a KAS en los distintos campos o ámbitos de su actuación, las funciones que desarrolló el grupo de comunicación de ORAIN y EGIN, y el papel del recurrente derivado de sus cargos y funciones -el propio recurso admite que solo en el caso de que pudiera identificarse a Pedro como Macarra, podríamos hablar de actos de colaboración; lo que es objeto de impugnación en el motivo undécimo-. Siendo así si su actuación debe ser considerada como de directivo, mero integrante o simple colaborador es lo que constituye el objeto del motivo siguiente
CENTESIMO DECIMO SEGUNDO.- El motivo noveno por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 516.1 en relación con el art. 515.2 por cuanto la sentencia condena al recurrente por un delito de integración en organización terrorista en calidad de dirigente en cuanto a su pertenencia a KAS, cuando de los hechos establecidos en ningún caso ha quedado acreditado que desarrolle funciones o tareas de decisión o mando requeridas en esa norma penal.
El motivo es coincidente en su fundamentación con el motivo 16 del recurso interpuesto por Luis María y otros, por lo que procede dar por reproducido lo allí argumentado en orden a qué debe entenderse por directivo.
En el caso presente es cierto que la sentencia considera a KAS en una posición subordinada a ETA, cuando afirma que KAS sirve de instrumento a la organización terrorista ETA para la actividad política y de dirigismo de masas a fin de mantener sus pretensiones amparadas por el brazo armado, y al folio 630 precisa que las otras partes de la organización terrorista ETA la conforman una pluralidad de personas "desarmadas", pero concertadas para realizar una actividad coordinada con las acciones violentas referidas, ejercidas por el Frente de Masas y el Frente Institucional de ETA, en la consecución de los mismos fines, personas relacionadas en régimen de jerarquía, bajo la última imposición de las decisiones del aparato político de ETA.
Ahora bien la posición de Pedro no es la de mero portavoz de KAS, sino de verdadero dirigente de dicha coordinadora y por ello, jefe de este grupo de ETA, que responde a las siglas KAS, tan de esta que codirige con ella el frente de masas de dicha organización (Pág. 620) siendo así podría ser considerado director en cuanto aun no participando en la preparación ni en la ejecución de los delitos de la banda si se ocupa de dirigir y coordinar con ETA un ámbito concreto de su actividad.
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CENTESIMO DECIMO TERCERO.- El motivo décimo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental ala integridad física y moral sin que en ningún caso pueda ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, del art. 15 del Texto Constitucional, en relación con los derechos a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) .
Se alega en el motivo que la sentencia utiliza para condenar las declaraciones de algunos de los procesados, obtenidas bajo torturas y malos tratos que además de denunciados, han dado lugar a la tramitación de procedimientos penales, la sentencia descalifica las denuncias presentadas y con el uso de tales declaraciones perjudica los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable también la presunción de inocencia que afecta a los propios denunciados y a otros procesados, pues esas declaraciones se han usado también para condenar a coimputados.
El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo general con el motivo séptimo del recurso interpuesto por Luis María y otros, dándose por reproducidas las consideraciones, también generales, allí expuestas, y debemos circunscribir el motivo a las torturas que atañen al recurrente Pedro y sobre el que se construye un razonamiento especifico.
Así se aduce que se aportaron a la causa como prueba documental en el momento de su interrogación, las diligencias abiertas en su Juzgado de Instrucción de Madrid por las torturas, procedimiento que consta en el Rollo de Sala, que el recurrente denuncio las torturas sufridas en las dependencias de la Guardia Civil ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6, en su primera comparecencia, indicando que esos hechos fueron denunciados ante el médico-forense que la afirmación de la sentencia en cuanto que las declaraciones de Pedro eran manifestaciones absurdas, adolece de falta de motivación y explicación de su razonamiento que el recurrente manifestó haber sido detenido cuatro veces y una sola vez denunció torturas, y sino lo hizo en los otros casos es porque no había sido torturado, aspecto que no ha sido valorado por el Tribunal.
El motivo deviene improsperable.
El tema de las torturas, en general, y del recurrente en particular, es analizado por la sentencia impugnada en el Fundamento Jurídico séptimo (Pág. 442 y ss.), en el que de forma detallada explica porqué no confiere credibilidad a las manifestaciones en tal sentido del recurrente analizando de manera, ciertamente exhaustiva su contenido y los posibles datos objetivos que pudieran derivarse de las mismas que avalen o desmientan la existencia de torturas. Y en este sentido no concede verosimilitud a lo dicho por Pedro en relación a la conducta del Medico Forense quien, según el propio recurrente lo había visitado diariamente durante su estancia en las dependencias de la Dirección General de la Guardia Civil. El Tribunal a quo no pone en duda la honorabilidad del facultativo sobre el que el recurrente vertió muy graves acusaciones, ni por éste se aporta dato o circunstancia objetiva alguna que pudiera avalar o corroborar su denuncia, por cuanto que denunciase los malos tratos, amenazas y vejaciones sufridas desde el mismo momento de sus detención, ocurrida el 20.2.2003, ante el Juez Central de Instrucción 6 en su primera declaración, reiterándole 15 días después ante el Juzgado de Instrucción de Colmenar Viejo por medio de letrado, y que las diligencias incoadas permanezcan aún abiertas, no supone que tal dato por sí solo acredite la veracidad de las alegaciones del recurrente máxime cuando aquella causa, como destaca la Sala de instancia, ha sido sobreseída repetidamente y como el Ministerio Fiscal hizo constar desde el 30.3.2005 no había existido actividad procesal alguna.
CENTESIMO DECIMO CUARTO.- El motivo undécimo en virtud del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del precepto constitucional en concreto la presunción de inocencia del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) .
Se plantea en el motivo la nula prueba de cargo para identificar a Pedro con Macarra, o lo que en definitiva viene a resultar lo mismo la falta de prueba de cargo para estimar una relación entre Pedro y la organización ETA.
La Sentencia considera que el citado sí utiliza tal nombre y que mantiene una constante comunicación con ETA, para lo cual valora el contenido de sus propias declaraciones y el contenido de los documentos que " Macarra " remitía a ETA y los que ésta le hacía llegar a aquél.
En cuanto al contenido de sus declaraciones, la Sentencia tiene en cuenta lo manifestado por el recurrente en dependencias policiales y como imputado ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6, a raíz de su detención, derivada de su presunta implicación en el sumario conocido como "Euskaldunon Egunkaria". Al hilo de una de sus impugnaciones, en el recurso se dice que estas declaraciones no fueron leídas en el acto del juicio oral y por ello no se sometieron a contradicción. Sin embargo, la declaración del recurrente en el acto del juicio oral versó sobre los mismos extremos, si bien para negar lo que en ellas dijo, que las declaraciones policial y sumarial citadas, por lo que se entiende que hubo el suficiente debate sobre su contenido.
En cualquier caso, lo que el recurrente declaró en dependencias policiales era de claro signo incriminatorio para sí mismo y para terceros, ya que admitió haber mantenido contactos con ETA en mas de veinte ocasiones, materializándose dichos contactos en envíos de diskettes con los textos encriptados mediante el programa "norton", utilizando nombres orgánicos para las personas y claves para las organizaciones, señalando que él mismo utilizaba el nombre de " Macarra ", que mas tarde cambió por el de Lourdes y Farsante . Sobre el objeto de tales contactos manifestó que consistían en tener informada a la dirección de ETA sobre la marcha de las reuniones del KAS Técnico y del seguimiento de los medios de comunicación, como Orain, al ser parte el manifestante del Consejo de Administración y del proceso de afianzamiento del medio de comunicación "Euskaldunon Egunkaria".
En el acto de la declaración la fuerza policial actuante le mostró diez documentos encautados a Benito, el 6 de agosto de 1993, que eran los siguientes: " Macarra 93/02", " Macarra 93/03", " Macarra 93/04", " Macarra 93/05", " Macarra -ari 93/02", " Macarra -ari 93/03", " Macarra -ari 93/03-II", " Macarra -ari 93/03-III", " Macarra -ari 93/04" y " Macarra -ari 93/06" y Pedro los reconoció como suyos.
Posteriormente en su declaración como imputado ante el Juzgado Central de Instrucción número 6, manifestó haber sido objeto de malos tratos en dependencias policiales, de manera que no ratificó el contenido de las declaraciones prestadas. Así, negó que en su calidad de Consejero Delegado de Orain, tuviera informada a ETA sobre la marcha del KAS Técnico y del seguimiento de los medios de comunicación, así como que utilizara el nombre orgánico de " Macarra "; si bien cuando finalmente se le preguntó qué partes de su declaración eran ciertas o no, su respuesta fue que eran ciertas en su contenido todas las partes de la declaración, salvo lo referente a nombres orgánicos.
En el acto del juicio oral, el acusado mantuvo haber sido militante de KAS, presentándose como su portavoz a partir de 1992; negó cualquier relación entre KAS y ETA y afirmó que resultaba incompatible ser militante de ambas organizaciones; que no había informado a ETA sobre KAS; reconoció haber formado parte del Consejo de Administración de ORAIN, S.A., si bien negó haber informado a ETA de las vicisitudes de tal entidad, siendo su única participación en el mencionado Consejo la de hacer propuestas sobre la creación de nuevos programas en la radio EGIN-IRRATIA o en el diario EGIN, propiciando el uso del euskera.
Partiendo de los datos manifestados por el recurrente en todas sus declaraciones, el Tribunal de instancia considera que existen elementos suficientes para considerar que él es " Macarra ", teniendo en cuenta el contenido de sus declaraciones y el contenido de los documentos " Macarra " (enviados por éste al aparato político de ETA) y " Macarra "-ari (remitidos a " Macarra " por el aparato político de ETA). Es decir, la Sala de instancia no se limita a declarar que lo es por el simple contenido de lo declarado por él, dadas las contradicciones en las que incurre el recurrente sino que además acude al contenido de la prueba documental obrante en la causa.
En el recurso se dice que estos documentos no pueden ser tenidos como medio de prueba, ya que constan en otro procedimiento (Diligencias Previas 75/89), no se sometieron a contradicción en el acto de la vista y sólo fueron sometidas a contradicción aquellas fotocopias, en algunos casos traducciones, aportadas por los miembros de la Guardia Civil y de la UCI, como anexos a sus informes policiales. Sin embargo, la cuestión queda resuelta a la vista de lo que declara la misma Sentencia de instancia, que respecto a estos documentos indica que (págs. 761 y 762):
"Como dijimos, dichos documentos se ocuparon a Benito tras su detención, como ya dijimos antes, y los originales obran en las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, traídos a esta causa a petición de las defensas, apareciendo en la Pieza Principal solo fotocopias de los mismos en idioma euskera. Pero durante el desarrollo de la prueba documental practicada en juicio, dichas traducciones fueron supervisadas por los Sres. intérpretes del Tribunal, que los ratificaron o rectificaron, obrando todas las traducciones de los documentos " Macarra " unidas al acta relativa a la sesión nº 175 del juicio, celebrada en la mañana del día 24 de enero de 2007, y siendo todas ellas objeto de lectura frente a las airadas protestas de las defensas."
Pues bien, la sentencia reseña el contenido de tales documentos de manera expresa y lo analiza para llegar a la conclusión de que de ellos se derivan una serie de circunstancias que sólo concurren en el recurrente.
Así, del contenido de los documentos " Macarra 93/05", " Macarra 93/02" y " Macarra 93/04", obtiene la inferencia lógica de que la persona que ostentaba dicho nombre ponía en conocimiento de ETA una serie de vicisitudes relativas a ORAIN, S.A., como eran las ventas del diario EGIN, los problemas internos de ORAIN, S.A. y el traspaso de bienes a ARDATZA, S.A., las discrepancias entre accionistas sobre las operaciones negociales entre ambas entidades o la necesidad de instalar el "modem" en el despacho del director de EGIN, al que ya nos hemos referido en esta resolución.
Del contenido de estos documentos la Sala a quo deduce que " Macarra " debía ser miembro del Consejo de Administración de ORAIN, S.A. en el año 1993, pues las noticias que suministraba no podían estar al alcance de cualquiera, con lo que el círculo de usuarios del nombre orgánico de " Macarra " se reduce a seis personas, las que por aquellas fechas formaban parte de dicho Consejo de Administración: Jacobo, Severiano, Cirilo, Hermenegildo y Pedro .
En el recurso se dice que tal información también podía estar en manos de los trabajadores del periódico o de los accionistas que acudieron a las juntas. Sin embargo, la conclusión del Tribunal de instancia no se considera irracional dada la cantidad y precisión de la información que se aporta en los escritos, y la relevancia que alguna de ella posee como es todo lo relativo a la operación de descapitalización de ORAIN, S.A. o la necesidad de instalar el "modem" citado en el despacho del director. Tal cantidad de información y con ese contenido no parece que pueda estar al alcance de cualquier trabajador o accionista de la entidad, sino que es propia de alguien que tiene posibilidad de conocer de primera mano la situación de la empresa y además tiene capacidad de hacer propuestas sobre ella y tomar decisiones al respecto; esto es, es propia de los administradores de la entidad.
Acotado el número de personas posibles la Sala de instancia deduce que el recurrente es " Macarra " porque en él concurren otros elementos diferenciadores como son los siguientes. " Macarra ", además de lo expuesto, daba también cuenta a los responsable del aparato político de ETA de las vicisitudes del diario en euskera, "Euskaldun Egunkaria", como se desprende del documento " Macarra 93/05". En el documento denominado " Macarra 92/02", se dirige al aparato político de ETA, para informarle en esta ocasión sobre la fecha de presentación de los compromisos adoptados por las organizaciones de KAS, señalando que "Los compromisos adoptados sobre los informes de las organizaciones son los siguientes: el 15 de febrero, A-2 (Eguizan) presentará el suyo; el de marzo, A-1 (ASK); el 125 de marzo, A-4 (Jarrai); y a finales de marzo, A-5 (al sindicato LAB)." Y al valorar el documento " Macarra 93/04", la Sala considera que tal persona informaba a ETA acerca del desarrollo de los actos celebrados por KAS en Bilbao, el día 27 de marzo de 1.993, y de las reuniones tanto políticas como judiciales producidas a raíz del referido acto. De ello la Sentencia deduce que " Macarra " debía ser un miembro relevante de KAS, ya que muestra un alto grado de conocimiento de tal organización.
Pues bien, la Sentencia confronta estos datos con el hecho de que el recurrente reconoció en sus declaraciones que participó en la gestión del proyecto "Euskaldunon Egunkaria" y que era portavoz de KAS; así como con el hecho de que estuvo presente en el acto celebrado el día 27 de marzo de 1.993
En el recurso no se niegan las conclusiones que la Sentencia extrae de los documentos pero afirma que las circunstancias descritas no concurren en el recurrente. Respecto a su participación en el proyecto "Euskaldunon Egunkaria", señala que sus declaraciones ante el Juzgado Central de Instrucción número 6 no fueron sometidas a contradicción, cuestión que ya ha sido resuelta; y que mediante esta afirmación el Tribunal excede de sus competencias ya que la relación con el periódico en euskera compete a otro Tribunal. Sin embargo, en este caso, la Sala de instancia se limita a recoger un hecho que el recurrente reconoce sin perjuicio de que la determinación de si la participación en tal proyecto sea o no punible corresponda a otro Tribunal.
Además, niega que el recurrente participara en el acto de KAS que señala la Sentencia, pero se limita a decir que no lo hizo y que ello resulta acreditado en la causa; si bien lo que es incuestionable es que " Macarra " debía ser un miembro relevante de KAS y el recurrente lo es.
Y en el documento " Macarra -ari 93/02", el aparato político de ETA se dirigía al citado y le hacía comentarios sobre algunos temas que " Macarra " mencionaba en su última comunicación, concretamente sobre propuestas referidas a la radio y qué clase de fórmula radiofónica había que ofrecer. Pues bien, el recurrente declaró en el juicio oral que su participación en el Consejo de Administración de ORAIN, S.A. consistía en realizar propuestas sobre la creación de nuevos programas en la radio "Egin Irratia" y artículos en el diario EGIN, propiciando el uso del euskera.
Por tanto, todas las circunstancias extraídas del contenido de los documentos acerca de " Macarra ", concurrían exclusivamente en la persona de Pedro, por lo que debe concluirse lógicamente como hizo el Tribunal de instancia que era la persona que utilizaba el nombre orgánico de « Macarra », y bajo tal seudónimo dirigía a ETA y recibía de ETA las comunicaciones a que se refiere la sentencia. Ello es fruto de la valoración de una serie de indicios acreditados, de manera racional y razonable en un sentido que no es contrario a las reglas de la lógica y la experiencia.
En conclusión, el motivo debe desestimarse
CENTESIMO DECIMO QUINTO.- El motivo duodécimo con base procesal en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por resultar infringidos los arts. 74 (LA LEY 3996/1995) y 310 apartados B), C) y D) del CP. (LA LEY 3996/1995) (art. 350 bis B, C, D del CP. 1973) al haberse condenado al recurrente como autor de un delito continuado de falseamiento de la contabilidad. Asimismo se ha infringido la Ley por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 130.5 (LA LEY 3996/1995) y 131 CP . (LA LEY 3996/1995)
El motivo coincide con los motivos 16 y 17 del recurso interpuesto por Jacobo y Severiano, y el 22 de Guillermo y otros, por lo que para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo allí argumentado en orden a su desestimación, añadiendo solo en relación a este recurrente que en los hechos probados, cuyo contenido ha de respetarse dala la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882), y se le señala como consejero de Orain, desde 1992, liberado de KAS, militante de las ASK y a partir de 1992, portavoz de la coordinadora abertzale y que en sus comunicaciones con el apartado político de ETA, usaba el nombre orgánico de " Macarra ! (Pág. 168), y que y que "en definitiva los nombres del Consejero de Administración de Orain. S.A., Jacobo, Presidente de dicho Consejo, y Pedro, vocal del mismo, utilizando los nombres orgánicos de " Pitufo " y" Macarra " respectivamente como personas integradas en la organización terrorista ETA, daban puntual cuenta a la cúpula de su aparato político de las incidencias que se producían en esta mercantil, así como de los avatares por los que atravesaba el diario Egin, que constituía el frente mediático de ETA" (Pág. 194).
Esta posición del recurrente en Orain y el dar cuenta a la cúpula del aparato político de ETA de las incidencias que se producían en dicha mercantil, permiten considerar que la deducción de la Sala de que conocía la llevanza de distintas contabilidades y asumía esta manera de proceder con las finalidades que se señalan en la sentencia es lógica y racional.
CENTESIMO DECIMO SEXTO.- El motivo decimotercero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ., en relación al delito continuado de falseamiento de la contabilidad tipificado en el art. 310 b), c) y d) en relación al art. 74 CP . (LA LEY 3996/1995)
Alega en síntesis que en relato fáctico la sentencia alude a anotaciones contables no regulares derivadas de la suscripción de contrato con pacto de reto en el año 1993 entre Orain SA y Ardatza SA, y de su renuncia y de irregularidades por llevar contabilidades varias en diversos años que no acaban de ser concretados, y sin embargo en los Fundamentos de Derecho (Pág. 641 y ss.), al referirse en concreto a este delito que individualiza las personas concretas que considera autores y constriñe el delito a los años 1995 a 1999, pero como la única prueba que sustenta tales acusaciones está constreñida por el informe de los peritos de la agencia tributaria de 20.7.99, que fue elaborado con los datos encontrados en el ordenador Hewlette Packard Vectra, ocupado en la mesa de Montserrat, -que según las acusaciones contenía las contabilidades en cuestión- y como dicho ordenador no estuvo a disposición de la Sala, no existe por lo que no puede otorgarse valor alguno a aquel informe que se refiere a sus contenidos. La conclusión obvia es la inexistencia de prueba alguna sobre las diversas contabilidades de Orain y en Ardatza.
El motivo resulta coincidente con el motivo octavo del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros -y el motivo 21 del recurso de Guillermo y otros- por lo que nos remitimos a lo allí argumentado para desestimar el motivo, debiendo sólo añadirse que el perito pericial nº NUM025, autor del informe manifestó en el juicio oral que el material utilizado de cara a la contabilidad era lo que contenía aquel ordenador, y con base al mismo confeccionaron los peritos el informe de 20.7.99, por lo que no parece lógico ni razonable duda de la existencia de ese ordenador y sobre todo, de la coincidencia de datos entre lo que aquél contenía y lo reflejado por los peritos en su informe Lo contrario -como declaró el Ministerio Fiscal- suscitar una duda al respecto, supondría una sospecha de falta de objetividad de los peritos que no tiene base alguna en que se sustentase
CENTESIMO DECIMO SEPTIMO.- El motivo decimocuarto en virtud del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 310 CP (LA LEY 3996/1995), en cuanto a la responsabilidad de los miembros del consejo de Administración por su sola condición de Consejeros.
El motivo coincide con el articulado en decimonoveno lugar por Jacobo y Severiano, y el noveno de Juan Enrique y otros, y el 22 de Guillermo y otros, por lo que nos remitimos a lo allí argumentado para su desestimación, añadiendo que en relación a este recurrente la sentencia, que su autoría deriva en tratarse -junto con otros acusados- de las personas encargadas del control de la empresa Orain y por ello le competía conocer y decidir sobre su situación.
CENTESIMO DECIMO OCTAVO.- El motivo decimoquinto al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 257 CP (LA LEY 3996/1995), que penaliza las insolvencias punibles, en su caso, por no aplicación del art. 113 CP . vigente en el año 1993, dado que el delito no existió y de existir estaría prescrito.
El motivo coincide literalmente en su planteamiento como en su desarrollo con el motivo séptimo del recurso articulado por Salutregui y otros, por lo que a las razones allí expuestas nos remitimos para su desestimación.
RECURSO INTERPUESTO POR Gervasio, Fulgencio, Bernabe, Nicanor, Carlos Daniel, Mateo Luis Angel, Onesimo Bernardo Y Mariola
CENTESIMO DECIMO NOVENO.- El motivo primero se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECrim (LA LEY 1/1882) . al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, incurriendo en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del inciso quinto del art. 576.2 CP (LA LEY 3996/1995), deducido en el apartado segundo del escrito de conclusiones.
Así mismo, y al amparo de lo previsto en el art. 163 CE (LA LEY 2500/1978) . art. 35.2 LOTC (LA LEY 2383/1979) y art. 5.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985), interesa de esta Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 576.2 CP (LA LEY 3996/1995), inciso quinto, precepto en el que se entiende incardinadas las conductas de colaboración con organización terrorista que son objeto de condena en la sentencia que se recurre
El motivo es idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, por lo que nos remitimos a los argumentos allí expuestos en orden a su improcedencia.
CENTESIMO VIGESIMO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) .) en relación con el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) . referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) . relativo a la motivación de las sentencias, por cuanto la sentencia de instancia ha discriminado de forma indebida e irrazonable la prueba de descargo ofrecida, ya que ha ignorado y no se ha valorado las pruebas documental y testifical propuestas y practicadas en la vista oral a instancias de las defensas, alegando que la primera fue renunciada, y en la segunda se daba una palmaria afinidad ideológica, organizativa y sentimental por parte de los testigos.
Coincidiendo con el motivo tercero del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo allí expuesto para su desestimación.
CENTESIMO VIGESIMO PRIMERO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ., en relación con el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) . referente a la interdicción de la discriminación por motivos de opinión, por cuanto la sentencia ha discriminado de forma indebida e irrazonable la prueba testifical de descargo ofrecida por la defensa, ya que ha ignorado y no ha valorado la declaración de 205 testigos con el argumento global y conjunto para todos ellos de que se daba una palmaria afinidad ideológica con los motivos.
El motivo se corresponde en su planteamiento y desarrollo con el segundo de los motivos del recurso interpuesto por Luis María y otros, de forma que se reiteran las razones expuestas en orden a su desestimación.
CENTESIMO VIGESIMO SEGUNDO.- El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración de precepto constitucional, en concreto, del derecho al secreto de comunicaciones del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) en relación a las intervenciones telefónicas realizadas sobre el teléfono 943.27.55.61, así como todas las prorrogas decretadas sucesivamente para proseguir con la injerencia, son constitucionalmente ilícitas y, en consecuencia debe de citarse su nulidad (art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) así como la de todas aquellas pruebas que estén en conexión de antijuricidad, por cuanto adolecer de defectos de motivación, por carecer de presupuesto material habilitante para adoptar la medida; por ausencia de control judicial en la adopción, ejecución y posteriores prórrogas y por incorrección jurídica de su autorización. Falta de motivación que trae consigo, asimismo, la vulneración de los principios de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad exigidos en la misma materia que conllevan la nulidad e ilicitud-radical e insubsanable- de la intervención. Asumimos concurren vicios de legalidad ordinaria.
El motivo coincide con el subapartado 1 del motivo segundo del recurso interpuesto por Saturnino y a él nos remitimos para su desestimación.
CENTESIMO VIGESIMO TERCERO.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración de derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) cuando se hace referencia a la denominada prueba de peritos de inteligencia.
Se alega que la Sala admitió en la vista oral la práctica de una prueba que se denominó pericial, realizada en las personas de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, que habían realizado informes durante la estimación de la causa. La ratificación de dichos informes, que no eran otra cosa que atestados policiales, se realizó además de forma conjunta entre los agentes que comparecieron, llegando a ratificar informes personas que no los habían suscrito. De esta forma se perjudicó incluso la posibilidad de que como testigos, los agentes que habían suscrito esos atestados, pudieran ratificarse en los mismos.
El motivo es coincidente con el motivo cuarto formulado por la representación procesal de Juan Enrique y otros, siendo idéntico el planteamiento del motivo y su desarrollo, de forma que las razones expuestas se reiteran en el presente en orden a su reestimación.
CENTESIMO VIGESIMO CUARTO.- El motivo sexto se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . por cuanto que la sentencia recurrida ha otorgado valor de prueba documental a toda una serie de documentos, a pesar de adolecer de defectos que los invalidan.
El motivo coincide literalmente con el motivo segundo del recurso planteado por Juan Enrique y otros, siendo idéntico en su planteamiento y desarrollo, por lo que para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo allí expuesto en orden a su desestimación.
CENTESIMO VIGESIMO QUINTO.- El motivo séptimo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) . y a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . cuando se hace referencia a un registro efectuado en la c/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003 DE Bilbao.
Se argumenta en el motivo que la Sala utiliza determinados elementos probatorios que se dice intervenidos a raíz del registro efectuado en la c/ DIRECCION001 NUM002 . NUM003 de Bilbao, pero dicho registro se llevó a cabo en un procedimiento diferente referido a otras personas, no consta el auto habilitante del mismo ni tampoco se han unido a la causa los efectos incautados, en concreto un ordenador; de forma que lo que se dice como ocupado en el registro no puede ser utilizado en el presente procedimiento como prueba porque su uso perjudica derechos fundamentales.
El motivo que afecta al recurrente Carlos Daniel es coincidente en su planteamiento y desarrollo con el sexto del recurso interpuesto por Luis María y otros, al que nos remitimos en aras a la brevedad.
CENTESIMO VIGESIMO SEXTO.- El motivo octavo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . cuanto la sentencia hace referencia a un supuesto documento denominado "Proyecto Udaletxe ".
Se dice que la sentencia afirma en los hechos probados que existe un documento denominado "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe " que contiene un sistema de financiación de ETA. Este documento no existe en la causa y no ha sido aportado ni en la instrucción ni en la vista oral y menos sometido a los principios de inmediación, oralidad y contradicción en la Vista. Esto perjudica al derecho a la presunción de inocencia pues se tiene como probada su existencia sin elemento de prueba alguno aportado con las debidas garantías y se utiliza como soporte fundamental para sostener las condenas de muchos de los procesados en la presente causa. Y en segundo lugar, cuando se hace referencia a este supuesto documento, la Sala sentenciadora le atribuye unos contenidos y le da una interpretación que no se atiene ni al propio texto que la Sala considera existente ni a los elementos que cita como relacionados con el mismo. Los argumentos de la Sala son ilógicos, faltos de un razonamiento natural y normal y se aparta de cualquier interpretación habitual, perjudicando al derecho a la tutela judicial efectiva en la expresión de la falta de razonabilidad de la sentencia.
El motivo es coincidente con el motivo quinto de los formulados en el recurso de Juan Enrique y otros, siendo idéntico en su planteamiento y desarrollo, de forma que las razones expuestas en aquel se reiteran para evitar innecesarias repeticiones en orden a su desestimación.
CENTESIMO VIGESIMO SEPTIMO.- El motivo noveno al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .
El motivo es articulado en nombre de Mateo Bernabe, Nicanor, Onesimo Luis Angel, Carlos Daniel, Bernardo y Mariola, y pretende que se supriman y rectifiquen afirmaciones de hecho que se contienen en la sentencia. En los casos, debido a que tales afirmaciones se realizan sin el soporte de una misma actividad probatoria llevada a cabo con estricta observancia de las garantías constitucionales y procesales que sea de cargo o significación incriminatoria. En otros casos, debido a que aún existiendo la mínima actividad probatoria exigida, se evidencia la ausencia de racionalidad en la valoración de los medios de prueba.
Considera que no hay prueba de cargo racionalmente valorada que determine la vinculación de la Fundación Joxemi Zumalabe con ETA, así como la relación de los recurrentes citados con tal organización.
1. En relación con este punto, la Sentencia considera que ETA contaba con un "proyecto de desobediencia civil", concebido como una forma de enfrentamiento directo y continuo con el Estado Español y como una forma de lucha complementaria a la lucha armada, creando espacios de contrapoder para alterar gravemente la paz social y subvertir el orden constitucional con el fin de lograr la autodeterminación y la independencia del País Vasco, siguiendo la línea estratégica marcada por la organización terrorista. De tal modo que los integrantes de la Fundación Joxemi Zumalabe actuaron en este ámbito de la desobediencia civil, en consonancia y coordinación con ETA, lo que se pone especialmente de manifiesto a través de los documentos elaborados por ellos como son el documento "Pitzu Euskal Herría" y la "Guida" ("Guía de los movimientos populares en el País Vasco"), mediante los cuales se difundió y puso en práctica la indicada "desobediencia civil", con el fin de coadyuvar a la obtención de los fines de la organización terrorista.
2. En el motivo del recurso se pone de manifiesto, a través de una extensa argumentación, la falta de prueba que acredite esta relación con ETA y la errónea interpretación de los elementos que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta para obtener su conclusión. Sin embargo, pese al esfuerzo alegatorio del recurso, lo cierto es que sí cabe establecer algunos nexos entre la Fundación en sí y entre alguno de sus integrantes con ETA (cuestión distinta será determinar si tal conexión llega hasta el punto de considerar que la Fundación actuaba en coordinación o al servicio de la misma y si lo hacían todos sus integrantes). En tal sentido, como vínculos de conexión, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, cabe establecer los siguientes, que son fruto de una valoración racional y ponderada de la prueba practicada por el Tribunal de instancia:
1 La Fundación desarrollaba su labor en un inmueble en el que también estaban ubicadas las empresas APIKA, S.A. y ANTZA, S.A.; estando ambas relacionadas en el documento "Reunión de responsables del Proyecto Udaletxe ".
2 La Fundación adquirió su sede de ANTZA S.A.L. y ZERUKO ANGIA S.A.L., cuando estas sociedades habían adquirido dicho inmueble a APIKA, S.A., mercantil reflejada en el documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe " de ETA, incluida como Orain y Egin, en el apartado de "Restos de empresas".
3 El patronato de la Fundación Joxemi Zumalabe estaba presidido por Bernabe, presidente del Consejo de Administración de ARDATZA S.A. y que participó en la descapitalización de ORAIN S.A. Sobre este particular ya se ha indicado la relación de ambas entidades con ETA y la finalidad de las operaciones mercantiles que supusieron tal descapitalización.
4 De dicho Patronato formaba parte Carlos Daniel, director de la revista "Ezpala". Pese a que en el recurso se señala que tal publicación no tiene relación con KAS, sin embargo ello no es del todo cierto ya que al resolver los recursos de Guillermo, Secundino e Alonso, todos ellos responsables de la tesorería y finanzas de KAS, se han puesto de manifiesto las cantidades que abonaron a la revista, lo que determina cierta dependencia económica respecto de tal entidad.
5 Por parte de Mateo se elaboró el documento "Pitzu Euskal Herría", en el que se describían las bases para el desarrollo de la campaña de desobediencia civil, con el fin de lograr una total ruptura con España y sus instituciones.
6 Con ocasión de la detención de Ricardo el 9 de marzo de 1999 en París, se le intervino un documento titulado "Pitzu Euskal Herria".
7 En el documento denominado "Kronika 2", también intervenido a Ricardo, se habla de una reunión con un grupo de personas del "colectivo Santi Brouard" en la que estuvo presente " Bola " (como veremos posteriormente es lógico colegir que esta persona es Mateo y se dice que "tienen dos trabajitos para pasarlos a las organizaciones de la Izquierda Abertzale uno organizativo, y el otro referente a la desobediencia. De nuestra parte se les hizo la valoración de estos dos últimos años".
8 El documento titulado "Pitzu Euskal Herria" fue objeto de debate en el seno de la Fundación y resultó modificado por parte de sus integrantes, como luego veremos.
9 Un ejemplar de tal documento, con igual contenido que el hallado a Ricardo, y un segundo ejemplar del mismo con anotaciones manuscritas fueron encontrados en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la sede de la Fundación Joxemi Zumalabe
10 La Fundación elaboró la llamada "Guida", labor en la que participó Secundino, condenado en la presente causa y considerado como máximo responsable de tesorería de KAS. Este hecho no se niega en el recurso, pero se alega que fue consecuencia del encargo de un trabajo absolutamente lícito.
11 En el documento titulado "Kronika", también intervenido con ocasión de la detención de Ricardo, se contiene una referencia expresa a la Fundación Joxemi Zumalabe y a la Guía de los movimientos populares.
12 En el seno de la Fundación se celebraron reuniones de su Patronato en las que se trató acerca de la desobediencia civil. Ello resulta acreditado por el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su sede en la que se intervinieron Actas de reuniones del Patronato celebradas los días 27 de diciembre de 1996, 31 de enero de 1997, 13 de junio de 1997, 21 de octubre de 1997 y 13 de marzo de 1998, en las que se habla sobre unas "jornadas de desobediencia civil". En el recurso se dice que las actas se refieren a una única jornada celebrada el día 19 de abril de 1997, si bien ello carece de sentido ya que 3 de las cinco reuniones son posteriores a tal fecha.
13 La "desobediencia civil" como método de acción política y de lucha y enfrentamiento con el Estado se tuvo en cuenta por parte de ETA desde 1995, tal y como se deduce del informe policial "Sobre el proyecto de desobediencia de ETA KAS y ETA- EKIN, y su puesta en práctica por la Fundación Joxemi Zumalabe el organismo Autodeterminazioren Biltzarrak y la plataforma Bari Euskal Herriari" (folios 14.517 a 14.582, del Tomo 50, de la Pieza EKIN).
14 En el documento "Kronika 2", se habla de "Ezpala", incluyendo propuestas sobre la periodicidad de la publicación y su contenido y se indica literalmente "hemos hablado con nuestra gente de Ezpala. Como la decisión es nuestra, nosotros lo vemos claro".
Partiendo de estos datos, de los que deriva una cierta conexión de la Fundación con KAS y ETA, hemos de determinar si la conclusión de la Sentencia de instancia, respecto a las conductas individualmente atribuidas a cada uno de los integrantes de la Fundación que han resultado condenados, es racional y lógica. Ello en la medida en que aún partiendo de la existencia de nexos de conexión entre la Fundación y las organizaciones citadas, tales nexos no son suficientes para considerar que todos los integrantes de la Fundación, es decir, todos aquellos que desarrollaban una labor en su seno, pudieran haber actuado en coordinación o al servicio de ETA. Sólo en la medida en que quepa individualizar una conducta o una serie de conductas (aspecto sobre el que versará el contenido de esta resolución en relación con este motivo) y además sea posible establecer una voluntad de actuar en coordinación o al servicio de ETA (aspecto sobre el que versará la resolución del motivo siguiente del recurso), podremos entender que existe una conducta acreditada, tanto el punto de vista objetivo como subjetivo, y atribuible a un recurrente en concreto de actuar al servicio o en colaboración con ETA en el ámbito de la actividad general que desarrolló la Fundación.
Por tanto, es preciso determinar, en primer lugar y en relación a cada acusado, si efectivamente ha resultado acreditada la realización de una actividad o actividades concretas, en los términos que señala la Sentencia de instancia.
3. Comenzando por Mateo se considera acreditado que es el autor del documento "Pitzu Euskal Herria", ya que así lo reconoció el propio acusado. En tal escrito se decía lo siguiente
"No hay que despreciar la lucha institucional, pero tiene que ir íntimamente ligada a la lucha de masas. Puede que en ciertos momentos una lucha institucional bien concebida tome más protagonismo que la de masas, y que esta se supedite a la anterior, pero es peligroso dejar todos los huevos en la misma cesta. ".
"... Tenemos que ir conformando un contrapoder popular desde las bases, para que núcleos cada vez mayores de población rechacen política neoliberal desde la Resistencia Cívica, para que la Autodeterminación se llene de contenido desde la cotidianidad, desde la práctica diaria de una nueva cultura progresista, para que los acuerdos progresistas del Pacto de Lizarra sean irreversibles. ".
"... La cuestión es ir creando un Espíritu ilegal en la gente para avanzar escalonadamente a mayores cotas de desobediencia y de contrapoder. Es crear una Red de Resistencia que se configure como el colchón social de nuestra estrategia desobediente"
"Es un proyecto de lucha que pretende crear una ideología rupturista en lo personal forzando la insumisión colectiva al Estado y su modelo a través de la Desobediencia Civil (DC), sin renunciar a otros actos de masas. "
"...Una estrategia que se plantea, a la vez, acciones de desobediencia de avanzada como la punta de lanza de este nuevo movimiento emergente Si hemos sido capaces de desbordar al estado con la acción guerrillera armada, porqué no volverles locos con acciones desobedientes, para que no pudiéndonos acusar de nada, les rompamos los morros en su propia legalidad. Tiene que ser una guerra de guerrillas de la inteligencia que con ataques relámpagos subvierta el orden constitucional..."
La Sentencia también declara acreditado que fue este recurrente quién hizo llegar el documento a la dirección de ETA. En el recurso se dice que este hecho carece de prueba y que además la Sentencia se contradice en relación con este dato, ya que en la página 288 señala que "llegó a poder de la dirección de ETA, a través de reuniones mantenidas entre el aparato político de la organización con personas no identificadas del colectivo "Santi Brouard Taldea", entre los que se encontraba Mateo ", mientras que en la página 300 indica que " Mateo se encargó de hacer llegar su documento al aparato político de la organización, tras una reunión que mantuvo con un miembro del colectivo Santi Brouard, no identificado, para su fiscalización por ETA". Al respecto cabe señalar que es indiferente que el recurrente lo entregara personalmente a la dirección de ETA o lo entregara a un tercero para que lo hiciera llegar a tal dirección, ya que lo cierto es que el documento se halló en poder de Ricardo cuando resultó detenido. Y a ello debe añadirse el dato determinante de que en un documento incautado a éste (documento denominado "Kronika 2"), se habla de una reunión con un grupo de personas del "colectivo Santi Brouard" en la que estuvo presente " Bola " y se dice que "tienen dos trabajitos para pasarlos a las organizaciones de la Izquierda Abertzale uno organizativo, y el otro referente a la desobediencia. De nuestra parte se les hizo la valoración de estos dos últimos años". Pues bien, el recurrente manifestó que a él se le conocía por el nombre de " Bola ".
Por tanto, el recurrente elabora un documento sobre le "desobediencia civil", que mantiene postulados claramente cercanos a la concepción que ETA tiene respecto de esa desobediencia, como método de lucha y enfrentamiento con el Estado; ese documento es hallado en poder de un dirigente de la citada organización; y también en poder de tal dirigente se halla otro documento, en el que se relata el contenido de una reunión en la que el recurrente estuvo presente y se hace referencia a un " trabajito", que él junto con un grupo de personas tiene pendiente de elaborar, así como que ese "trabajito" es "referente a la desobediencia". Por tanto, no es ilógico o irracional declarar probado, como hace la Sentencia de instancia, que Mateo elaboró el documento y se encargó de hacerlo llegar al aparato político de la organización para su fiscalización por parte de ETA.
En consecuencia, en relación con este recurrente cabe tener por lógicas las afirmaciones fácticas que la Sentencia contiene por ser fruto de una valoración racional de las pruebas practicadas.
4. En segundo lugar, respecto a Bernabe se declara probado que era el Presidente del Patronato de la Fundación, hecho que no es discutido sino admitido por el mismo recurrente Se considera que fue sometido a su criterio el contenido del documento "Pitzu Euskal Herria", confeccionado por Mateo y que participó en su modificación.
La intervención en la modificación del documento citado es una actividad que la Sentencia no sólo atribuye a este recurrente sino a otros. Concretamente en los hechos probados (página 289 de la Sentencia) se señala que fue "objeto de revisiones y correcciones por parte del Presidente de dicha Fundación, Bernabe, y de sus vocales Nicanor, Carlos Daniel, Onesimo y Luis Angel antes de su presentación pública desde la Fundación, contando para ello con la asidua actividad de los acusados Bernardo y Mariola ".
La resolución recurrida indica que tal modificación se debió a que "el documento "Pitzu Euskal Herria" se caracterizaba por su extremo radicalismo, pues en él se hablaba de la "lucha armada", de la complementariedad entre las distintas formas de "lucha", de subvertir el orden Constitucional y crear espacios de contrapoder con la conjunción de todas ellas, etc. Tal circunstancia hizo que los responsables de la Fundación, teniendo en cuenta que los destinatarios de los mensajes plasmados en dicho documento eran los componentes de todo el espectro de la Izquierda Abertzale aglutinados en organismos constitutivo del movimiento popular, de los que solo una mínima parte comulgaban con esos postulados, y temiendo por ello que la difusión del documento "Pitzu Euskal Herria" pudiera obtener un resultado contrario al pretendido por la organización ETA, decidieron "suavizarlo", eliminando de su contexto la referencia a la "lucha armada" y al objetivo de subvertir el orden Constitucional, a fin de que pudiera ser asumido por las organizaciones del Movimiento Popular".
Para entender que estos hechos resultan acreditados la Sala de instancia se basa en el mismo hecho del hallazgo en la sede de la Fundación de un documento "Pitzu Euskal Herria" con anotaciones manuscritas y en el contenido de una serie de conversaciones telefónicas, que según la Sentencia son las siguientes (páginas 290 y siguientes):
"El día 26 de abril de 1999 se produjo una conversación telefónica desde el aparato instalado en la Fundación Joxemi Zumalabe en la que dialogaron el acusado Bernardo y un colaborador de dicha entidad, acerca de un manifiesto que el primero de los referidos había enviado a Onesimo, Nicanor, Luis Angel y Bernabe a fin de que lo revisaran, añadiéndole que a Mariola le parecía el texto muy contundente y que a Bernabe le había dicho que el manifiesto estaba destinado a un público muy determinado.
En el transcurso de la referida conversación, Bernardo comentaba a su interlocutor que el texto del manifiesto se asemejaba a lo que era un artículo de opinión, respondiendo éste "manifiesto, si, pero un manifiesto muy....lo que estábamos diciendo, que no se come mucho en el movimiento popular, luego aparte de eso, muy sectario...una perspectiva que no da el punto de vista del movimiento popular." A todo esto, Bernardo respondía: "Yo eso se lo he dicho a Bernabe, va para un público muy determinado".
Ese mismo día se registró otra conversación telefónica desde el mismo aparato. Los interlocutores eran los acusados Bernardo y Nicanor . En la conversación, Nicanor comentó a Bernardo que ya había leído el manifiesto, precisándole esta último que creía que plasmaba extremos muy directos, muy concretos, así como que ya le había enviado una copia del mismo a Bernabe, pero éste se hallaba en juicio y lo leería más tarde mientras que Luis Angel, lo estaba leyendo en esos momentos.
Poco después se produjo una tercera conversación desde el mismo teléfono entre el acusado Bernardo y un colaborador de la Fundación. En este diálogo, comunicó a su interlocutor: "Soy Bernardo, te llamo para comentarte que Bernabe ha leído el manifiesto y ha dicho que con el contenido está de acuerdo, pero que se debía maquillar. Luego Luis Angel ha dicho, pues eso, que después de leerlo nos llamaría, y con Nicanor lo mismo, que le daría algunas vueltas, y luego a la tarde nos llamará. Entonces falta Onesimo, o sea......." Ambos interlocutores estimaban importante la intervención de Onesimo persona licenciada en Derecho y profesor de la Universidad desde 1988 en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas de la Administración, precisando el colaborador: "Es importante..... porque a pesar de todo tiene un poco mas de clarividencia, desde mi punto de vista", y concluyendo Bernardo: "Eso es, recogeré la opinión de todos. Por eso te llamo, para decir lo que hay, Vamos sin más".
El mismo día, 26 de abril de 1999 se detectó una cuarta conversación, también a través del teléfono de la Fundación Joxemi Zumalabe En esta ocasión la mantienen los acusados Mariola y Onesimo y en el transcurso de la misma, Bárbara comunica a Onesimo: "Aquí, a vueltas con el manifiesto. Hemos recogido lo que ha enviado Bola, y también te lo he enviado; lo que pasa es que no se si lo recogiste en la Universidad", diciendo más tarde "Es que un poco, lo que hemos hecho ha sido recoger lo de Bola y repartirlo a Bernabe, Nicanor, Luis Angel y a ti, y si se acepta, pues meterlo".
La Sentencia declara probado que tras este debate en el seno de la Fundación, el documento resultó modificado, suprimiéndose las referencias a la lucha armada, a la complementariedad de las distintas formas de lucha, a crear espacios de contrapoder y el objetivo de subvertir el orden constitucional. De tal manera, señala la Sentencia que se hizo "evitando así la posible inminente criminalización de todos ellos si hubieran difundido el "Pitzu" originario". También declara probado que el referido documento modificado fue distribuido entre los responsables de los movimientos populares que participaron en los primeros encuentros (Topagune organizado por la Fundación Joxemi Zumalabe el 15 de mayo de 1999.
Finalmente la Sentencia añade (pagina 295) que "todas las propuestas del proyecto "Pitzu Euskal Herria" contenidas en el documento confeccionado por Mateo con las precauciones y cautelas necesarias para evitar su criminalización, de cuya difusión se encargo la Fundación, fueron plenamente asumidas por el aparato político de ETA, que decidió su puesta en marcha; y se cumplió tal decisión por medio de EKIN".
En el recurso se pretende construir una alternativa razonable a la establecida por el Tribunal de instancia respecto a la modificación del documento. Así, se dice que existió un documento que efectivamente se revisó y contrastó, pero no es el documento que dice la Sentencia sino otro que preparó Mateo con intención de que fuera un manifiesto a presentar en un encuentro de movimientos populares que se celebró en san Sebastián en el mes de mayo de 1999. A este documento es al que se referían las conversaciones telefónicas (ya que en todas ellas se habla de "el manifiesto") y ese fue el texto que resultó retocado y completado, si bien no fue presentado como manifiesto sino que acabó formando parte sin apenas cambios, del tríptico anunciador de los encuentros.
En relación con este punto, cabe señalar que la parte recurrente reconoce que por parte de Mateo se elaboró un documento sobre el que se debatió en el seno de la Fundación, introduciéndose una serie de modificaciones. Precisamente eso es lo que declara probado la sentencia, y la cuestión de si el documento modificado fue el documento "Pitzu Euskal Herria" o fue otro distinto, es una cuestión que depende directamente de la credibilidad que para el Tribunal de instancia le merecieron las declaraciones de los implicados y de la valoración y percepción que el Tribunal efectuó del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Por tanto, siendo ésta una cuestión que no es susceptible de control casacional más que en el aspecto relativo a la racionalidad o lógica del proceso deductivo, hemos de señalar que la inferencia de la Sala de instancia respecto a que el documento efectivamente objeto de debate y que resultó modificado era el documento "Pitzu Euskal Herria", no es una conclusión ilógica, irracional e irrazonada.
Tampoco resulta contrario a la lógica y a las máximas de la experiencia considerar que Bernabe fue uno de los partícipes en la modificación de tal documento, en la medida en que ocupaba un puesto especial relevancia en la Fundación y además así se deduce de manera contundente del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.
Además, la Sentencia considera probado que este recurrente participó en las reuniones que en el seno de la Fundación se celebraron en relación con la desobediencia civil. En el recurso se señala que estas reuniones tenían como única finalidad la preparación de unas jornadas sobre la materia que se celebraron el día 19 de abril de 1997, si bien hemos señalado que esta alegación carece de sentido si tenemos en cuenta que tres de las cinco reuniones que la Sentencia considera acreditadas son de fecha posterior a la de esas jornadas. También se manifiesta en el recurso que no todos los integrantes de la Fundación participaron en todas las reuniones sobre la materia, y si bien ello pudiera resultar cierto, también lo es que en el seno de la Fundación se trabajaba en este ámbito, que era una cuestión objeto de planteamiento y debate y que todos sus integrantes estaban al tanto de los trabajos que la Fundación venía realizando en este ámbito. Finalmente se dice que nada de lo que se contiene en las actas que documentan las reuniones tiene que ver con ningún proyecto de ETA; lo que es cierto, dado el escueto contenido de las actas, pero también es cierto que para ETA la desobediencia civil era un ámbito de importancia, como método de acción política y de lucha y enfrentamiento con el Estado, tal y como hemos razonado anteriormente
Por tanto, tampoco es irracional declarar probado que el citado participó en las reuniones que la Fundación desarrolló sobre la desobediencia civil (hecho que por otra parte es admitido en el recurso).
5. En relación con Nicanor, se declara probado que era Vocal del Patronato de la Fundación, que participó en las reuniones del mismo relativas a la desobediencia civil y que participó activamente en la modificación del documento "Pitzu Euskal Herria". Estas conclusiones fácticas no son fruto de una ponderación ilógica o absurda de la prueba practicada, como tampoco lo es, porque lo acredita el mismo resultado de la diligencia de entrada y registro, que en su domicilio se halló un manuscrito titulado "Desobediencia civil", en el que de forma sintética se refieren conductas desobedientes, tales como el impago de impuestos o la no colaboración con los ayuntamientos.
Además, la Sentencia añade que "fue absolutamente consciente y consentidor de la remisión de la "Guida" a la cúpula de la organización terrorista, a los efectos referidos en relación con los anteriores acusados, asumiendo así el "proyecto desobediente" impulsado por ETA como forma de lucha complementaria".
La remisión de tal documento ("Guida"), se atribuye a este recurrente y todos los condenados en el ámbito de la Fundación.
A tal efecto, la Sentencia (página 1035) parte del contenido de un párrafo del documento "Kronica" en el que se expresa: "La Fundación Joxemi Zumalabe Tienen hecha la guía (la guía de los movimientos populares) y están teorizando su continuación, la estabilidad de la Fundación y los encuentros de los movimientos populares. Pasan un borrador para que se trate en la siguiente reunión. Es muy interesante y tenemos que definir nuestra visión del asunto y también nuestro compromiso".
A continuación, la resolución recurrida (página 1035) razona que "del simple tenor literal de este texto resulta indiscutible que es la propia ETA la que desenmascara a la Fundación, al decir que esta le pasan un borrador de la "Guida" que estaba confeccionando, en el que analizaban, desde un punto de vista teórico, tanto la continuación de dicha "Guida", como la estabilidad de la Fundación y también el desarrollo de los encuentros de los movimientos populares en Euskal Herría". Añadiendo posteriormente (página 1036) que "la Fundación envió a ETA el borrador de la "Guida" para que esta organización analizara su contenido (objetivo), solicitándole asimismo que le suministrara las directrices a seguir en el futuro, tanto en relación con la continuidad de la "Guida", como respecto a la estabilidad de la Fundación y sobre el enfoque que se estaba dando a los encuentros de los movimientos populares (finalidad), encuentros en el que entre otras materias, se trataba de la desobediencia civil, esa que impulsaba la organización terrorista, tal y como se reflejaba en su Zutabe nº 72", al que nos hemos referido reiteradamente".
Hasta aquí la resolución recurrida señala que la Fundación remitió el texto a ETA y argumenta las razones de su envío. Y al momento de fijar qué persona remitió tal texto, señala lo siguiente (páginas 1039 y 1040):
"En honor a la verdad, debemos decir que lo que si resulta improbado, de forma directa, es la determinación respecto a qué miembro de la Fundación Joxemi Zumalabe fue el que remitió la "Guida" a la cúpula de ETA, para someterla a su aprobación, recabando al mismo tiempo su compromiso, en los términos ya expresados.
Pero ahora es preciso acudir al simple sentido común, que muchas veces queda relegado al menor común de los sentidos, sentido, que todos los humanos compartimos, juristas y no juristas, y que siempre no admite respuesta coherente en contraria dirección al que dicta ese sentido sobre el real acaecer de las cosas.
Y acudiendo al mismo, debemos meditar profundamente acerca de esta cuestión, en absoluto baladí, poniendo con total claridad sobre la mesa lo que tenemos y lo que no tenemos, para llegar finalmente a pesar de las no tenencias, a las conclusiones condenatorias, respecto de estos acusados, reflejados en el fallo de esta sentencia.
En este contexto, resulta ya obligatorio preguntarse ¿es lógico pensar que algún Patrono de la Fundación Joxemi Zumalabe o algún trabajador de la misma, se permitiera, sin contar con la aprobación de todos los demás, actuar subrepticiamente en orden a hacer llegar la "Guida" a los responsables de la organización terrorista ETA, a fin de obtener su aprobación y el apoyo en cuanto a su contenido?, la respuesta lógica es No, sin más añadiduras.
Pero además, no podemos perder de vista un hecho, que no por indiscutido deviene en indiscutible para el Tribunal, cual es que el acceso a los miembros de la cúpula de la organización terrorista ETA no estaba, ni está al alcance de cualquiera. A estos alturas pensar lo contrario representa un completo absurdo.
Las férreas medidas de seguridad que esta organización imponía a la hora de comunicarse con destacados miembros de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) y el evidente papel predominante y autoritario que aquella ejercía, como se desprende de la prolija documentación, incautada por los miembros y cuerpos de Seguridad del Estado tras la caída de la cúpula de ETA en Bidart y en París.
Por eso pensar que Bernabe, u Saturnino o Nicanor, o Carlos Daniel, o Onesimo o Luis Angel, o Bernardo, o Mariola, por si solos o en connivencia con algunos de los mencionados, a espaldas de los demás, procedieran a remitir la "Guida" a ETA, a los fines indicados, resulta inadmisible ni siquiera pensar, con esa gran confianza, camaradería y amistad que existía entre todos ellos. Luego tal remisión fue producto de un acuerdo adoptado por todos ellos, sin excepción alguna".
Por tanto, concluye que fueron todos los acusados citados los que remitieron el documento a ETA.
En el recurso se señala que la lectura que el Tribunal hace del contenido del documento "Kronika" parte de un error de traducción que se puso de manifiesto en la vista oral, ya que el documento no dice "pasan un borrador" sino "se pasan un borrador", señalando que así lo matizaron los traductores en su declaración efectuada en la sesión del día 4 de diciembre de 2006. Esta Sala ha comprobado el contenido del acta escrita de la sesión y lo que consta en ella sobre el particular concreto de la traducción que debe considerarse correcta, es lo siguiente
"El perito funcionario de la Unidad Central de Inteligencia con carné profesional número NUM026 . Manifiesta: que se pasan un borrador. Esta traducido "pasan un borrador" la traducción es incorrecta. Se pasan un borrador esta bien y dijo pasan un borrador que esta mal."
Este hecho y la traducción final que deriva de las manifestaciones en la vista oral, privan al documento de gran parte de su poder demostrativo, ya que el Tribunal interpretó su contenido en el sentido de que miembros de la Fundación "pasan" un borrador, lo que no puede deducirse con tanta claridad tras la traducción considerada como correcta en el acto de la vista oral, que se refiere al uso de la forma impersonal "se pasa" un borrador.
En cualquier caso, sin perjuicio de lo señalado y aún dando por buena la interpretación que el Tribunal de instancia hizo del referido documento, no puede colegirse de manera lógica que todos los integrantes de la Fundación hicieron llegar el documento a ETA. En este sentido, la propia Sala de instancia entiende que no puede acreditar qué persona concreta fue la que remitió el documento y resuelve la duda existente sobre este punto considerando que se remitió por el acuerdo de todos los integrantes de la Fundación, de manera que todos ellos deben soportar las consecuencias derivadas de tal hecho. Sin embargo, esta conclusión no se considera razonable ya que ante la afirmación de la Sala de que resulta improbado qué persona remitió el borrador del documento, lo procedente es resolver esa duda a favor del reo, considerando que no se puede atribuir a ninguno de ellos la decisión y la labor de remisión.
Por tanto no se puede atribuir a Nicanor la actividad y responsabilidad de la remisión.
6. Respecto a Onesimo se declara probado que era Vocal del Patronato de la Fundación, que participó en las reuniones del mismo que tuvieron por objeto la desobediencia civil, así como en la modificación del documento "Pitzu Euskal Herria". Estos hechos deben tenerse por racionalmente acreditados por los argumentos expuestos en relación con los recurrentes anteriores. Y también es probado que elaboró el documento "Desobediencia Aldaketa Politikoaren Gilta" ("Desobediencia, la llave del cambio político"), que fue intervenido en el transcurso de la diligencia de entrada y registro en la sede de la Fundación, y en el que se teorizaba sobre el instrumento de la desobediencia como método adecuado para la consecución de determinados objetivos "soberanistas" y transformadores.
La Sentencia también señala que fue plenamente consciente y consentidor de la remisión de la "Guida" a la cúpula de ETA, si bien este hecho no puede considerarse como racionalmente acreditado por las mismas razones que se han expuesto con anterioridad.
7. En relación con Luis Angel se debe considerar racionalmente probado que fue vocal del patronato de la Fundación, que participó en dos de las reuniones del mismo y que intervino en la modificación del documento "Pitzu Euskal Herria". Sin embargo, no puede tenerse por probado que fuera consciente por completo y consentidor de la remisión de la "Guida" a la cúpula de ETA, tal y como señala la resolución recurrida.
8. En lo que respecta a Bernardo, la Sentencia declara probado que fue contratado por la Fundación, como trabajador; que participó en las reuniones de la misma celebradas sobre la desobediencia; y que se encargó personalmente del impulso de actuación de todos los grupos sociales que intervinieron en los encuentros organizados por la Plataforma Herria Mugí. Además, se halló una serie de documentación en su domicilio y en el despacho que compartía con Mariola en la sede de la Fundación, que se refería a la desobediencia civil; además del contrato de compraventa del inmueble donde se ubicaba la sede de la Fundación; y dos documentos "Pitzu Euskal Herria", uno de ellos idéntico, tanto en su forma como en su contenido, al intervenido a Ricardo con ocasión de su detención, y otro que era el resultante de las supresiones y modificaciones operadas en él por los acusados.
Respecto a él tampoco puede tenerse por probado que remitiera la "Guida" a la cúpula de ETA.
9. Lo mismo cabe señalar en relación a Mariola . Si bien en su caso, sí cabe tener por racionalmente probado que fue contratada por la Fundación como trabajadora de la misma y desarrolló una profusa labor en orden al impulso efectivo del proyecto de desobediencia a través de los encuentros, las jornadas del taller de desobediencia y del grupo de trabajo por la desobediencia, para la adaptación y presentación del documento "Pitzu Euskal Herria" y su distribución entre los organismos del movimiento popular.
10. Resta por tratar la situación de Carlos Daniel . En este caso, la Sentencia señala que fue vocal del Patronato de la Fundación y que participó en todas las reuniones que tenían por objeto la desobediencia.
También declara que fue consciente de la remisión de la "Guida" a ETA, lo que ya hemos señalado que no se puede tener por probado en relación con este recurrente ni con ningún otro.
Además, señala que participó en la modificación del documento "Pitzu Euskal Herria". Respecto a este punto, el recurso señala la confusión que late en la Sentencia de instancia. Tal confusión es claramente apreciable si tenemos en cuenta lo siguiente
- En la página 289 (dentro de los Hechos Probados), la Sentencia indica que el documento citado fue revisado y corregido por parte de diversas personas, entre ellas Carlos Daniel .
- En la página 292 (dentro de los Hechos Probados), se dice que el documento fue objeto de retoques y modificaciones introducidas por Bernabe, por Onesimo Luis Angel y Nicanor,. Por tanto, en este caso no se cita a Carlos Daniel .
- En la página 293 (dentro de los Hechos Probados) se señala que el documento resultó modificado "por los patronos de la Fundación expresados".
- En la página 305 (dentro de los Hechos Probados) se señala que el recurrente "fue plenamente consciente del "maquillaje" al que fue sometido el documento originario "Pitzu Euskal Herría". Como se observa, no se dice que el recurrente modificara el documento sino que era consciente de que el documento había sido modificado.
- En la página 1037 (en la Fundamentación jurídica) la Sentencia afirma en relación a los acusados Saturnino e Carlos Daniel que "no hay constancia de su intervención en el maquillaje del documento "original Pitzu Euskal Herría".
Por tanto, ante la indefinición de la resolución recurrida no se puede considerar acreditado que el recurrente citado participara en la modificación del documento y sí puede entenderse probado exclusivamente que era conocedor de que el documento fue objeto de modificaciones por otros integrantes de la Fundación.
Una vez examinada la situación de cada recurrente éstos son los hechos concretos que pueden estimarse como racionalmente probados en relación con cada uno de ellos, por lo que procede la estimación parcial del motivo en los términos que resultan de los criterios expresados.
CENTESIMO VIGESIMO OCTAVO.- El motivo décimo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . por existir error en la valoración de la prueba que en base a documentos obrantes en la causa, demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se pretende en el motivo la supresión y rectificación de afirmaciones de hecho que se contienen en la sentencia por referir en ellos hechos no acaecidos o por referirlos de manera diferente a como realmente se produjeron y la inclusión de otros que siendo de la misma naturaleza y habiendo tenido lugar, no han sido considerados por la sentencia, tratándose en todo caso, de hechos que tienen clara relevancia e incidencia en el fallo.
El motivo va señalando diversos apartados señalando los párrafos concretos que deben ser desterrados y la versión fáctica que se propone
1 La fundación Joxemi Zumalabe y ASK.
Se resalta el error de la sentencia (Pág. 279) respecto a la fecha de la publicación de la "Gida" (Guía de los movimientos populares del País Vasco), que según consta en el propio libro en su primera edición data de febrero 1999 (Lehenengo edizioa, Gastriz, 1999 kiitsaila, esto es: primera edición: Vitoria, febrero 1999), y que en deposito legal es el numero BI-282-99 (año 1999) de forma que con ello estima que se evidencia el error del Tribunal al referirse a que la Fundación Joxemi Zumalabe el año anterior (cuando acaba de hacer referencia al año 1995 ó 1996), la Fundación había aparecido públicamente autodefiniéndose como fundación dedicada a prestar infraestructura, formación, ayuda y todo tipo de apoyo a los monumentos del País Vasco".
Aun cuando los recurrentes tienen razón en tal extremo, ello no supone alteración significativa del relato fáctico, ya que la referencia a la Gida se realice correctamente en el hecho probado (folio 282) cuando se dice que Secundino colaboró con la Fundación Joxemi Zumalabe para la elaboración de la Gida de los movimientos populares del País Vasco, aunque su detención que tuvo lugar en 1998 por su presunta participación en la formación, financiación y desarrollo de las empresas de KAS le impidieron culminar su trabajo, de forma que en el propio relato de hechos probados se aprecia que el error en la referencia a la fecha en que se realiza la Gida no es tal porque es patente que los trabajos para su confección se encargan antes de la detención de quien los tenia que culminar, detención que se produce en 1998, de forma que la referencia fáctica es anterior a dicho año, lo que viene a corresponderse con el dato de la constitución de la propia Fundación que se señala en la sentencia mediante el acta de su constitución.
2 La fundación Joxemi Zumalabe Herria Mugi y los encuentros de los movimientos populares, los talleres y los grupos de trabajo
La sentencia establece en diversos apartados del relato fáctico (folios 281, 283, 289, 290, 293 y 296), que la fundación Joxemi Zumalabe organizó diversos encuentros de los movimientos populares en los que trató el tema de la desobediencia civil y que puso en marcha "talleres de desobediencia" que operaban en su seno.
a) Se dice que frente a lo afirmado en la sentencia el tema de la desobediencia, en el seno del Patronato y en las diversas actividades de la Fundación, tuvo un tratamiento marginal, señalando al efecto las actas de la Fundación y diversas testificales de miembros del Patronato y pericial de los miembros de la UCI. Olvidando que estas pruebas personales, aunque están documentadas, no son documentos aptos para evidenciar el error del Tribunal (SSTS. 574/2004 de 5.5 (LA LEY 105017/2004), 685/2006 de 8.6 (LA LEY 70386/2006), 742/2006 de 29.6 (LA LEY 77145/2006), 217/2006 de 20.2 (LA LEY 18614/2006), 1200/2005 de 27.10 (LA LEY 209140/2005)).
b) Respecto a la afirmación de la sentencia de que fue la fundación la que organizó los denominados Topaguneak (encuentros), se sostiene que los mismos fueron organizados por Herria Mugi, grupo abierto de trabajo nacido a iniciativa de una serie de grupos que acudieron a la presentación de la Guía publicada por la Fundación Joxemi Zumalabe siendo por tanto, entes distintos como se acredita por las actas de reunión del grupo Herria Mugi, cuyo contenido fue corroborado por prueba testifical.
No obstante ello no evidencia el error del Tribunal desde el momento en que la Fundación era la que prestaba la infraestructura, señalando la sentencia expresamente (folio 1043 de la sentencia) aunque el nombre de la Fundación no aparecía en el cartel anunciador, sin embargo, los teléfonos de contacto eran los de la Fundación, específicamente los de los trabajadores de la misma Bernardo y Mariola .
c) En el seno de la Fundación no ha habido nunca, ni funcionaba, ningún taller de desobediencia, señalado al efecto los documentos contenidos en el volumen IX de la prueba de la defensa unida a su escrito de calificación provisional, pero el Tribunal ha valorado elementos de prueba distintos como son las conversaciones que se citan en los folios 309 y 310 de la sentencia, por lo que aquellos documentos no acreditan por sí solos el error denunciado.
3 La Fundación Joxemi Zumalabe y la revista Ezpala. Un manual sobre desobediencia y el articulo de Onesimo .
Del relato fáctico de la sentencia (folios 281 y ss.), se desprende que la fundación utilizó la revista "Ezpala", que ésta en su edición nº 12 argumentaba la necesidad de difundir conductas colectivas de "desobediencia",que la Fundación o Ezpala pretendió configurar un manual de desobediencia con ese numero 12 de la revista, que ese monográfico o ese Manual fue elaborado por Onesimo que los textos que el tribunal recoge en cursiva en la sentencia se contienen en la revista, que el autor de los textos que el tribunal de instancia transcribe en cursiva es Onesimo, y nada de ello es cierto como puede deducirse de la lectura de la propia revista unida en versión original por la defensa en el volumen 22 de la prueba documental referida a la Fundación incorporada como anexa al escrito de calificación y de la lectura de los resúmenes que la UCI realiza de los contenidos de la revista con indicación de quien es el autor de cada articulo y que obra a los folios 15090 y 15096 de la pieza EKIN, documentos que acreditan:
a) La revista Ezpala es editada por la Asociación Ezpala que nada tiene que ver con la fundación Joxemi Zumalabe
b) En su edición nº 12 la revista Ezpala no argumentaba la necesidad de difundir conductas colectivas de desobediencia, ni pretendía configurar un Manual sobre esta materia.
c) Ni el monográfico ni el "manual" fueron elaborados por Onesimo, quien solo fue autor de uno de los artículos que contiene el titulado "la nueva desobediencia" (Pág. 12 a 17 revista).
d) Los textos que la sentencia transcribe en cursiva como contenidos de la revista no son transcripción de ningún artículo de la revista. Son reproducción literal de la descripción que miembros de la UCI hacen de su informe al referirse a los contenidos de los artículos. Son transcripción de los resúmenes que hace la UCI sobre los contenidos de los artículos.
Los textos son reproducción literal de lo que dice la UCI que dicen los artículos y lo recogen en el anexo 48 /folios 15090 a 15092 Tomo52 pieza EKIN) y además como aparece en el texto original del numero 12 de la revista, el articulo relativo a la desobediencia como ilegalismo en el que se habla de "concebir la desobediencia como una práctica no excluyente de otras formas de violencia de baja intensidad..." que el tribunal atribuye a Onesimo no es de éste sino que su autor es Fernando .
Aun siendo ciertas las precisiones que realiza el recurrente también lo es que en relación al numero 12 de la citada revista no se señala particular alguno concreto, que revele error del Tribunal en la valoración de su contenido, salvo que contiene artículos diferentes y que no es Onesimo el autor del relativo a las formas de violencia de baja intensidad.
4 La relación de Secundino con la fundación Joxemi Zumalabe
La sentencia establece (folio 282): «... Coincidiendo con la disolución de los ASK, el acusado Secundino colaboró con la Fundación Joxemi Zumalabe para la elaboración de la Guía de los movimientos populares en el País Vasco, aunque su detención, que tuvo lugar en 1998 por su presunta participación en la formación, financiación y desarrollo en las empresas de KAS ya explicitadas, le impidieron culminar su trabajo...».
Esta afirmación se contradice con lo que la misma sentencia dice al folio 279, párrafo último, que ASK desaparecieron en el año 1995 y si la colaboración de Secundino se sitúa en el año 1998, no puede hablarse de "coincidiendo con la disolución de los ASK.
Como ya se ha señalado en la impugnación primera, tiene razón el recurrente dado que la vinculación de Secundino con la fundación se produjo a raíz de que ésta sacara a concurso la adjudicación de los trabajos a realizar para elaborar la guía, en mayo 1997, teniendo lugar entre los meses de noviembre 1997 y mayo 1998, por la adjudicación de dicho trabajo previa presentación de una propuesta en aquel concurso.
5 La fundación Joxemi Zumalabe y ASK
La sentencia, folio 283, identifica los objetivos de la fundación con los ASK en los siguientes términos:
"Desde dicha Fundación, a partir del año de 1996 se perseguían los mismos objetivos de los Comités Socialistas Patrióticos o ASK, tales como "Eguzki", dedicada a la ecología; "Gestoras Pro-Amnistía", destinada a la antirepresión; "Eguizan", orientada a la coordinación del movimiento feminista".
Pues bien quedó acreditado por los documentos que se citan por el recurrente que la Fundación y los ASK no han tenido nada que ver, y no hay coincidencia en los objetivos -los de la Fundación no son políticos, sino altruistas: dar servicio a los movimientos sociales-, ni en el origen, ni en la evolución, ni en la financiación, ni en la estructura.
Aun siento esto cierto, tampoco se evidencia error por parte del tribunal, que no afirma la identidad entre la Fundación y los ASK, sino que aquella recogió en su actividad ámbitos de actuación coincidentes con estos.
6 La composición del patronato de la fundación Joxemi Zumalabe y los trabajadores de la fundación.
A partir del párrafo final del folio 283 la sentencia se refiere a las personas que conformaban el patronato Fundación, distinguiendo una composición formal (Bernabe, Carlos Daniel, Nicanor, Luis Angel, Onesimo y Cecilio) y expresando el origen de su incorporación y ámbito de procedencia, y como esa composición formal se vio en la práctica complementaria con la participación real y efectiva de Bernardo y Mariola que si bien aparecían formalmente como supuestos trabajadores de la Fundación, no como patronos, sin embargo tomaban parte activa de los debates de patronato.
Descripción ésta errada, como se acredita con las escrituras de constitución de la Fundación de 27.12.1995, y las actas de las reuniones del Patronato en el sentido de que el patronato formal (el escriturado y el estatutario) estaba conformado por Bernabe, Carlos Daniel, Nicanor y Cecilio, y el real, además de los anteriores, por los también acusados Onesimo y Luis Angel, cuya presencia en el Patronato nunca se escrituró ni se comunicó de manera oficial y formal al Registro de Fundaciones, y Virgilio, Jorge, Tomás, Casilda, Belarmino, Gracia, Cesar, Gabriel e Cristobal .
Asimismo Bernardo y Mariola no han sido nunca "supuestos" trabajadores de la Fundación, sino trabajadores reales contratados con todas las formalidades legales, como se acredita por las certificaciones expedidas por la Seguridad Social, contratos de trabajo, documentos acreditativos del salario que percibían, etc.
La impugnación carece de efectos prácticos, que los acusados Onesimo y Luis Angel, formalmente no formaran parte del Patronato, pero sí asistieran a sus reuniones y que los acusados Bernardo y Mariola fuesen trabajadores reales de la Fundación, no alterarían ni evidenciarían error de la Sala, la conclusión de que todos planificaron y desarrollaron la puesta en funcionamiento y el impulso del proyecto de "desobediencia civil" a través de los movimientos populares que dinamizaban.
7 Las menciones a la desobediencia civil en las actas correspondientes a las reuniones del Patronato.
a) Se dice que las transcripciones de los párrafos que como alusivos a la desobediencia civil, se contienen en las actas del Patronato que menciona la sentencia, se presentan sin atender a las correcciones que los propios funcionarios policiales traductores y los intérpretes de los que se sirvió el tribunal realizaron en la vista oral.
-En cuanto al acta de la reunión del Patronato de 27.12.96, la sentencia, folios 284 y 285, recogiendo las traducciones inicialmente presentadas, dice que contiene la siguiente alusión:
"Desobediencia Civil", "Se comenta que se puede organizar para hacerlo en un día. Se menciona como fecha marzo".
Sin embargo en la vista oral, sesión 152 celebrada el 29.11.2006, el funcionario de la UCI nº NUM026, autor de las traducciones de las actas, afirmó que traducción correcta de la ultima frase debería ser la de se menciona como fecha "posible Marzo".
Conclusión: debe incluirse en el relato fáctico de la sentencia ese término "posible".
-En cuanto al acta de la reunión del Patronato de 31.1.97 que la sentencia alude al folio 285, se señala que su contenido es: "Jornadas Desobediencia Civil: se hace la presentación de lo preparado por "los grupos de trabajo"; como fecha posible se mencionan 12 y 19 de abril.
En la vista oral, sesión 152, el mismo funcionario de la UCI nº NUM026 afirmó que la traducción debería ser la de Desobediencia civil: se hace la presentación de lo preparado por el "grupo" de trabajo; conclusión: En el relato fáctico de la sentencia debe sustituirse "grupos de trabajo" por "grupo de trabajo".
-En cuanto a la reunión del patronato de fecha 13.6.97 a la que la sentencia alude al folio 285, se recoge Jornadas sobre la desobediencia civil (seminario). Virgilio debería recoger aportaciones desde los grupos.
La sentencia no toma en consideración las correcciones del perito traductor que en la citada sesión nº NUM027 de 29.11.2006, afirmó que lo de "seminario" es un añadido que no consta en el original, que lo traducido como " Virgilio debería recoger aportaciones desde los grupos", debería haberse traducido como "Las aportaciones se deberían recoger desde los grupos" y también aludió el traductor que esas alusiones se contenían bajo un epígrafe titulado "algunas actividades, iniciativas", que por error habría sido traducido como "alguna acción".
b) Por otra parte la sentencia no menciona la razón por la que en las cinco actas que transcribe se menciona la desobediencia civil.
Razón de estas menciones que se deduce del contenido de las propias actas y de relacionar las mismas con los documentos que acreditan la organización de una concreta jornada en Bilbao sobre la desobediencia civil, el 19.4.97. Así las tres primeras actas, de 27.12.96, 31.1.97 y 13.6.97, aluden primero en términos de proyecto y luego como ya llevaba a cabo, a la formada, antedicha de 19.4.97, en la sede de la Bolsa de Bilbao, con la presencia e intervención de Pascual autor de la obra "Manuel Practico de la desobediencia civil, de Teodoro, abogado y miembro del Movimiento de Objeción de Conciencia (MOC) y profesor de derecho de la Universidad del País Vasco, de Romeo, miembro de la Asociación por la Paz Elcarri, y del Abogado Gabino .
Las dos ultimas actas de 21.10.97 y 13.3.98, se refieren y reflejan el proyecto de organización de otra jornada, que nunca se llevo a efecto, al conocerse que la Asociación ONKI XIN también estaba organizando una jornada sobre el mismo tema.
Pues bien los errores que se recogen en el epígrafe a) resultan intranscendentes y los del epígrafe b) las actas que se señalan, las mismas que el Tribunal valora, no evidencia que no se tratara de la desobediencia civil en las reuniones a que se refieren las actas.
8 La presencia de los acusados y otros miembros del patronato en las reuniones de 27.12.96, 31.1.97, 13.6.97, 21.10.97, y 13.3.98.
La sentencia al referirse a las cinco reuniones en que el Patronato de la Fundación trató el tema de la desobediencia civil, folios 284, 285, 286 señala expresamente las personas que en ellas participaron.
Sin embargo la sentencia, al referirse a cada acusado, folios 300 y ss. y a pesar de haber señalado concretamente qué personas estuvieron presentes en cada reunión, señala que Bernabe, Saturnino Nicanor, Onesimo, Carlos Daniel, y a los trabajadores de la Fundación Bernardo y Mariola estuvieron presentes en todas las reuniones, de las propias actas de la reuniones que el Tribunal ha tomado en consideración para otros muchos efectos resulta:
a) Bernabe, Saturnino y Onesimo participaron en cinco reuniones.
b) Nicanor participo en cuatro reuniones. No participo en la de 13.6.97.
d) Cecilio participo en tres reuniones primeras, no en las dos últimas.
e) Luis Angel participo en las dos primeras reuniones, no en las tres ultimas.
f) Bernardo y Mariola no participaron en ninguna.
Aun siendo cierto que el Tribunal no atiende a la concreta participación de cada acusado en cada una de las reuniones del Patronato, como de forma expresa ha recogido en los hechos probados (folios 284-286), la relevancia del error debería determinarse de forma individual respecto a cada acusado en cuanto que la Sala afirma su intervención en las reuniones en que si estuvo presente y si se abordó el tema de la desobediencia.
9 Sobre el encargo expreso de Luis Angel de la reconducción de las jornadas sobre desobediencia.
Tiene razón el motivo, pues el documento citado, acta de la reunión del Grupo Permanente de Trabajo del Patronato de 13.3.98, evidencia lo contrario, pues lo que resulta del acta, es que lo que se le encargaba al Sr. Luis Angel (aún no estando presente era algo relacionado con las jornadas sobre "Participación" no sobre desobediencia civil.
10 El documento "Kronika" y la traducción de su contenido.
La parte considera que la Sentencia ha transcrito incorrectamente el contenido del documento, concretamente del párrafo siguiente que consta en las páginas 286 y 1035 de la Sentencia:
"La Fundación Joxemi Zumalabe Tienen hecha la guía (la guía de los movimientos populares) y están teorizando su continuación, la estabilidad de la Fundación y los encuentros de los movimientos populares. Pasan un borrador para que se trate en la siguiente reunión. Es muy interesante y tenemos que definir nuestra visión del asunto y también nuestro compromiso".
La parte entiende que hay un error de traducción que se puso de manifiesto en la vista oral, ya que el documento no dice "pasa un borrador" sino "se pasa un borrador", señalando que así lo matizaron los traductores en su declaración efectuada en la sesión del día 4 de diciembre de 2006.
Sobre esta cuestión ya nos hemos referido al resolver el Motivo Noveno, en el que ya dijimos que efectivamente se ha comprobado por parte de esta Sala el contenido del acta escrita de la sesión del juicio oral y lo que consta en ella, sobre el particular concreto de la traducción que debe considerarse correcta, es lo siguiente
"El perito funcionario de la Unidad Central de Inteligencia con carné profesional número NUM026 . Manifiesta: que se pasa un borrador. Esta traducido "pasan un borrador" la traducción es incorrecta. Se pasa un borrador esta bien y dijo pasan un borrador que esta mal."
Por tanto, es cierto que la Sala transcribe el documento en su Sentencia sin tener en cuenta esta matización de los traductores. Ahora bien, ello no determina la existencia de un error de hecho, ya que el documento no es de los que se elaboran fuera del proceso y que deban vincular al Juzgador por su literosuficiencia y su poder demostrativo directo. Lo que realmente sucede es que la Sala a quo ha valorado de manera incorrecta el contenido del documento y el contenido de las declaraciones de los traductores en el acto del juicio oral, lo que tiene sus consecuencias en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia. Y esas consecuencias, como dijimos al resolver el anterior motivo, son que la traducción final que deriva de las manifestaciones en la vista oral privan al documento de gran parte de su eficacia probatoria, ya que el Tribunal interpretó su contenido en el sentido de que miembros de la Fundación "pasan" un borrador, lo que no puede deducirse con tanta claridad tras la traducción considerada como correcta en el acto de la vista oral, que se refiere al uso de la forma impersonal "se pasa" un borrador.
11 El documento "Pitzu Euskal Herria".
En este caso, la parte recurrente considera que la Sentencia yerra al considerar que el documento elaborado por Mateo sea el mismo que el hallado en poder de un dirigente de ETA; así como que ese documento resultara modificado por parte de los miembros de la Fundación. Y alega que lo realmente sucedido es que existió un documento, que efectivamente se revisó y contrastó, pero no es el documento que dice la Sentencia, sino otro que preparó Mateo con intención de que fuera un manifiesto a presentar en un encuentro de movimientos populares que se celebró en san Sebastián en el mes de mayo de 1999. A este documento es al que se referían las conversaciones telefónicas (ya que en todas ellas se habla de "el manifiesto") y ése fue el texto que resultó retocado y completado, si bien no fue presentado como manifiesto sino que acabó formando parte sin apenas cambios, del tríptico anunciador de los encuentros.
Nuevamente no nos encontramos ante una posible infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, sino que la parte entiende que el Tribunal a quo ha valorado de manera ilógica la prueba documental y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Esto es, nos movemos en el ámbito de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Desde tal punto de vista, la cuestión también resultó resuelta al tratar el Motivo Noveno de este recurso. En él, concluimos que la versión fáctica alternativa que se aportaba en la impugnación no permitía considerar que la declarada como probada fuera fruto de una ponderación de la prueba contraria a las normas de la lógica. En este sentido, razonamos que la propia parte recurrente reconoce que por parte de Mateo se elaboró un documento sobre el que se debatió en el seno de la Fundación, introduciéndose una serie de modificaciones y que eso era, precisamente lo que declaraba probado la sentencia. Y añadíamos que la cuestión de si el documento modificado era el documento "Pitzu Euskal Herria" u otro distinto, se trataba de una cuestión que dependía directamente de la credibilidad que para el Tribunal de instancia le merecieron las declaraciones de los implicados y de la valoración y percepción que el Tribunal efectuó del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Por tanto, siendo ésta una cuestión que no es susceptible de control casacional más que en el aspecto relativo a la racionalidad o lógica del proceso deductivo, señalamos que la inferencia de la Sala de instancia respecto a que el documento efectivamente objeto de debate y que resultó modificado era el documento "Pitzu Euskal Herria", no era una conclusión ilógica, irracional e irrazonada.
12 El ENA y el documento "Kointura Kop".
En este caso, el recurso se refiere al documento "Kointura Kop", al que al Sentencia alude en la página 296. Indica que la Sentencia destaca la distribución del ENA como una de las propuestas desobedientes que ETA impulsó, con una visión que iba mucho más allá de la históricamente asumida por otras formaciones de identificarse con el Documento de Identidad Vasco. Y como soporte probatorio de estas afirmaciones remite al documento citado, en los siguientes términos:
"El documento titulado "Kointura KOP" que aparece en las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, a los folios 1075 y 1077, del tomo 6 de la Caja 80 de la Pieza 18 de dichas previas, fue ocupado a Benito tras su detención en París; y en su apartado 4 de tal documento, denominado "Tareas a desarrollar en un futuro inmediato", se hace constar: "imprescindible es también una readecuación del lenguaje y de los medios y formas de comunicación con nuestro entorno y su periferia.....En el terreno programático-político, es vital y urgente la profundización en el estudio del ENA, auténtica pieza maestra de la normalización jurídico-política. Así, independientemente del rechazo manifestado por los partidos reformistas a todo debate público con 20, todas nuestras estructuras han de volcarse a la tarea de elaboración y profundización del futuro ENA, para popularizar paralelamente su contenido y el debate imprescindible en torno a él. Este será un elemento decisivo y la afloración y denuncia argumentadas de las contradicciones de peso y el fondo que tiene el marco cultural de la reforma.
Ello va unido intrínsecamente con la necesidad de popularizar la imprescindibilidad del inicio definitivo del proceso negociador entre 11 y el Estado.
Añadir, por último, la importancia clave que tiene todos y cada uno de los frentes de lucha en los que se manifiesta y combate el conjunto del MLNV. Su conjunción adecuada y coordinada hará avanzar decisivamente nuestro proceso hacia la materialización de la alternativa KAS."
El recurso considera que la Sentencia ha errado en dos aspectos: el primero, consistente en atribuir la autoría del documento a ETA; y, el segundo, en considerar que las alusiones que el documento efectúa al ENA lo son respecto al Euskal Nortasunaren Agiria (Documento de Identidad Vasco), cuando no es así, ya que se está refiriendo al Estatuto Nacional de Autonomía.
En el primer punto, la parte recurrente combate algo que la Sentencia no afirma: que el documento sea de ETA. En este sentido, lo que la sentencia declara es que el documento fue hallado a Benito tras su detención en París.
En lo que se refiere al segundo aspecto, la discrepancia surge a la hora de interpretar qué debemos entender por las siglas ENA; y, concretamente si con ellas se habla del Euskal Nortasunaren Agiria o si se habla del Estatuto Nacional de Autonomía. La única manera de resolver la discrepancia es acudir al contenido del propio documento, y observamos que se realizan afirmaciones o comentarios que atribuyen al ENA una importancia que va más allá de la que sería lógico y racional atribuir a un documento de identificación personal. En este sentido, se realizan afirmaciones como: 1) "en el terreno programático-político, es vital y urgente la profundización en el estudio del ENA, auténtica pieza maestra de la normalización jurídico-política"; 2) "todas nuestras estructuras han de volcarse a la tarea de elaboración y profundización del futuro ENA" y 3) "éste será un elemento decisivo y la afloración y denuncia argumentadas de las contradicciones de peso y el fondo que tiene el marco cultural de la reforma".
La importancia que el documento atribuye al ENA (como auténtica pieza maestra de la normalización jurídico-política en cuya tarea de elaboración y profundización deben volcarse todas las estructuras), no parece que sea acorde con la consideración de éste como un elemento de identificación personal, a través del cual expresar una discrepancia o disentimiento con el Estado. Sin embargo, los términos en los que se expresa el documento alcanzan un sentido adecuado si consideramos que ENA es, como dice la parte recurrente el Estatuto Nacional de Autonomía, que es elemento clave de relación e imbricación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Consideración que todavía tiene más sentido si observamos que en el documento se habla de un "debate público", de una "reforma" y de un "proceso negociador entre 11 (sic) y el Estado", expresiones que son más acordes con la existencia de un proceso de elaboración o de reforma de un Estatuto de Autonomía, en el que se hace preciso una negociación con el Estado, y no con la elaboración y utilización de un "DNI vasco".
Por tanto, en este sentido cabe concluir que se ha producido por parte de la Sala a quo una valoración errónea del contenido del documento citado, al identificar las siglas ENA con Euskal Nortasunaren Agiria (Documento de Identidad Vasco).
13 Respecto a las personas que resultaron detenidas el 4.10.2000 y las que no lo fueron.
La sentencia afirma al folio 311 que El día 4 de octubre de 2000 se produjo el operativo policial por orden judicial, contra los integrantes de la Fundación Joxemi Zumalabe siendo detenidos todos los procesados referidos, excepto Luis Angel al no ser hallado, presentándose posteriormente de manera voluntaria ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5.
La realidad sin embargo es otra, pues como consta en autos Luis Angel y Onesimo no fueron detenidos por esta causa, ni estuvieron sujetos a medida cautelar de clase alguna, hasta que en fechas inmediatamente anteriores a la publicación y notificación de la sentencia, fueron detenidos por orden de la Sala.
Y Onesimo tampoco fue detenido en el operativo de 4.10.2000 sino el 1.11.2000, en virtud de auto de 27.10.2000, previa comparecencia del mismo ante los medios de comunicación reconociéndose autor del documento Piztu y haber remitido a través de sus letrados, escrito al Juzgado poniéndose a disposición del Instructor. Aún cuando tiene razón el motivo, la modificación fáctica resultante resulta intranscendente para alterar el fallo.
CENTESIMO VIGESIMO NOVENO.- El motivo undécimo al amparo de lo dispuesto en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).
El motivo afecta a Mateo Bernabe, Nicanor, Onesimo Luis Angel, Carlos Daniel, Bernardo y Mariola . Considera que no existe prueba de cargo que acredite la concurrencia en los recurrentes del elemento subjetivo preciso para la apreciación del delito de colaboración o integración en banda armada.
El recurso considera que no hay prueba del ánimo de los recurrentes de colaborar con ETA, ya que la participación en la actividad de la Fundación no determina sin más tal ánimo de colaborar.
Para resolver este motivo es preciso determinar si puede considerarse acreditado que todos los integrantes de la Fundación actuaron en coordinación o al servicio de ETA, con la finalidad de contribuir a la obtención de sus propósitos, es decir, si actuaron con el dolo que exige el tipo. En este punto, hemos de señalar que el hecho de que la citada organización y los miembros de la Fundación pudieran compartir los postulados derivados de la desobediencia civil, no supone por sí solo un elemento de entidad suficiente como para entender acreditada tal relación, ya que la desobediencia civil puede ser concebida como un método legítimo de disidencia frente al Estado, debiendo ser admitida tal forma de pensamiento e ideología en el seno de una sociedad democrática. Incluso tampoco se podrá afirmar tal vinculación si una vez planteados y desarrollados sus postulados por parte de una persona o grupo de personas, los mismos son aceptados plenamente por una organización terrorista. Sólo en la medida en que los teóricos de tal ideología la elaboren por encargo de la organización o una vez construida la pongan a su disposición, con el fin en ambos casos de que ésta alcance sus fines, y lo hagan a través de actividades concretas y suficientemente acreditadas, cabrá afirmar que se ha actuado al servicio o en coordinación con ella de manera consciente y dolosa.
Así lo considera también la Sentencia de instancia (pág. 604) cuando señala que
"Considerada como una forma de lucha más, complementaria a la lucha armada de la facción armada de la organización terrorista ETA, y a la lucha de masas, dirigida por la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) primero, y por EKIN después, la desobediencia civil promovida e impulsada por ETA, no surgida por generación espontánea, persigue deslegitimizar al Estado Español, del que Euskal Herría forma parte alterar gravemente la paz pública, y desestabilizar el orden Constitucional de nuestro país, y todo ello para conseguir, como sea, la autodeterminación y la independencia de un trozo de España.
Y si los practicantes de la desobediencia civil, acusados en esta causa, hubieran actuado buscando la forma más idónea para conseguir la finalidad perseguida, tal y como lo hemos descrito, pero con independencia de la organización terrorista ETA, que también perseguía los mismos objetivos por esas casualidades que a veces depara el destino, sería inaceptable a toda luces considerar a los acusados responsables de un delito de colaboración con organización terrorista.
Pero este no es precisamente nuestro caso, y no lo es porque así se desprende de los datos objetivos que afloran de la causa, y que analizaremos con el necesario detenimiento (...)"
En consonancia con los postulados expuestos anteriormente no podemos considerar que exista una actividad coordinada o al servicio de ETA por el hecho de que las personas integradas en la Fundación pudieran compartir con ella una determinada percepción sobre la desobediencia civil. Ello supone que no pueden considerarse como actividades al servicio de ETA realizadas con plena conciencia de colaborar con tal organización, aquéllas que fueron fruto de un desarrollo normal de la labor de la citada Fundación. En este sentido, no se puede considerar como tal la participación en reuniones en las que se trate acerca de la desobediencia civil, ya que como señala el recurso no consta acreditado que en ellas se tratara acerca de la vinculación de tal desobediencia con ETA, sin perjuicio de que para esta organización la desobediencia civil fuera un método de lucha más, a utilizar en su enfrentamiento con el Estado. Tampoco pueden considerarse como actividades al servicio o en coordinación con ETA realizadas de manera consciente la participación en encuentros o jornadas sobre desobediencia civil, la celebración de talleres en los que se trate sobre esta materia o la organización de encuentros con otros grupos que tengan una ideología o planteamientos afines.
Tampoco se puede considerar como tal el hecho de que se procediera a la modificación del documento "Pitzu Euskal Herría". La sola modificación de tal documento no supone por sí misma una actividad que se deba considerar como realizada con la finalidad de colaborar con ETA. Máxime cuando la misma Sentencia reconoce que ese documento fue modificado para suprimir de su contenido todo aquello que pudiera tener una relación con los postulados de la organización terrorista, como es el hecho de la vinculación o conexión entre la desobediencia civil y la lucha armada, la creación de espacios de contrapoder o la intención de subvertir el orden constitucional a través del desarrollo de dicha desobediencia. Además, en relación con este documento no debemos olvidar que la misma Sentencia declara probado que los postulados del mismo fueron asumidos por la organización terrorista, es decir no consta acreditado la organización terrorista encargará a los integrantes de la Fundación teorizar o debatir sobre un método de enfrentamiento con el Estado, que luego fuera puesto a su servicio con la finalidad de obtener sus fines ilegítimos, sino que primero fue elaborado y luego la organización terrorista asumió su contenido. De ahí que no pueda tenerse por probado que la participación en la modificación del documento sea una labor desarrollada con la intención de colaborar con ETA.
Por todo ello, sólo es posible tener por acreditada la existencia del dolo de colaborar con ETA en aquellos casos en los que quepa racionalmente inferir una vinculación subjetiva entre los integrantes de la Fundación y la organización como consecuencia de la presencia de otros nexos de conexión, que no sean única y exclusivamente los nexos derivados de la pertenencia a la Fundación. Esto es, la pertenencia a la Fundación y el desarrollo de una actividad en su seno no son factores que permitan acreditar por sí solos y de manera individual la existencia de una actividad al servicio de ETA; mientras que sí es posible tener por acreditada en aquellos casos en que las personas integradas en la Fundación estén relacionadas con dicha organización a través de otros elementos derivados de la causa.
Ello supone que no se puede entender acreditado que actuaran de manera consciente y dolosa de favorecer los fines de ETA y al servicio o en coordinación con ella los siguientes recurrentes: Nicanor, Onesimo Luis Angel, Bernardo y Mariola . Estos recurrentes se limitaron a desempeñar una labor en el seno de la Fundación en relación con una determinada ideología u opción política, como es la desobediencia civil. Y ya hemos dicho que este sólo dato no permite acreditar la existencia del dolo exigido por el tipo.
En estos casos, procede la estimación del motivo en relación con todos ellos, lo que determinará su absolución en la segunda sentencia que se dicte
Más discutible es si es posible establecer esa vinculación subjetiva entre los siguientes recurrentes y ETA, de manera que pueda entenderse acreditado que actuaron al servicio de ella y para que ésta obtuviera sus fines.
1 En primer lugar, debemos incluir en este grupo a Bernabe . En este caso, su vinculación con ETA deriva de una serie de hechos externos a la Fundación, como son el hecho de que tuviera una especial relevancia en la entidad ARDATZA, S.A., participará en la descapitalización de ORAIN, S.A. y todo ello con la finalidad descrita en la Sentencia. Por tanto, partiendo de tal posición eminente y de esas actuaciones, cabe deducir razonablemente que se insertó en el seno de la Fundación también con tales finalidades, manteniendo un puesto de relevancia en ella y pudiendo orientar su actividad en el sentido pretendido.
2 Más problemática resulta la actuación de Carlos Daniel . En este caso, su actividad en el seno de la Fundación puede entenderse como licita, pues incluso, como ya hemos señalado, no puede considerarse acreditado que participara en la modificación del documento "Pitzu Euskal Herria", sino que sólo fue consciente de que había sido modificado por otros.
Sin embargo, existen otros hechos que están acreditados, cuales son que este recurrente era responsable de la revista "Ezpala" y que tal revista era financiada por KAS. Dato fáctico que se deduce de la prueba practicada en autos, en concreto la prueba valorada al resolver los recursos de Guillermo, Secundino e Alonso, todos ellos responsables de la tesorería y finanzas de KAS, que ponen de manifiesto las cantidades que abonarán a la referida revista; así como el documento titulado "Kronica 2", intervenido a Ricardo tras su detención, que señalaba: "Ezpala. Propuesta: Convertirlo en manual del nuevo periódico... como unas tres veces al año, otros temas (turismo...) para conseguir el dinero fácilmente Hemos hablado con nuestra gente de Ezpala. Como la decisión es nuestra, nosotros los vemos claro".
Ahora bien, con independencia de que en este documento no se mencione expresamente a O'Shea, esa financiación -que no se dice sea total pues se limita a abonos concretos sin periodicidad alguna- por parte de KAS, no determina, por sí sola, esa dependencia y control de la revista por parte de esta organización, revista que era editada por la asociación del mismo nombre y sobre la que no se adoptó medida alguna, y menos aún permite deducir que la actividad del recurrente como responsable de su edición, sea colaboradora con los fines de la organización terrorista.
En efecto, como ya hemos indicado en otros recursos, seria necesario la realización de alguna acción no lícita (esto es, no amparada por derecho fundamental alguno) realizada de acuerdo con la banda y que contribuya eficazmente a los fines de subversión política y fomento de la intranquilidad que la misma persigue Supuesto que no puede identificarse con el mantenimiento de una determinada ideología o línea informativa de la revista que incluso en los casos de admisión o simpatía ideológica con la banda armada o con sus objetivos o propuestas políticas - a salvo el delito de apología del art. 578 CP . (LA LEY 3996/1995)- podría estar amparada por el derecho a la libertad de expresión, tal como se razonó en el motivo decimotercero del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros en relación con la línea editorial del periódico EKIN.
Por tanto la subsunción que realiza el Tribunal considerando que su actuación posibilitaba la orientación de la actividad de la Fundación de la que era miembro del Patronato en la dirección pretendida por la organización terrorista, a través de la revista Ezpala, no tiene asiento en datos fácticos suficientes que acrediten esta actuación coordinada con aquella organización.
3 Por último, tenemos el caso de Mateo Como hemos dicho, este recurrente elaboró un documento sobre la "desobediencia civil", que mantiene postulados claramente cercanos a la concepción que ETA tiene respecto de esa desobediencia, como método de lucha y enfrentamiento con el Estado; ese documento es hallado en poder de un dirigente de la citada organización; y también en poder de tal dirigente se halla otro documento, en el que se relata el contenido de una reunión en la que el recurrente estuvo presente y se hace referencia a un "trabajito", que él junto con un grupo de personas tiene pendiente de elaborar, así como que ese "trabajito" es "referente a la desobediencia". Por tanto, no es ilógico o irracional declarar probado, como hace la Sentencia de instancia, que Mateo elaboró el documento y se encargó de hacerlo llegar al aparato político de la organización pero sí lo es que ello fuera para su fiscalización por parte de ésta persiguiendo Mateo el efectivo cumplimiento del proyecto de desobediencia civil de ésta organización terrorista.
En efecto, el delito del art. 576 es esencialmente doloso y exige una actuación consciente de colaborar con ETA. Para ello - partiendo- como ya hemos precisado de que -la desobediencia civil puede ser concebida como un método legítimo de discrepancia frente al Estado, cuya admisión como tal forma de ideología o pensamiento, no puede ser cuestionada en un Estado democrático-, hubiera sido preciso la constancia de un acuerdo previo con la banda para que los teóricos de ésta ideología lo elaboren por encargo de la organización o al menos que pongan ese proyecto a disposición de ésta a través de actividades concretas y suficientemente acreditadas, de las que puede deducirse esa actuación al servicio o en coordinación con la organización terrorista, de manera consciente y dolosa.
En el caso presente este recurrente no forma parte de la Fundación, y no consta acreditado que ETA le encargara la elaboración del documento, ni que la remisión por su parte lo fuera para su fiscalización y efectivo cumplimiento del proyecto de desobediencia civil de esta organización, sino que el documento fue primero elaborado y remitido después, sucesivamente a la Fundación y a la organización terrorista, que asumió su contenido, no constando ese acuerdo previo ni esa actuación dolosa y consciente de colaborar con los fines de ETA.
Por lo dicho, procede la estimación del recurso respecto a Nicanor, Onesimo, Luis Angel, Bernardo, Mariola, Carlos Daniel y Mateo, y la desestimación en relación a Bernabe .
CENTESIMO TRIGESIMO.- El motivo decimosegundo al amparo del art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . por existir error en la apreciación de la prueba, documentos obrantes en la causa no contradichos por ningún otro tipo de elementos probatorios que demuestran la equivocación del tribunal de instancia, por cuanto la fijación que la sentencia realiza de los periodos en que los acusados Bernabe, Gervasio y Fulgencio han pertenecido a los Consejos de Administración de la mercantil Ardatza SA. es conforme se acredita por las certificaciones remitidas por el Registro Mercantil.
Ciertamente las certificaciones que cita en el motivo acreditan que las personas reseñadas ostentaron los cargos en los Consejos de Administración de Ardatza SA. en las fechas que se especifican:
Bernabe desde el 11.9.92 hasta el 15.4.94.
Gervasio desde el 11.9.92 hasta el 16.11.96.
Fulgencio desde el 15.5.95 hasta el 16.11.96.
Pero coincidiendo el motivo con el sexto del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, a lo allí argumentado nos remitimos en orden a la intrascendencia del error y cómo la sentencia impugnada, no obstante esa realidad registral, determina las personas que realmente tenían capacidad de decisión en aquellas entidades en la época que refiere
CENTESIMO TRIGESIMO PRIMERO.- El motivo decimotercero al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 257 CP . (LA LEY 3996/1995) que penaliza las insolvencias punibles en su caso, por no aplicación del art. 113 CP . del año 1993. Motivo que afecta a los recurrentes Bernabe, Gervasio y Fulgencio
El motivo se corresponde con el numerado como séptimo del recurso de Juan Enrique y otros por lo que nos remitimos a lo allí argumentado para evitar innecesarias repeticiones.
CENTESIMO TRIGESIMO SEGUNDO.- El motivo decimocuarto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto el único elemento probatorio en el que la Sala soporta la existencia de delitos contables lo constituye un informe de los funcionarios de la Agencia Tributaria realizado a partir de unos datos que se dicen extraídos de un ordenador que no está entre las piezas de convicción, no ha habido volcado de sus contenidos. Los datos en que basa el informe nunca han estado a disposición de las partes ni del tribunal.
En segundo lugar, sostiene que no es posible que tal delito se produjera en el año 1.999, además se señala que Gervasio y Fulgencio cesaran en el Consejo Administración de Ardatza el 16.11.96, y Bernabe el 15.4.94, por lo que no sería posible imputarles las irregularidades contables de los años posteriores.
El motivo afecta a Bernabe, Gervasio y Fulgencio y coincide en su argumentación con el numerado como octavo del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros y vigésimo primero del formulado por Guillermo y otros, en relación a Secundino, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.
CENTESIMO TRIGESIMO TERCERO.- El motivo decimoquinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . y en relación a la determinación de la autoría de los delitos de falseamiento de la contabilidad.
El motivo afecta a Bernabe, Gervasio y Fulgencio, coincide en su planteamiento general con el motivo noveno del recurso interpuesto por Juan Enrique y sostiene que no existe prueba que determine que son autores del delito de falseamiento contable habiendo procedido la Sentencia a establecer la condena por el mero hecho de ser integrantes de un Consejo de Administración, sin individualizar conductas punibles que hayan sido cometidas por su parte
También es ésta una cuestión ya resuelta en autos, habiendo señalado que los hechos descritos por la Sentencia no pudieron pasar desapercibidos para los recurrentes, dada la posición que ostentaban en la entidad mercantil, de manera que se llevaron a cabo con su pleno conocimiento y participación. En este sentido, nos remitimos a lo ya dicho en relación con el Motivo Noveno del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros y que afectaba a Hermenegildo y Cirilo; y el Motivo Vigésimo Primero del recurso interpuesto por Guillermo y otros y que afectaba a Secundino .
En consecuencia, el motivo se desestima.
CENTESIMO TRIGESIMO CUARTO.- El motivo decimosexto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .
El motivo se refiere a Bernabe . Considera que no puede ser condenado por el delito de falseamiento contable ya que la sentencia considera probado que tal delito se cometió desde 1995 a 1999 y al determinar las personas con responsabilidad en los Consejos de Administración no incluye al recurrente aunque en el Fallo le condena como autor de tal delito. Por otra parte si el citado cesó como administrador de la sociedad el día 15 de abril de 1994, no pudo tener intervención en los hechos que la Sentencia considera producidos a partir de 1995.
El recurrente construye su impugnación a partir del siguiente párrafo, que se contiene en la página 646 de la Sentencia, y que diCE.
"Han cometido delito contable o falsificación de los registros contables entre los años 1995 y 1999, los acusados siguientes:
a) En Oraín, Jacobo, Severiano, Cirilo, Hermenegildo y Pedro .
b) En Ardatza: Secundino, Fulgencio y Gervasio ."
De tal párrafo extrae la consecuencia de que Bernabe no es considerado autor del delito de falsedad contable ya que no se le cita dentro del ámbito de ARDATZA, S.A.
Sin embargo, hemos de señalar que este párrafo se incluye en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, mientras que en los hechos probados se contiene una precisa descripción de los hechos cometidos por el recurrente centrados en su pertenencia al Consejo de Administración de la citada entidad, de manera que todos sus integrantes se concertaron con los integrantes del Consejo de Administración de ORAIN, S.A. celebrando una serie de negocios jurídicos con el fin de descapitalizar esta entidad y evitar el pago de la deuda que tenía contraída con la Seguridad Social, para lo cual ARDATZA, S.A utilizaba dos contabilidades en tal operación engañosa insertando en ellas datos irreales. Dichas contabilidades se denominaban "Empresa 3", que era la oficial que se presentaba en los organismos oficiales, y "Empresa 11" que era la auténtica.
Estos hechos se atribuyen al ahora recurrente y a otros acusados y posteriormente la resolución recurrida razona en el Fundamento Jurídico Vigesimooctavo sobre la concurrencia de los elementos del delito objeto de condena (páginas 641 y siguientes). En tal fundamentación se razona sobre la participación en los hechos de todos los responsables de las entidades referidas y se señala que "tras las pruebas practicadas en el plenario es incontestable que los responsables de Oraín S.A. y Ardatza S.A. llevaron, simultáneamente diversas contabilidades referidas al mismo ejercicio económico y eso prácticamente desde la constitución de ambas mercantiles, hasta la intervención judicial". Posteriormente el Fallo de la resolución recoge la condena del recurrente por el delito citado.
Por tanto, es cierto que en el párrafo que se cita en el recurso no se recoge el nombre del recurrente Sin embargo, en la Sentencia constan los hechos declarados probados respecto a él, en la fundamentación se razona acerca de la aplicación el indicado delito a todos los administradores de la entidad y finalmente el Fallo recoge la condena pertinente para Bernabe . En consecuencia, la omisión en el párrafo citado debe considerarse un mero error tipográfico, carente de la relevancia que se le pretende dar en el recurso.
En segundo lugar, en lo que se refiere a su cese como administrador el día 15 de abril de 1994, esta circunstancia sólo podría tenerse por cierta y relevante a los efectos de modificar los hechos si previamente se hubiera estimado el Motivo Decimosegundo del recurso, interpuesto por la vía del error de hecho, al entender que la Sentencia erró al establecer los períodos de pertenencia de determinados acusados, entre ellos el recurrente a los Consejos de Administración. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo ya establecido al resolver tal motivo.
Por otra parte esta argumentación es similar a la anteriormente manifestada en el Motivo Séptimo del recurso interpuesto por Jacobo y Severiano, a cuya resolución también nos remitimos; para concluir que aún aceptando la pretensión del recurrente de que no se le puede considerara administrador desde la fecha que señala, seguirían existiendo hechos suficientes para considerar existente un delito de falsedad contable y de naturaleza continuada, que es el delito apreciado por la Sentencia.
Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
CENTESIMO TRIGESIMO QUINTO.- El motivo decimoséptimo al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por resultar infringidos los arts. 74 (LA LEY 3996/1995) y 310 apartados b, c y d) del CP. (LA LEY 3996/1995) (art. 350 bis b), c) y d) CP. de 1973 al haberse condenado a los acusados Bernabe, Gervasio y Fulgencio como autores de un delito continuado de falseamiento de la contabilidad, asimismo se ha infringido por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 130.5 (LA LEY 3996/1995) y 131 CP . (LA LEY 3996/1995) por cuanto dichos delitos habrían prescrito.
El presente motivo se corresponde de forma casi literal con el motivo 16 del recurso de Severiano y con el 22 de Guillermo y otros, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.
CENTESIMO TRIGESIMO SEXTO.- El motivo decimoctavo al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto la sentencia declara asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora Abertzale Gozialista (KAS), EKIN y la Asociación Europea XAKI al establecer que son parte de una organización terrorista que se llama ETA, y ello a pesar de reconocer que ninguna de dichas estructuras constituyen una organización armada, sin ejercitar su actividad por medio de acciones violentas reiteradas capaces de crear una situación de alarma o inseguridad en la población.
El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el articulado en décimo lugar en el recurso de Juan Enrique y otros, y con el 5º de Pedro, 1º de Guillermo y otro, y 10º de Luis María y otros, por lo que para evitar innecesarias repeticiones damos por reproducido lo allí razonado en aras a su desestimación.
CENTESIMO TRIGESIMO SEPTIMO.- El motivo decimonoveno al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación a Bernabe que ha sido condenado por un delito de integración en Asociación terrorista sin prueba directa, indirecta o indiciaria en la que soportar la conclusión condenatoria de que pertenezca a ETA, ni a KAS, ni tampoco a EKIN o XAKI.
El recurrente niega que se pueda tener por probado que esté integrado en KAS o en ETA. Sin embargo, se considera que la Sala de instancia ha llegado a tal conclusión a través de prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada (cuestión distinta será determinar qué calificación jurídica merece esa pertenencia, materia que será tratada al resolver el motivo oportuno sobre error de derecho).
Así, hemos de tener presente que el recurrente ocupa un puesto especialmente relevante en el órgano de administración de ARDATZA, S.A, desde el que participa con plena consciencia en las operaciones de descapitalización de ORAIN. S.A, operaciones que tienen la finalidad descrita en la Sentencia. Ambas entidades están directamente vinculadas a KAS y a ETA, como ya se ha razonado con extensión en esta resolución al resolver otros recursos (así cabe remitirnos a lo dicho en relación con el Motivo Undécimo del recurso presentado por Juan Enrique y otros y que se formula posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Juan Enrique y Eugenia; y en relación con el Motivo Vigésimo primero del recurso interpuesto por Severiano).
Por otra parte el recurrente es el Presidente del Patronato de la Fundación Joxemi Zumalabe Sobre las actividades que realizó en el seno de ella y su vinculación con ETA debemos remitirnos a lo dicho al resolver los motivos Noveno y Undécimo de este mismo recurso.
Es evidente que de vista la posición que ocupó el recurrente en ambas entidades y cuáles fueron sus actividades en el seno de una u otra, cabe deducir de manera lógica la pertenencia del citado a KAS, sin que ello sea una conclusión irrazonable e irrazonada, como pretende en su recurso.
Por ello, el motivo se desestima.
CENTESIMO TRIGESIMO OCTAVO.- El motivo vigésimo al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 515.2 en relación con el art. 516.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP . al haber sido condenado Bernabe como autor de un delito de integración en organización terrorista en calidad de dirigente sin que concurran los presupuestos y requisitos para calificar su conducta, no ya como dirigente sino siquiera como integrante en organización o grupos terroristas.
El motivo reitera, desde la perspectiva de legalidad ordinaria la argumentación del motivo precedente por lo que procede mantener su condena por integración en organización terrorista, art. 515.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
En efecto la conducta imputada a este recurrente concretada no solo en su actividad en el Patronato, como presidente del mismo, participando en las reuniones en las que se trató el tema de la desobediencia civil y haber eliminado del texto del documento Pitzu, determinados extremos referentes a la lucha armada y complementariedad de las formas de lucha, etc..., sino a su intervención en el grupo societario Orain, suponen una actuación relevante que determina su condición de miembro de KAS, y que excede de la mera colaboración del art. 576, permitiendo subsumirla en el tipo penal de integración en banda terrorista, porque objetivamente se produce un plus sobre la mera colaboración, pero si bien esa importancia de los cargos es uno de los datos que permite deducir tal calificación, no es suficiente para concederle la condición de "dirigente" de la organización terrorista, conforme a la doctrina expuesta al analizar motivos similares de otros recurrentes -en particular los articulados en los números 14 y 16 del recurso de Luis María y otros-.
En este sentido el motivo debe ser parcialmente estimado.
CENTESIMO TRIGESIMO NOVENO.- El motivo vigésimo primero al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 9.3 CP . (LA LEY 3996/1995) referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) . relativo a la motivación de las sentencias.
La sentencia impugnada condena por el delito de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) pero tal traducción jurídico-penal de los hechos se lleva a cabo sin incardinarlos en ninguna de las concretas conductas que se describen en el Párr. 1 del apart. 2 de la Disposición penal y no siendo incardinables en los cuatro primeros incisos de la resolución judicial no razona ni explícita la aplicación del criterio de equivalencia material contenido en el inciso quinto del mismo.
El motivo en su contenido y desarrollo es reproducción literal del motivo duodécimo del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, al que nos remitimos en aras de la brevedad, bien entendido que por la estimación del motivo undécimo, el motivo queda circunscrito a los recurrentes Mateo, Bernabe, Gervasio y Fulgencio
CENTESIMO CUADRAGESIMO.- El motivo vigésimo segundo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .
La sentencia establece como probado que el diario EGIN y la emisora EGIN Irradia constituyen el Frente Mediático de la organización ETA cuando en la causa no existe prueba de cargo practicada en la instancia que acredite tal hecho o la existente no ha sido aportada al proceso con las garantías constitucionales y procesales exigibles.
El motivo coincide literalmente con el articulado como undécimo en el recurso interpuesto por Juan Enrique por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.
CENTESIMO CUADRAGESIMO PRIMERO.- El motivo vigésimo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) por cuanto dentro del ámbito típico del delito citado no resultan incriminadas las conductas que imponen una colaboración ideológica o el favorecimiento de la realización de los fines ideológicos o políticos de la organización terrorista.
El motivo, que por el mantenimiento de la condena de Bernabe por el delito de integración, y la absolución de Nicanor, Onesimo Luis Angel, Bernardo y Mariola, e Carlos Daniel, queda limitado a los recurrentes, Mateo Gervasio y Fulgencio, coincide en su planteamiento y desarrollo con el 13º del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, por lo que nos remitimos a lo razonado en el análisis de dicho motivo y a la doctrina expuesta en el motivo 12º de los mismos recurrentes, para su desestimación.
CENTESIMO CUADRAGESIMO SEGUNDO.- El motivo vigésimo cuarto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . Por ausencia de motivación en la aplicación del art. 574 CP . (LA LEY 3996/1995) los delitos de insolvencia punible art. 257 CP . (LA LEY 3996/1995) y falseamiento de la contabilidad art. 310 CP . (LA LEY 3996/1995)
Motivo sustancialmente idéntico al decimocuarto del recurso interpuesto por Juan Enrique, lo que determina la prosperabilidad del motivo 21º a lo allí argumentado.
CENTESIMO CUADRAGESIMO TERCERO.- Motivo vigésimo quinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del principio de legalidad, art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) . por infracción del principio non bis in idem, como consecuencia de la indebida aplicación conjunta de los arts. 574 (LA LEY 3996/1995) y 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
El motivo coincide con el numero 15º del recurso interpuesto por Juan Enrique lo que implica su parcial estimación tal como se razonó en aquel motivo.
CENTESIMO CUADRAGESIMO CUARTO.- El motivo vigésimo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida del art. 8.1 en relación con los arts. 574 (LA LEY 3996/1995), 576 (LA LEY 3996/1995) y 77 CP .
La sentencia condena a los recurrentes Gervasio e Fulgencio como autores de un delito de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) en concurso con un delito de falseamiento de la contabilidad continuado y del art. 74 y art. 310 b, c y d del CP . (LA LEY 3996/1995) (art. 350 bis b, c, d CP. 1973), y a Bernabe como autor de un delito de integración en organización terrorista de los arts. 512.2 y 516.1, otro de insolvencia punible del art. 257 y uno de falsedad contable continuado de los arts. 74 y 310 b), c) y d) en relación con el art. 574 CP . (LA LEY 3996/1995)
En caso de ser mantenidos los hechos que se reputan probados, por aplicación de lo dispuesto en el art. 8.1 CP . (LA LEY 3996/1995) habrían de ser sancionados de acuerdo con el art. 574 y no al art. 576 del mismo Cuerpo legal.
Estimados que han sido los motivos precedentes en orden a la inaplicabilidad del art. 574 CP (LA LEY 3996/1995), el motivo debe ser desestimado.
En todo caso habrá que insistir que aunque la sentencia es equívoca en este extremo, sí se recoge en la misma, fundamento jurídico 27, Pág. 618 que nos encontramos ante un concurso ideal o medial del art. 77 y no en concurso de normas del art. 8.1 CP . (LA LEY 3996/1995)
En efecto el llamado conflicto o concurso de normas, se produce cuando sobre un mismo supuesto de hecho recaen dos o más preceptos normativos en cuyas respectivas hipótesis es subsumible enteramente el supuesto en conflicto. Concurso de normas que es necesario diferenciar del concurso ideal de delitos, en el que también un único hecho aparece subsumible en dos o más normas punitivas.
Las diferencias entre ambos supuestos son de dos órdenes: una ontológica, en cuanto en el conflicto de normas el hecho es único en su doble vertiente natural o de la realidad y jurídica o de la valoración, pues en ese caso la acción lesiona un solo bien jurídico, que es tutelado por todas las normas en concurso, de ahí el conflicto entre ellas, pues su aplicación conjunta al caso vulneraría el principio "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, la acción única en la realidad natural, es plural en la valoración jurídica, al lesionar a la vez varios bienes jurídicos, cada uno de ellos tutelado en una norma jurídica diferente por lo que no existe en principio, incompatibilidad entre ellas. De lo anterior resulta la otra diferencia, que es práctica o de aplicación de la Ley, pues el conflicto de normas debe resolverse con la aplicación de solo una de ellas, que excluya a las demás (razón por la que algunos hablan de aparente conflicto, ya que éste finalmente desaparece a favor de una sola norma); mientras el concurso de delitos se resuelve en una aplicación conjunta de todas ellas, sin perjuicio de que puedan darse atenuaciones punitivas, por razones de equidad (art. 77 CP (LA LEY 3996/1995)). Criterio este diferenciador basado en que la acción lesione dos o más derechos del ofendido o viole dos o más deberes del ofensor o, por el contrario, exista un único ataque a un bien jurídico, que es aceptado tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 1182/2006 de 29.11 (LA LEY 145069/2006), 74/2006 de 24.1 (LA LEY 11037/2006), 722/2005 de 6.6 (LA LEY 12793/2005), 887/2004 de 6.7 (LA LEY 160688/2004)).
Se propugna en el motivo la aplicación del art. 574 y no del delito del art. 576, pues el primero seria precepto especial respecto del segundo . Pretensión que deviene inaceptable -tal como se ha explicitado en el motivo 15º del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros-. El principio de especialidad se aplica cuando los supuestos del tipo general entran en el tipo especial, el cual contiene además cualquier otro elemento adicional (requisito o elemento especializante que constituye la razón de ser del tratamiento diferenciado), resolviéndose a favor de la aplicación de la norma especial, conforme al principio "lex specialis derogat legi generale" y ello con independencia de que Ley especial imponga pena mayor o menor.
En el caso analizado la cuestión planteada debe resolverse por la inaplicación del art. 574 a los delitos económicos comunes y su punición, conforme a las reglas del concurso ideal con el delito de colaboración del art. 576 . La solución contraria -aplicar el art. 574 y no el art. 576 - supondría un tratamiento privilegiado, sin razón alguna justificativa, para quienes realizan actos de colaboración, con organización terrorista que por sí solos, constituirían delitos, que serian castigados solo por estas infracciones con aplicación del subtipo agravado del art. 574, respecto a otros cuya forma de colaboración con aquellas organizaciones no pudiera ser subsumida en ningún precepto penal y que lo serian por el delito del art. 576 .
CENTESIMO CUADRAGESIMO QUINTO.- El motivo vigésimo séptimo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la infracción del principio acusatorio.
Se sostiene en el motivo que la imposición de la pena de 9 años de prisión por el delito de colaboración con organización terrorista a Luis Angel y a Onesimo infringe dicho principio acusatorio en razón a que ninguna de las acusaciones había solicitado tan grave pena por este delito -las penas que las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, solicitaron por colaboración fue de 7 años prisión-.
Aunque el motivo debería prosperar teniendo en cuanta el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20.12.2006 y la doctrina sentada en la STS. 1319/2007 de 12.1 (LA LEY 89/2007) en el sentido de que "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", la estimación del motivo vigésimo tercero en razón a estos recurrentes y la absolución de éstos priva al presente motivo de contenido y eficacia practica.
CENTESIMO CUADRAGESIMO SEXTO.- El motivo vigésimo octavo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 66.6 CP . (LA LEY 3996/1995) por falta de motivación en la dosimetría de las penas de prisión y multa impuestas, así como por vulneración del principio de legalidad penal, art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) . por la falta de proporcionalidad en las mismas.
Se sostiene en el motivo que las penas de prisión y multa que se han impuesto a los recurrentes, en todos los casos en los grados máximos, han sido fijadas sin respetar los criterios de individualización, razonamiento y motivación que son exigibles y además, violentando el principio de proporcionalidad.
El motivo, al haber sido estimado el motivo 23º en relación a Mariola, Bernardo, Onesimo, Luis Angel, Nicanor e Carlos Daniel, queda sin contenido real respecto a estos recurrentes, y limitado por tanto, a Mateo y Bernabe, deberá procederse a una nueva individualización de las penas a imponer en consonancia con lo razonado en otros motivos de los distintos recursos (6º y 7º Saturnino 16º Juan Enrique y otros; 26º Luis María y otros, 35º de Guillermo y otros, 6º de Jesús María, 5º de Cipriano, 15º de Jacobo; y 28º de Severiano).
CENTESIMO CUADRAGESIMO SEPTIMO.- El motivo vigésimo noveno al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la celebración de un juicio sin dilaciones indebida del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) .
El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el motivo vigésimo segundo del recurso planteado por Juan Enrique y otros por lo que para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo allí argumentado para su desestimación.
CENTESIMO CUADRAGESIMO OCTAVO.- El motivo trigésimo al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por violación por inaplicación del art. 21.6 CP. (LA LEY 3996/1995) en relación con el numero 66 del mismo texto, en relación a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada solicitada por las defensas.
Condicionado el motivo a la estimación del precedente debe seguir igual suerte desestimatoria.
CENTESIMO CUADRAGESIMO NOVENO.- El motivo trigésimo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por indebida aplicación de las normas contenidas en el CP. de 1995 e inaplicación de las contenidas en el CP. de 1973.
El motivo se contrae a los recurrentes Bernabe, por un lado, e Fulgencio y Gervasio, por otro, y solo para los supuestos en que por esta Sala se estime alguno de los motivos que específicamente les afectan.
Así en relación a Bernabe en el supuesto de que fuese absuelto de las actividades que se le imputan en relación a la Fundación Joxemi Zumalabe y se mantenga su condena por las realizadas en el seno de la mercantil Ardatza SA, los hechos que se le reprochan se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor del CP. 1995, por lo que le serian de aplicación las normas del CP. 1973.
Similar situación se produciría respecto a Fulgencio y Gervasio que se les condena por actividades realizadas en su condición de Consejeros de Administración de Ardatza SA. por un delito continuado de falseamiento de la contabilidad y por un delito de alzamiento de bienes, hechos que constituyen actos de colaboración con organización terrorista y su aplicación de las normas del concurso medial, les condena con la pena más grave prevista para el delito de colaboración en el CP. 1995, pero en el supuesto de que resultasen absueltos del delito de falseamiento de la contabilidad y se mantenga la condena por su participación en las consideradas por la sentencia "operaciones de descapitalización de Orain", en este caso les seria de aplicación las normas del CP. 1973.
Supeditado como está el motivo a la prosperabilidad de alguno de los precedentes debe ser desestimado, con la salvedad que se apuntará.
En efecto Bernabe ha sido condenado por un delito de integración, art. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995) y Gervasio e Fulgencio por un delito de colaboración, art. 576 CP. (LA LEY 3996/1995) y su naturaleza de delitos permanentes, analizada en los hechos 1 Jacobo, y 27 Severiano, implica la aplicación del Código Penal 1995 (LA LEY 3996/1995). No sucede lo mismo, tal como se razonó en el motivo 4º de Alexander, en relación al delito de alzamiento de bienes producido durante la vigencia del Código Penal 1973 (LA LEY 1247/1973) .
El motivo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 903 LECrim (LA LEY 1/1882) . debe ser estimado en este concreto extremo.
RECURSO INTERPUESTO POR Saturnino
CENTESIMO QUINCUAGESIMO.- El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por infracción de preceptos constitucionales concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión (art. 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 2 CE . .
El motivo no se refiere a la indefensión producida a lo largo del proceso por su irregular instrucción y por las violaciones de derechos fundamentales sufridas tanto en la fase de instrucción como en la fase intermedia, y en el acto del juicio oral, lo que será objeto de análisis en posteriores motivos, sino a la grave indefensión que coloca a la parte la propia sentencia en su estructura y redacción que dificulta, hasta hacer prácticamente inviable la interposición del correspondiente recurso de casación.
Se argumenta que la sentencia entremezcla en los hechos probados no ya hechos que en absoluto lo son, sino valoraciones subjetivas, opiniones, reiteraciones e inexactitudes tales que hacen prácticamente imposible ajustar el recurso de casación a las rígidas especificaciones técnicas del mismo, con sujeción estricta a los motivos tasados por la Ley y con arreglo a los formalismos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia de esta Sala.
Así se señala que en los hechos probados se incluyen afirmaciones subjetivas literalmente contenidas en los informes de la UCI, se adjetivan algunos documentos y se efectúan elucubraciones sobre los propósitos de los acusados y se efectúan en la relación de hechos valoraciones y conclusiones subjetivas, y en otras ocasiones, se complementan los hechos probados o se integran éstos con los fundamentos jurídicos, lo que revela la técnica empleada en la redacción de la sentencia consistente en que el Tribunal ha llegado a una conclusión y después se han buscado los datos fácticos que puedan justificar tal conclusión.
Ello implica, según el recurrente que no se sepa cual puede ser el cauce casacional adecuado, dada la mezcla entre hechos y valoración de la prueba, lo que ocasiona patente indefensión, que solo podría ser paliada, sin declarar la nulidad de la propia sentencia, con una interpretación amplia de las facultades revisivas del recurso de casación que permitiese colmar la exigencia de la doble instancia penal exigida por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966).
Como hemos señalado en otras ocasiones -por todas STS. 945/2004 de 23.7 (LA LEY 13813/2004) - es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente
Por ello la sentencia penal debe contener, además del encabezamiento y fallo, la redacción de unos hechos probados, claros y precisos, y una fundamentación, respecto a la que la jurisprudencia ha destacado una doble exigencia, una motivación sobre la prueba, la valoración de la prueba y otra sobre la subsunción, respecto a los elementos necesarios para el fallo. Esa estructura de la sentencia no es artificiosa ni innecesaria, se trata de una estructura especialmente dispuesta para asegurar las posibilidades de impugnación distinguiendo lo fáctico de lo jurídico y la valoración de la prueba, constituyendo el silogismo judicial en el que partiendo de una base fáctica, se procede a una explicación de la convicción judicial por la que se llega al relato probado, y una motivación sobre la subsunción de los hechos probados.
Respecto a la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia -nos dice la STS. 397/2008 de 1.7 (LA LEY 86396/2008)), ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.
A)En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación (SSTS. 1.7.92, 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11 (LA LEY 153/2003), 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) ., bien por la del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) .
B)En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.
Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 (LA LEY 2634/2003) 453/2004 de 20.3, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.
Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.
C)Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.
Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 (LA LEY 13813/2004), 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2 (LA LEY 41895/2003), 209/2003 de 12.2 (LA LEY 2001/2003), 1905/2002 de 19.11, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 22.10.2003), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes (STS. 23.7.2004).
Postura esta que ha sido recogida en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda que el 28.3.2006 adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".
En efecto el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora y en él deben constar -precisa la STS. 1905/2002 de 14.11 (LA LEY 10702/2003) -, todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que en los fundamentos jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882), o a través de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de ley del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada, tal como ha podido hacer el recurrente en los motivos tercero, cuarto y quinto, por lo que no puede entenderse cometida la indefensión denunciada, que solo tendrá relevancia constitucional cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio. Así hemos dicho en la STS. 1071/2006 de 8.11 (LA LEY 138607/2006), no basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 (LA LEY 891/1988), 181/94 (LA LEY 13516/1994) y 316/94 (LA LEY 13072/1994)).
CENTESIMO QUINCUAGESIMO PRIMERO.- En relación a la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2.000, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP (LA LEY 129/1966) respecto del derecho a la revisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio (LA LEY 97759/2003) FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3 (LA LEY 12330/2004), 121/2006 de 7.2 (LA LEY 11049/2006), 741/2007 de 27.7 (LA LEY 154048/2007), 893/2007 de 31.10 (LA LEY 193600/2007), 918/2007 de 16.11 (LA LEY 193643/2007), y 609/2008 de 10.10 (LA LEY 169567/2008). En concreto ésta última, con cita de las SS. 1074/2005 de 27.9 (LA LEY 13836/2005) y 2047/2002 de 10.12, recuerda que ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.
Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado parte se aprecia que según el Comite "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".
Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 (LA LEY 1/1882) 2º de la LECrim (LA LEY 1/1882) .), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.
Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 (LA LEY 504/1985) que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 (LA LEY 223/1982) ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 (LA LEY 53432-JF/0000)).
Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11 (LA LEY 208474/2001), 1305/2002 de 13.7 (LA LEY 10154/2003) se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".
Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.
La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.
Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) se refiere al "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.
Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.
Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966).
El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio (LA LEY 223/1982), 76/1982, de 14 de diciembre (LA LEY 114-TC/1983) y 60/1985, de 6 de mayo (LA LEY 504/1985), que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio (LA LEY 13521/1994) .
El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.
Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.
El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) se mantiene con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.
En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la sesión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), si bien se añade que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.
Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 (LA LEY 5917/2002) y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr (LA LEY 1/1882), sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta Sala del Tribunal Supremo.
En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ•: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882) ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882) ., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002 (LA LEY 3534/2002), FJ7).
Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio .
2º) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo -, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible
Igualmente ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995, comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789-1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP (LA LEY 129/1966) .
CENTESIMO QUINCUAGESIMO SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por infracción de preceptos constitucionales, concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.
Se alega en el motivo que a lo largo del proceso se han venido produciendo no ya irregularidades, sino flagrantes violaciones de la legalidad no solo ordinaria sino también constitucional, que pueden subdividirse en cuatro submotivos:
a) Intervenciones telefónicas. Considera que son nulas las escuchas practicadas en la "pieza Zumalabe", que afectan a la fundación Joxemi Zumalabe
b) Prueba Secreta. Dice que hay prueba desconocida u ocultada al conocimiento de las defensas.
c) Derecho a no declarar. Señala que se negó a contestar a las preguntas de las acusaciones pero que no se permitió por la Presidencia explicar las razones de esa negativa.
d) Pericial de inteligencia. Dice que los peritos fueron recusados y que el incidente fue indebidamente tramitado y discute el carácter de esta prueba como parcial.
a)Respecto a las intervenciones telefónicas, el motivo tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional en orden al art. 579 LECrim (LA LEY 1/1882), y la insuficiencia de su regulación, así como las exigencias de orden constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas: judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, se ciñe en las escuchas practicadas en la "pieza Zumalabe", que afectan a la Fundación Joxemi Zumalabe y por ende directamente al recurrente
Así se argumenta que la intervención policial sobre el teléfono de la Fundación tiene su origen en una solicitud policial de 16.11.98 (folio 4850 pieza separada EKIN) y es acordada por auto de 30.11.98 (folio 4860 de la misma pieza), pero ni la solicitud estaba motivada ni tampoco el acto, cuya motivación lo es por referencia a aquella, por cuanto la solicitud se limita a afirmar que "se están llevando a cabo investigaciones" sin concretar en que consisten éstas, personas a las que se refieren, hechos delictivos concretos, sospechas o indicios en los que se fundan.
Igualmente que la solicitud parece centrarse sobre una persona, Genoveva, proporcionando, como único motivo la sospecha que "fue detenida el 2.5.98" quedando posteriormente en libertad", siendo evidente que el hecho de la detención de una persona, no supone indicio de comisión posterior de hecho delictivo alguno, máxime si la detenida queda inmediatamente en libertad.
Además se da la circunstancia de que esa persona, Genoveva, no era titular de la línea telefónica intervenida y ni siquiera era usuaria de la misma pues según su declaración en el juicio oral, trabajó en la fundación un año, desde finales 1997 hasta finales 1998, cuando la solicitud policial data de noviembre de 1998.
Ausencia de datos objetivos concretos que justificasen la intervención que se da igualmente en las prorrogas de las escuchas. La primera acordada por auto de 15.1.99 (folio 4883, pieza EKIN), tras solicitud policial de 8.1.99 (folio 4873) incurre en los mismos defectos, y además se amplia la solicitud, como "presunto usuario del teléfono a Bernardo e Severino, pero sin solicitar la intervención de sus teléfonos. La segunda prórroga por auto de 18.2.99 (folio 4904), subsiguiente a la solicitud policial de 9.2.99 (folio 4895), es prácticamente idéntica y, por tanto, incurre en los mismos defectos.
Por tanto no incurre el requisito de excepcionalidad y especialidad de la medida pues las escuchas telefónicas fueron generales y prospectivas y no específicamente encaminadas a la investigación de un delito pre-existente por parte de persona determinada, dado que únicamente se tenia conocimiento de la existencia de una Fundación, adoptándose a priori, la decisión de investigarla y someterla a escucha, para ver qué concretos delitos podrían en el futuro atribuírseles y a qué personas.
Por tanto, el déficit de motivación, radical e insubsanable que se da en el origen de la solicitud del primer acuerdo y sucesivas prorrogas de intervención telefónica, ocasiona el incumplimiento de los estándares mínimos de garantía constitucional, y también lo incumple la generalidad y falta de excepcionalidad e individualización de la medida.
Dando por reproducida la doctrina de esta Sala expuesta en el motivo quinto del recurso interpuesto por Matanzas y otros, la impugnación denunciada deviene improsperable
En efecto cuando los recurrentes llevan a cabo el análisis del oficio policial inicial para rechazar que por la remisión contenida en el auto judicial habilitante de la injerencia, éste cumpla las exigencias de precisión de datos objetivos suficientes para fundamentar tal decisión, lo que se realiza es una lectura parcial e intencionadamente limitada del mismo. Así en el oficio policial se concreta la persona respecto de la cual se expresan los indicios de comisión de la conducta delictiva - Genoveva -, se concreta también el origen de la sospecha -la detención de la misma el 2.5.98; se informa al Juez instructor de la situación resultante de aquella detención -quedó en libertad-; se precisan las sospechas -captar a otras personas en relación con la actividad ilícita que se investiga-; actividad que también se delimita -colaboración y/o integración en grupo terrorista-; se expresan las razones para las cuales se establece la vinculación de la misma con la línea telefónica cuya intervención se solicita- se tata de la correspondiente a la Fundación en la que trabaja-; y que se precisa el porqué de la solicitud en la forma en que se hace -las investigaciones policiales apuntan a que estaría utilizando la línea telefónica de su centro de trabajo para realizar las labores de captación de personas que se investigan-, de forma que pese a que en el motivo se sostenga que no se aportan datos ni elementos objetivos que pongan de manifiesto la realidad de una sospecha fundada, ello no responde a la realidad y de ahí que se acuda a la cita de la declaración de la mencionada Genoveva en juicio oral para establecer que desde finales de 1998 no trabajaba para la Fundación, como dato relevante para sostener la inexistencia de aquellos elementos indiciarios, circunstancia que en modo alguno elimina la realidad del dato indiciario utilizado, cual es que hasta finales de 1998 -y la solicitud es de 16 de noviembre de 1998- sí trabajaba en la Fundación, de la misma manera que el dato objetivo de su anterior detención, y la razón de la misma, es igualmente real y cierto, y no cuestionado.
La expresión de tales datos de origen, esto es, la actividad desarrollada por la investigada desde la Fundación y la concreta intervención de la investigada en la misma, son fuente de conocimiento de la actividad que se investiga concretada en la captación de terceras personas que el oficio policial expresa al referirse a las informaciones que ha recibido, complementarias a los datos indiciarios expuestos, de forma que todo ello conformaba el conjunto suficiente de datos necesarios para la adopción de la medida, en razón de la índole y gravedad del delito investigado.
La segunda cuestión que se suscita se refiere a la persona investigada. Se dice que no se captan conversaciones de la misma porque no trabajaba en el lugar y que por tanto tenía la solicitud policial una finalidad prospectiva. Ahora bien, al margen de que la propia testigo no ha concretado cuando deja de trabajar en la mencionada Fundación, haciendo referencia genérica a que lo hizo a finales de 1998, cuando fácil hubiera sido acreditar, si se pretende afirmar ese extremo por los recurrentes, como hecho demostrativo de la inexistencia del indicio, la fecha concreta en que cesa en el trabajo realizado para dicha Fundación, lo cierto es que cuando desde la primera solicitud de prórroga se informa al Juez Instructor acerca de los resultados de la intervención y se concretan las conversaciones de Bernardo e Severino, se esta poniendo en conocimiento del instructor un extremo que ya el oficio policial inicial, y el de prorroga, contenían, esto es, que a través de esa línea telefónica correspondiente a la Fundación para la que trabaja la investigada, es como se pueden estar realizando las labores de captación que indiciariamente se referían a la primera usuaria señalada, aunque aún no quedase definida su participación en tales actividades, actividades que vienen a reafirmar los extremos complementarios que tal solicitud -y el correspondiente auto habilitante- ya contenían, esto es, que precisamente a través de los medios comunes de la Fundación, es como se producen esas labores de captación, lo que aconseja su prorroga; así, la segunda prórroga solicitada, complementa los elementos indiciarios con referencia expresa a conversaciones ambiguas del frente joven de ETA, lo que viene a reafirmar la procedencia de la investigación realizada y se precisan actividades concretas de la Fundación en relación con actividades que tienen que ver con el objeto de la investigación -reuniones de grupos y solicitudes de financiación-, lo que se reitera en las solicitudes de prorrogas tercera y cuarta, y en los autos correspondientes.
Por lo tanto, cuando en la solicitud de prórroga donde se concreta al Juzgado que la intervención de la inicialmente investigada no aparece relevante aunque si las ya señaladas desde el primer momento referidas a Bernardo y Severino, en el entorno de la referencia que inicialmente fundamenta la solicitud y la decisión judicial, de tratarse de actividades que se realizan aprovechando el ámbito del trabajo desarrollado para la Fundación, y cuando se concreta y especifica que el usuario de la misma línea telefónica que viene desarrollando aquellas actividades, es el acusado Bernabe, dando especifica referencia a las razones por las que se concreta la investigación sobre las actividades realizadas a través de la Fundación por las personas que trabajan en la misma, elemento común y constante en las solicitudes policiales y en las correspondientes decisiones judiciales desde el primer momento-, con indicación de las conversaciones -sin ocultar la ambigüedad de las mismas- que ponen de relieve la necesidad de continuar con la medida, aunque concretada ahora a los referidos usuarios en cuanto trabajan en la mencionada Fundación, comporta una misma línea de investigación, única desde el primer momento que excluye la pretendida finalidad prospectiva denunciada.
De lo que acaba de exponerse se pone en evidencia que tanto en las solicitudes policiales como en las decisiones judiciales correspondientes se contienen los elementos necesarios para la adopción de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones y, por lo tanto, la necesaria proporcionalidad para la adopción de la medida, ya que el delito investigado tiene tal trascendencia al afectar, directa y gravemente al orden constitucional que se pretende subvertir, que la gravedad de la infracción justifica sobradamente el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas acordado, siempre referida a la concreta parcela de actividad de los investigados en relación con las actividades desarrolladas a medio del trabajo que desarrollan para la Fundación en la que trabajan.
Por ello mismo, aunque la inicial solicitud se refiere a las conversaciones de una persona concreta, tal solicitud policial no pretende la afectación del derecho al secreto de todas las comunicaciones que esa persona - Genoveva - pueda realizar, de forma general e indeterminada, en cuanto a cualesquiera medios de comunicación que la misma pudiera utilizar, pues si la investigación se pretendiese focalizar sobre la completa actividad de la misma, la solicitud de investigación hubiera sido otra diferente, pues se hubiera solicitada la intervención no sólo de las que pudiera realizar desde el centro de trabajo sino también de las que pudiera realizar a través de líneas de carácter privado -la de su domicilio, por ejemplo-; es decir, sólo y exclusivamente se solicita la afectación de las conversaciones de la misma realizadas utilizando una línea en la que no figura como titular sino de la que figura como titular la Fundación para la que trabaja, y de hecho se concreta de esa manera la solicitud policial y el auto judicial así lo acuerda, y ello porque es el ámbito en el que el delito investigado, en razón de las informaciones e investigaciones realizadas, indiciariamente está teniendo concreción, de ahí que el surgimiento de terceras personas que en el ámbito de ese mismo espacio restringido -el determinado por la actividad laboral que desarrollan para la Fundación y haciendo uso de los medios propios de la misma- aparecen como intervinientes en los hechos investigados, justifica plenamente la extensión a los mismos de la afectación del derecho inicialmente concretado a aquella persona, lo que se realiza por el instructor en cuanto los indicios permiten concretar, específicamente las personas que aparecen implicadas en tal actividad, de ahí que ni la inicial autorización ni las prorrogas ulteriores adolezcan de vicio alguno de los denunciados por los recurrentes.
Por ultimo respecto a la no superación de los estándares mínimos de legalidad ordinaria, al no constar que en su momento, se hubiesen ido remitiendo las cintas al instructor, ni que por aquel hubiesen sido escuchadas y seleccionadas, para pronunciarse sobre el interés de las mismas y la conveniencia de su prorroga, siendo, en definitiva, dichas intervenciones incorporadas más tarde al proceso de forma acrítica, sin que el instructor realizase una verdadera labor de instrucción, sino simplemente de acumulación de pruebas practicadas por la policía, coincidiendo con lo argumentado en el motivo quinto de Luis María y otros, su improsperabilidad deviene necesaria dándose por reproducido lo allí razonado para evitar innecesarias repeticiones.
b) Respecto de la prueba secreta o al menos, desconocida u ocultada al conocimiento de las defensas.
La parte se limita a señalar que en el tramite de instrucción en las copias de la causa que le fueron entregadas faltaban folios, que en cuanto a las piezas de convicción jamás estuvieron, en su integridad a disposición de la Sala ni de las partes, así como otras irregularidades cometidas en la vista oral, para concluir que en definitiva, no solo los trámites de instrucción y calificación, sino incluso el acto del juicio oral transcurrieron sin que las defensas tuviesen cabal conocimiento de la totalidad de las actuaciones y/o documentos obrantes en la causa.
La impugnación no puede aceptarse dada su generalidad, al no especificarse qué prueba, documento o actuación concreta valorada por la Sala no ha estado a disposición de la parte
c) Derecho a no declarar.
La decisión de los recurrentes de no responder a las preguntas de las acusaciones y si del resto de las partes supone el ejercicio de su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia.
En efecto conforme señala el TEDH "aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción del proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio . El derecho a no autoincriminarse en particular -ha señalado- presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la persona acusada. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del art. 6" (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64); en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda; de 3 de mayo de 2001, caso Quinn c. Irlanda; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria). "En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio " (sentencias Saunders, Heaney y Mr. Guinnes, Quin; Weh).
A diferencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), nuestra Constitución sí menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a "no declarar contra sí mismos" y a "no confesarse culpables", que como venimos señalando, están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta (STC 161/1997, de 2 de octubre (LA LEY 10013/1997) . En particular, debemos afirmar que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables "son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, en este caso contestando solo a las preguntas de la defensa (SSTC. 127/2000, de 16 de mayo (LA LEY 8483/2000), 67/2001, de 17 de marzo (LA LEY 2899/2001)) y ha declarado asimismo el Tribunal constitucional que los citados derechos "entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación" (STC 161/1997, de 2 de octubre (LA LEY 10013/1997) F. 5).
Ahora bien la pretensión del recurrente de intentar expresar los motivos o justifica las razones de su negativa a contestar a las preguntas de las acusaciones, no tiene cobertura constitucional ni está amparada por este derecho, que como todos no tiene los caracteres de absolutos o ilimitados, y entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la actividad del derecho de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente otros derechos constitucionales y el intentar justificar esa negativa con razones extrajurídicas, es utilizar un foro judicial como caja de resonancia de presuntos conflictos políticos, ajenos al objeto procesal.
No siendo ocioso recordar, como subrayó el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación que en todo caso, el recurrente no fue privado de su derecho a la última palabra, art. 739 LECrim (LA LEY 1/1882) .
La jurisprudencia constitucional ha enfatizado el significado de este derecho. El derecho a la defensa comprende -razonaba la STC 181/1994, 20 de junio (LA LEY 13516/1994) - no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en otro caso, sino también a defenderse personalmente (arts. 6.3 c) (LA LEY 129/1966) y 14.3 d) del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966)), en la medida en que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del Derecho. Es el caso que la nuestra en el proceso penal (art. 739 LECrim (LA LEY 1/1882)) ofrece al acusado el «derecho a la última palabra» (STS 16 julio 1984), por sí mismo, no como una mera formalidad. (...) La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio.
Y es que -como proclamaba la STC 91/2000, 30 de marzo (LA LEY 71407/2000) - la vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa.
También ha tenido ocasión de declarar la jurisprudencia constitucional que la oportunidad del ejercicio de este derecho a la última palabra no permite suplir las limitaciones que en el desarrollo del juicio, hayan podido producirse respecto del derecho de defensa (STC 33/2003, 13 de febrero (LA LEY 1367/2003)). El derecho de defensa, en fin, tampoco excluye ni puede identificarse con posteriores audiencias previstas en la ley, tales como la establecida por el art. 21.2 de la LO 7/1985 (LA LEY 1693/1985) sobre sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional -hoy art. 89 CP (LA LEY 3996/1995) - (STC 242/1994, 20 de julio (LA LEY 10112/1994)). Aclarando la STC 13/2006, 16 de enero (LA LEY 4701/2006), que este derecho es igualmente exigible en el proceso de menores regulado por la LO 5/2000, 12 de enero (LA LEY 147/2000).
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de proclamar -cfr. STS 891/2004, 13 de julio (LA LEY 13812/2004) - que la atribución de tal derecho al acusado, que en tiempos pretéritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete y que generalmente lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la última palabra puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente y que no suple su abogado defensor. A través de la última palabra tiene la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste conforme establece el art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882) .
Esta Sala -sigue razonando la STS 891/2004 - viene siguiendo un criterio firme en orden al cumplimiento de tal trámite procesal, atribuyendo la importancia que nuestra Constitución y los Convenios Internacionales suscritos por España le conceden en orden a una completa y adecuada defensa del inculpado. A título de ejemplo, resulta oportuno recordar los argumentos que recoge la línea decisoria seguida por esta Sala. Véanse entre otras, SSTS 745/2004, 10 de junio (LA LEY 137191/2004); 1786/2002, 28 de octubre (LA LEY 10686/2003) 866 /2002, 16 de mayo; 843/2001, 10 de mayo; 566/2000, 5 de abril y 1505/1997, 9 de diciembre
Trámite procesal cumplido en el presente caso y que impide apreciar cualquier atisbo de posible indefensión.
d) Sobre la "pericial de inteligencia"
Dado que las cuestiones planeadas sobre la recusación de los peritos y la naturaleza de la supuesta prueba pericial ya han sido analizadas en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, nos remitimos a lo allí argumentado para su desestimación.
CENTESIMO QUINCUAGESIMO TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por infracción de preceptos constitucionales, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, motivo que es articulado conjuntamente en el motivo al amparo del art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) . (error de hecho resultante de documentos), por cuanto analizando los hechos probados, aquellos que contienen y de los que pueda extraerse algún indicio en contra del recurrente en realidad o no están sustentados en ninguna prueba o lo están en prueba traída al proceso de forma ilegal (infracción del principio de presunción de inocencia en sentido propio) o están basados en interpretaciones contradictorias, irrazonables o incluso contrarias al propio texto literal de algunos documentos (error de hecho resultante de documentos).
En este motivo del recurso se reproducen en suma las alegaciones que respecto a la Fundación Joxemi Zumalabe se recogen en el Motivo Noveno del recurso interpuesto por Gervasio y otros. Por tanto, hemos de remitirnos a lo ya dicho en relación con él. Y tal y como se hizo con cada uno de los integrantes de la Fundación condenados, hemos de determinar cuáles fueron las conductas individualizadas del recurrente (aspecto sobre el que versará el contenido de esta resolución en relación con este motivo) y además sí es posible establecer una voluntad de actuar en coordinación o al servicio de ETA (aspecto sobre el que versará la resolución del motivo siguiente del recurso); ya que como razonamos anteriormente sólo así cabrá atribuible una actuación al servicio o en colaboración con ETA dentro del ámbito de la actividad general que desarrolló la Fundación.
Pues bien, en el caso del ahora recurrente la Sentencia declara probado que fue el principal promotor de la creación de la Fundación, dotando a la misma de capital oportuno procedente de la herencia de su padre que se encargó de elegir a los Patronos de la Fundación, seleccionando al efecto a personas que contaban con su absoluta confianza, como sucedió con Bernabe, Nicanor e Carlos Daniel, logrando conformar una Fundación cuyos miembros "tenía gran fe" los unos con los otros; que fue secretario del patronato de la Fundación, y como tal, participó en todas las reuniones del mismo que tuvieron por objeto la desobediencia civil.
Todos estos elementos pueden considerarse racionalmente acreditados y no son impugnados en el recurso.
Además, se declara probado que fue plenamente consciente y consentidor de la modificación del documento "Pitzu Euskal Herría", así como de la remisión de la "Guida" a la cúpula de ETA. Sobre estos elementos hemos de señalar que la Sentencia no indica que el recurrente modificara el citado documento, sino que exclusivamente era consciente de que fue modificado (recordemos en este sentido que la resolución de instancia declara expresamente en la página 1037, en relación a los acusados Saturnino e Carlos Daniel, que "no hay constancia de su intervención en el maquillaje del documento "original Pitzu Euskal Herría"). En relación con la remisión de la "Guida" a la cúpula de ETA, ya hemos dicho que no se puede tener por acreditado este hecho en relación con ninguno de los acusados que están incluidos en el ámbito de actuación de la Fundación; por tanto, tampoco cabe atribuir de manera fundada tal acción al ahora recurrente
Éstos son los hechos concretos que se pueden entender acreditados con relación a Saturnino por lo que procede la estimación parcial del motivo respecto al citado.
CENTESIMO QUINCUAGESIMO CUARTO- El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por infracción de precepto constitucional, concretamente el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito de colaboración con banda armada, art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), y de forma alternativa por infracción de Ley, al amparo del párrafo 1º art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882), por falta del indicado elemento subjetivo del delito: la plena conciencia o voluntad de ayudar o favorecer las actividades de una organización terrorista.
Con carácter previo y a la vista de la impugnación del Ministerio Fiscal cuestionando la vía de la presunción de inocencia para denunciar la falta de prueba de los elementos de naturaleza subjetiva, debemos efectuar unas consideraciones previas para esclarecer la cuestión debatida.
a) La presunción de inocencia se refiere en principio, a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la jurisprudencia que el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en sí y participación del autor, pero no se extendía ni a los juicios de valor, ni a los distintos ánimos, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenecía a la libertad de criterio de la Sala siempre que actuara sobre bases fácticas que previamente lo configuren. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del termino y la inferencia de los mismos pertenecían al ámbito de la legalidad ordinaria y no estaban cubiertos por la presunción constitucional mas que en el concreto punto de que sí han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen.
No obstante esta doctrina ha sido objeto de matizaciones y así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum, sea con una presunción iuris et de iure" (STC. 87/2001 de 2.4 (LA LEY 3741/2001)).
Afirmándose en la STC. 8/2006 de 16.1 (LA LEY 11139/2006), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien «el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho», y la presunción de inocencia «es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba», y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los «elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad»; (STC. 87/2001, de 2 de abril (LA LEY 3741/2001)), esto es, como decíamos en la STS. 724/2007 de 26.9 (LA LEY 165824/2007), "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista".
Por último señalar que el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración", en comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada...", y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". De modo que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva a otros derechos fundamentales o carente de garantías o finalmente o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que lleve de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1 (LA LEY 11139/2006), 92/2006 de 27.3 (LA LEY 36225/2006)).
b) Que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito, pertenecen a la esfera intima del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles, mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 27.5.2001).
En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 (LA LEY 119547/2006), considera juicio de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata.
Esta conclusión -se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 (LA LEY 17699/2008) y 778/2007 de 9.10 (LA LEY 165800/2007), debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ., como por la del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 31.5.99, 30.10.95).
En definitiva, la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el ánimo que guía al acusado), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . y art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), presunción de inocencia, o por la vía art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), infracción de Ley, si bien en estos casos esta Sala se ha de limitar a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.
c)Como ya hemos indicado en otros motivos de recursos interpuestos por otros procesados el delito de colaboración con banda armada resulta en principio aplicable a cualquier conducta que contribuya causalmente (de una manera objetivamente previsible a la actividad de la banda, con tal que dicha conducta sea dolosa, es decir, intencional en el sentido de que el dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda armada, no existiendo pues, limite alguno por lo que se refiere a la índole de las contribuciones causales, que puede ser cualquiera, (información, dinero, armas, transporte etc.).
Ahora bien, el tenor literal del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) exige que la colaboración lo sea con las "actividades" o las "finalidades" de la banda. Respecto a las primeras habrá que distinguir entre aquellas acciones que son delictivas en sí mismas (esto es, independientemente de que sean o no realizadas por una banda armada, ya que afectan a otro bien jurídico distinto) y aquellas otras acciones que no resultando en si mismas siempre delictivas, contribuyen, no obstante al mantenimiento y crecimiento de la banda en cualquiera de sus aspectos (no olvidemos que como destaca algún autor, una organización es un conjunto estructurado de recursos humanos y materiales dirigidos hacia determinados objetivos específicos, por lo que su mantenimiento y crecimiento exige tareas de captación de recursos humanos y económicos, de formación, de desarrollo de la estructura interna, de acumulación, de creación de una cultura organizativa, etc.).
En el primero de los supuestos, las acciones que contribuyen causalmente a dichas actividades delictivas (objetivo principal de la banda) resultaran casi siempre punibles a través del delito de integración en banda armada y en su caso, por autoría, participación o preparación del especifico hecho delictivo proyectado, pero en aquellos casos en que no pueda acreditarse si el sujeto tenia necesariamente que establecer una conexión entre su actividad al servicio de la banda y alguna clase especifica de delitos, pero si que sabia que estaba ayudando a la banda, en estos casos si podrá ser castigada su conducta, cuando menos de colaboración del art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), que estaría así en una relación de subsidiariedad tácita respecto del art. 516 CP . (LA LEY 3996/1995)
Cuando, por el contrario, la contribución causal de la acción se refiere no a los delitos cuya comisión constituye el objetivo principal de la banda armada, sino a otro tipo de actividades -muchas no delictivas en sí mismas-, dirigidas a mantener y desarrollar su estructura organizativa, dicha conducta deberá ser incriminada a través del delito de colaboración.
La segunda forma de colaboración que prevé el art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), es la colaboración con "las finalidades" de la banda armada. En esta segunda modalidad se defiende por un sector doctrinal, una interpretación restrictiva para evitar que por esta vía puedan llegar a reputarse delictivas conductas que fuera del ámbito de la lucha antiterrorista, son consideradas perfectamente licitas, o puedan considerarse terroristas conductas delictivas que pese a todo, no reúnen los requisitos para ello.
En efecto dos serian las posibles interpretaciones. En la primera las finalidades a las que se refieren el art. 576.1CP. serian las mismas, las de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública (art. 571 CP . (LA LEY 3996/1995)) que convierten cualquier delito de nuestro Código en terrorismo. Así cualquier acción que sin contribuir causalmente a las actividades de la banda, contribuye sin embargo, a subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública en el sentido perseguido por la banda armada, siendo consciente el sujeto de tal coincidencia de fines, sería subsumible como delito de colaboración.
Esta interpretación resulta, cuanto menos, problemática, pues su aplicación ilimitada llevaría a convertir en delictivas conductas que deberían quedar amparadas por derechos fundamentales (libertad de expresión, reunión, asociación, participación política...), expresar ideas subversivas o intranquilizadoras y que puedan contribuir a la subversión que la banda armada persigue organizar asociaciones que defiendan tales ideas y finalidades, son todas ellas conductas que en el sentido que esta interpretación extensiva propugna, cooperan a las finalidades de la banda, y que sin embargo, no deben ser consideradas ilícitas.
En efecto, si la esencia de los delitos de terrorismo estriba en la comisión de delitos de forma organizada y con determinadas finalidades (de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública) el hecho de que otras personas, al margen de la banda u organización, lleven a cabo delitos distintos, que sin embargo puedan perseguir finalidades semejantes o realicen acciones que puedan formar parte de la estrategia de lucha que la banda busca o propugna, no parece base suficiente para incluir estas ultimas entre los delitos de terrorismo, aún si aquellas personas son conscientes de tal coincidencia, y ello porque aún coincidiendo en finalidades, la ausencia de conexión entre estas acciones y la banda armada, haría imposible entender que exista la suficiente conexión de antijuricidad entre las unas y las otras.
Por ello, una conducta atípica no puede volverse típica únicamente por el hecho de que pueda contribuir causalmente a los objetivos de la banda armada, incluso si el sujeto activo conoce tal circunstancia.
Por el contrario en una segunda interpretación, más restrictiva de la modalidad delictiva de "colaboración con las finalidades de una banda armada", habrá que exigir no solo compartir las especificas finalidades, subversivas o intranquilizadoras, que la banda persigue de modo que el sujeto haya configurado su acción como un elemento a integrar en una actividad más compleja dirigida desde la banda armada, sino la existencia de acuerdo con la banda, es decir que la acción sea, además, realizada de acuerdo con ésta, pero siendo irrelevante que exista o no constitución causal efectiva para considerar consumado el delito de colaboración, pues el hecho de que este delito constituya una forma de tipificación anticipada de conductas solo abstractamente peligrosas para el bien jurídico, conlleva que resulte irrelevante la eficacia causal de la cooperación al no exigirse su resultado o modificación del mundo exterior por cobrar especial desvalor el acto en sí, esto es, no lleva aparejado la producción de un peligro efectivo, pero si una acción apta para producir un peligro al bien jurídico como elemento material inherente del tipo -peligro abstracto- (SSTS. 1387/2004 de 27.12 (LA LEY 893/2005), 510/2005 de 22.4 (LA LEY 12409/2005), 220/2006 de 22.2 (LA LEY 19381/2006)).
En el caso presente la estimación del motivo precedente implica que no pueda entenderse acreditado que la creación y financiación de la Fundación estuviese predeterminada, desde su inicio, a colaborar con ETA, tampoco respecto a la presunta colaboración en el proyecto de desobediencia civil de ETA que las actividades en relación con esta desobediencia civil llevadas a cabo en la Fundación, tuviesen relación alguna con tal presunto proyecto etarra, ni, finalmente su participación en la redacción del definitivo texto público del manifiesto "Pitzu", la propia sentencia (Pág. 1038), considera "que no hay constancia de su intervención en el maquillaje del documento original Piztu Euskal Herria".
Por tanto siendo el delito del art. 576 esencialmente doloso, esto es, que se cometa con la intención, conciencia y voluntad de que con su comisión se está colaborando con la organización terrorista, cuya finalidad es precisamente subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, la conclusión es que cualquier posible aprovechamiento por parte de ETA de las actividades de la Fundación, no será punible y que si ETA o alguna persona vinculada con la misma hubiese podido tener interés por las actividades de la Fundación e incluso asumido éstas, ello no puede suponer la criminalización del recurrente ni de los miembros de la Fundación, en los que no conste que supeditaran o coordinaran su actividad con la organización terrorista, debe insistirse en que la posible afinidad ideológica de determinadas organizaciones con los últimos fines de la banda terrorista, merecen, que duda cabe el reproche de una sociedad democrática pero no constituyen un dato cierto de valor inculpatorio si no va acompañado de una participación o colaboración cierta y determinada en las actividades u organización de la banda armada, pues, como con reiteración ha declarado esta Sala, por todas STS. 532/2003 de 19.5 (LA LEY 10435/2004) - debe prescindirse de la coincidencia de fines pues lo que sanciona no es la adhesión ideológica, ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, cuando en un Estado social y democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política.
En definitiva este motivo es un trasunto del Motivo Decimoprimero interpuesto por Gervasio y otros. Al igual que hicimos al resolver éste debemos determinar si existe una vinculación subjetiva entre el recurrente y ETA, como consecuencia de la presencia de otros nexos de conexión que no sean única y exclusivamente los nexos derivados de la pertenencia a la Fundación; ya que hemos indicado que la pertenencia a la Fundación y el desarrollo de una actividad en su seno no son factores que permitan acreditar por sí solos y de manera individual la existencia de una actividad al servicio de ETA, para lo cual es necesario que existan además otros elementos de relación derivados de otros elementos presentes en la causa.
Cabría pensar que el elemento de conexión se determina por el hecho de que el recurrente fue el principal artífice de la constitución de la Fundación, aportó el capital necesario y se encargó de elegir a los Patronos Bernabe, Nicanor e Carlos Daniel . Desde esta perspectiva cabría considerar que sí existe ese elemento adicional de vinculación con ETA que venimos exigiendo, en la medida en que habría designado para "su" Fundación a una persona directamente relacionada con KAS y ETA, como es Bernabe, y a otra que se encargaba de la revista de KAS ("Ezpala"), como es Carlos Daniel . Sin embargo, no consideramos que este dato por sí solo permita acreditar la voluntad del recurrente de colaborar con ETA, ya que no cabe afirmar la existencia de ningún indicio de relación o vinculación personal del mismo con tales organizaciones que sea ajeno o externo a la Fundación. Y, por otra parte de entenderlo así se atribuiría al recurrente la responsabilidad por las actuaciones que los citados Patronos hubieran efectuado antes de su entrada en la Fundación y durante la pertenencia a la misma, lo que nos parece no admisible por ser una concepción cercana a la responsabilidad penal por hecho ajeno, que no es permitida en nuestro ordenamiento, salvo los supuestos, -que no es el caso- del art. 11 del CP . (LA LEY 3996/1995)
Pues bien, hemos de concluir que la situación del recurrente es similar a la de Nicanor, Onesimo, Luis Angel, Bernardo y Mariola . Es decir, el recurrente participa en la vida de la Fundación como lo hacen ellos, compartiendo una ideología concreta que es objeto de debate y que se muestra en las actividades ya señaladas y ya hemos dicho que de este modo de proceder no se deriva sin más la acreditación precisa de que tal actividad se desarrollara al servicio de ETA.
En consecuencia, no se puede tener por acreditado la existencia del dolo exigido por el tipo, por lo que procede la estimación del motivo respecto a Saturnino . Ello determinará su absolución en la segunda sentencia que se dicte.
CENTESIMO QUINCUAGESIMO QUINTO.- La estimación del motivo hace innecesario el estudio de los motivos quinto (denominado sexto en el recurso), al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) en su aspecto objetivo; sexto, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por infracción de precepto constitucional, concretamente del principio de legalidad, art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el principio de proporcionalidad de las penas; y séptimo, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por infracción de la tutela judicial efectiva en el sentido de falta de motivación de la sentencia (arts. 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación a la pena impuesta.
RECURSO INTERPUESTO POR Guillermo Y OTROS
CENTESIMO QUINCUAGESIMO SEXTO.- El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), por cuando la sentencia declara asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora Abertzale Socialista (KAS), EKIN y la Asociación Europea Xaki al establecer que son parte de una organización terrorista que se llama ETA y ello a pesar de reconocer que ninguna de dichas estructuras constituyen una organización armada, ni ejercitan su actividad por medio de acciones violentas reiteradas capaces de crear una situación de alarma o inseguridad en la población.
El motivo coincide con el motivo décimo del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros por lo que para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a lo allí argumentado en orden a la desestimación del motivo.
CENTESIMO QUINCUAGESIMO SEPTIMO.- El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el art. 515.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
La sentencia condena a algunos de los recurrentes -se refiere a Cosme, Guillermo y Secundino - por un delito de integración en organización terrorista en calidad de dirigente cuando en los hechos probados en ningún caso ha quedado acreditado que desarrollen funciones o tareas de decisión o cuando requeridas para su incardinación en esa norma penal.
El motivo es similar en su planteamiento al motivo 16º del recurso interpuesto por Luis María y otros, debiendo darse por reproducido lo allí argumentado en relación a distinción entre directores, integrante activo y mero afiliado y/o colaborador con banda armada, cuestión que adquiere singular importancia a la hora de determinar el grado de participación en el delito, porque el Código habla de dos clases de participación. De un lado"fundadores, directores y presidentes", en cuanto a la asociación, así como "promotores y directivos", respecto de las bandas. De otro, "miembros activos" e "integrantes".
Los fundadores o promotores, como su nombre indica son los que iniciaron la asociación, son los creadores de la misma. Los directores o directivos suponen una participación más activa, porque tal función implica a los que gobiernan, rigen u ordenan la actuación de aquélla. Por último, los presidentes serán los que desempeñan la plaza de principal o superior a la misma, al menos teóricamente. Las tres formas de participación pueden estar identificadas en las mismas personas, lo que no suele ser habitual al menos en el régimen general de las sociedades. También puede ocurrir que las referidas actividades aparezcan perfectamente separadas e individualizadas.
En este sentido las SSTS. 633/2002 de 21.5 (LA LEY 6485/2002) y 50/2007 de 19.1 (LA LEY 377/2007), limita el término de directivo o promotor al sujeto que tenga encargada la responsabilidad de una función determinada y que desempeña la correspondiente tarea de mando o decisión sobre otra u otras personas con las que en común tenga el cometido de planificar o ejecutar las correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura de la banda o grupo.
Esta responsabilidad nada tiene que ver con los simples miembros activos para los que el legislador prevé una penalidad inferior. Los miembros activos son aquellos que además de ser afiliados a la sociedad y de haberse integrado en la misma, han llevado a cabo determinadas acciones a favor de la asociación, acciones que son adicionales a dicha integración.
Son algo más que el mero afiliado o simple miembro pasivo -participación, que por regla general será impune- pero de otro lado claramente diferenciada, cualitativa y cuantitativamente de los dirigentes verdaderos antes pormenorizados. Por ello sancionar ser miembro activo no conduce a un derecho penal de autor -dice la STS. 50/2007 de 19.1 (LA LEY 377/2007) - sino que trata de arbitrar una tutela anticipada, como delito de peligro, frente a eventuales lesiones de bienes jurídicos. No se sanciona la mera peligrosidad como manifestación de una determinada personalidad, sino la peligrosidad en relación con la debida protección de bienes jurídicos. En el caso sometido a nuestra consideración en lo referente a Cosme en el relato fáctico se destaca que era el coordinador de la estructura KAS de la organización terrorista ETA, en la provincia de Vizcaya, realizando la contratación de Jesús Luis y su integración en la empresa Gadusmar SL, así como de miembros activos de la facción armada de la banda terrorista deportados a Cuba para las funciones a realizar a través de dicha entidad, teniendo Cosme la cualidad de liberado.
En cuanto al recurrente Guillermo del relato fáctico se puede deducir que actuó como tesorero de la estructura KAS de la organización terrorista ETA desde 1992 a 1997, coordinando los gastos e ingresos del País Vasco y Navarra para el sostenimiento de la organización.
Respecto al recurrente Secundino, en los hechos probados se desprende la participación del mismo como Consejero y Administrador único de Ardantza y como responsable a nivel nacional de la Tesorería del aparato KAS de la banda terrorista ETA, decidió el destino de la acusada Antonia en el entramado económico y también se desprende que dirigía la agencia de viajes "Untzorri Bidaiak-Ganeko".
Las conductas descritas acreditan la integración de los recurrentes en KAS e incluso esos cargos de relevancia en esta estructura subordinada a ETA, pero es discutible que esta especial posición en KAS suponga, a su vez, la condición de dirigente de banda armada, en los casos de Guillermo y Cosme cuando como ya hemos destacado para calificar una conducta como de dirección, el sujeto debería poseer en el marco de la organización, la responsabilidad efectiva y autónoma de adoptar decisiones que orienten la actuación de la organización y por ello puede suceder que personas que forman parte del grupo directivo de la asociación u organización, no reúnan la condición de auténticos directivos o dirigentes por no poseer esa capacidad de adopción autónoma de decisiones que afecten directamente a los miembros o colaboradores de la banda. Condición de dirigente que si concurriría en Secundino, responsable a nivel nacional de la tesorería de KAS.
CENTESIMO QUINCUAGESIMO OCTAVO.- El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración de precepto constitucional y más concretamente del derecho al secreto de comunicaciones del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) .
Se alega que las intervenciones telefónicas realizadas sobre los teléfonos NUM017, NUM019, NUM023 (todas ellas de la pieza EKIN), NUM028 (referido a la pieza Zumalabe NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036 y NUM037 (todos de la pieza principal), así como las prorrogas decretadas sucesivamente para proseguir con la inferencia, son constitucionalmente ilícitas y en consecuencia, debe declararse la nulidad (art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), de cuantas intervenciones telefónicas se han efectuado sobre los teléfonos referenciados, así como de todas aquellas pruebas que estén en conexión de antijuricidad, por cuanto se han acordado en algunos caos sin motivación y en otros con una motivación constitucional insuficiente o no satisfactoria; por carecer de control judicial en la adopción, ejecución y posterior prórroga de las intervenciones realizadas sobre dichos números, y por incorrección jurídica de su autorización. Falta de motivación que trae consigo la vulneraciones, asimismo, de los principios de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad exigidos en la materia que conllevan la nulidad e ilicitud -radical e insubsanable- de las intervenciones telefónicas. Asimismo concurren vicios de legalidad ordinaria.
El motivo coincide en su planteamiento general con el quinto del recurso interpuesto por Luis María y otros; y el cuarto de Gervasio, y a lo allí expuesto nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, debiendo solo destacar, tal como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo.
1º-Que dada la generalidad y ambigüedad de las alegaciones de los recurrentes para efectuar su impugnación, es necesario precisar que el presente recurso se interpone en nombre y representación de los procesados Guillermo, Pio, Jesús Luis, Cosme, Íñigo, Antonia, Secundino, Alonso, Lorenza, Ezequias, Maximo, Adelaida y Flora, esto es no comprende porque en ningún caso quede así expresado, a los procesados Felix (teléfono NUM038), Luis María (NUM039), Isaac (NUM040) y la Fundación Josemi Zumalaba (NUM028).
2º-Que atendida la fundamentación jurídica de la sentencia y por lo que se refiere a los ahora recurrentes, cuando especifica la prueba tenida en cuenta como fundamento de sus condenas respectivas, ninguna referencia se efectúa a los resultados obtenidos de las conversiones telefónicas intervenidas respecto de Pio (Pág. 680 y ss.), Antonia (Pág. 698 y ss.), Secundino (Pág. 809 y ss.), Maximo (Pág. 1045 y ss.), Ezequias (Pág. 1083) Lorenza (Pág. 1091 y ss.), Flora (Pág. 1095 y ss.), y Adelaida (Pág. 110); y
3º-Y finalmente por lo que respecta a los recurrentes Guillermo, Jesús Luis, Cosme, Íñigo e Alonso en ningún momento han negado las relaciones existentes entre ellos, los contactos telefónicos habidos y el contenido de los mismos, y sin que en la fundamentación del presente motivo del recurso se concrete qué aspecto de dichas intervenciones han dado lugar a la vulneración de derechos constitucionales alegada, respecto de qué conversaciones, en relación a que interlocutores y desde que aparatos telefónicos, sin olvidar en relación a las vulneraciones de legalidad ordinaria que en el caso presente se procedió a la audición de las conversaciones señaladas por la Acusación, y a su traducción en el acto del plenario, lo que permitió la introducción valida y regular de la prueba en el plenario, no operándose por lo tanto, sobre transcripciones ni resúmenes, sino sobre la prueba original, subsanándose así las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las transcripciones, con su cotejo, o la falta de audición en la fase de instrucción.
CENTESIMO QUINCUAGESIMO NOVENO.- El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . cuando se hace referencia a la denominada prueba de peritos de inteligencia.
Se aduce en el motivo que la Sala admitió en la vista oral la práctica de una prueba que se denominó pericial, realizada en las personas de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que habían realizado informes durante la instrucción de la causa. La ratificación de dichos informes, que no eran otra cosa que atestados policiales, se realizó además de forma conjunta entre los agentes que comparecieron, llegando a ratificar algunos informes personas que no los habían suscrito. De esta forma se perjudicó incluso la posibilidad de que como testigos, los agentes que habían suscritos esos atetados, pudieran ratificarse en los mismos.
En conclusión se postula en el motivo que se tengan por no practicadas aquellas pruebas que se han presentado, como periciales de inteligencia y que se practicaron de forma colectiva, que se tengan por no existentes aquellos informes aportados a la causa, que no han sido debida y legalmente ratificados por sus autores, citados a estos efectos de forma individual como testigos, que se retiren de la sentencia todas las menciones que se hacen a esos informes, así como a la documentación que se acompañaba a los mismos, que no podrá ser tenida en cuenta como prueba, por no haber sido aportada a la vista oral en la forma debida y que estas decisiones se reflejen en el relato de hechos relativo a cada uno de los recurrentes, así como a las partes generales que sirven de introducción a las imputaciones personales, eliminando cualquier referencia a informes y documentos que provengan de este cauce viciado.
El motivo coincide literalmente con el motivo 4º del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros; y 2º de Saturnino 2º de Pedro, 4º de Luis María y otros y 5º de Gervasio y otros, por lo que damos por reproducido lo allí expuesto en orden a la desestimación del motivo.
CENTESIMO SEXAGESIMO.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral sin que en ningún caso se pueda ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con los derechos a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismos y a no declararse culpable del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) .
Se alega que la sentencia utiliza para condenar las declaraciones de algunos de los procesados, obtenidas bajo torturas y malos tratos que además de denunciados, han dado lugar a la tramitación de procedimientos penales. La sentencia descalifica las denuncias presentadas, y con el uso de tales declaraciones perjudica su derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable también la presunción de inocencia que afecta a los propios denunciantes, y a otros de los procesados, pues esas declaraciones se han usado también para condenar a co-imputados.
El motivo coincide en sus manifestaciones generales con el motivo 7º del recurso interpuesto por Luis María y otros por lo que damos por reproducidas las consideraciones, también generales expuestas en orden a la cuestión planteada, añadiendo en cuanto a la solicitud del acusado Maximo de hacer preguntas y practicar careo con algunos de los guardias civiles que habían declarado y que habían participado en la toma de sus declaraciones como instructor y secretario, y que fue denegada por la Sala en la sesión de 2.10.2006, lo que afectó a su derecho de defensa, que olvida el recurrente que el careo -dicen las SSTS. 739/2005 de 13.6 (LA LEY 13099/2005) y 660/2006 de 6.6 (LA LEY 70388/2006) - es, amen de una diligencia de prueba que podemos llamar extraordinaria, una prueba "puramente judicial" que depende siempre del libre arbitrio del correspondiente juez o tribunal que a su voluntad, puede acordarla o no acordarla, con total independencia de lo que deseen las partes intervinientes. Tanto es así que tradicionalmente se ha entendido que la denegación de la diligencia de careo no tiene acceso a la casación.
En efecto, el careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancia que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Tribunal o Juez que preside el juicio, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación como factor fundamental de la valoración de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación, según reiteradísimos precedentes de esta Sala como son las SS.T.S. de 17 de junio de 1994; 4 de marzo de 1998; 13 de junio de 2005; 6 de junio de 2006; y 7 de junio de 2007 .
Por otra parte no debe olvidarse que de acuerdo con lo establecido por el art. 455 LECrim (LA LEY 1/1882) . el careo no se practicará "sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados". Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso. De ello se deduce que en el presente caso la diligencia de careo era innecesaria, dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el Tribunal a quo carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado, máxime cuando en el presente procedimiento no se está enjuiciando las presuntas torturas cometidas para lo que se incoaron otras causas en las que podrían haberse interesado todas las diligencias necesarias para su esclarecimiento.
En el caso presente debemos circunscribir el motivo a las torturas que se dicen producidas a:
Maximo (folios 457 a 466 sentencia) en su declaración judicial de 17.3.99 afirma haber sido objeto de golpes y amenazas, incluso de muerte como consecuencia de los golpes tuvo una sensación de hemiplejía, siendo llevado al hospital para examinarlo.
En el Plenario denuncia malos tratos, torturas y vejaciones por la Guardia Civil, lo que determinó el contenido de sus declaraciones policiales. La extensa mención en la Sentencia combatida de sus declaraciones explicando las torturas sufridas exime de ser más detallista.
Frente a su relato, la Sentencia recurrida explica que Maximo fue reconocido en las dependencias de la Guardia Civil por el Forense del Juzgado nº 5 en cinco ocasiones (días 11, 12, 13, 14 de marzo de 1.999) y el día 13 de marzo, además en el Hospital Clínico San Carlos.
De su reconocimiento el forense informa al Juez del Juzgado Central nº 3: Día 11, no presenta signos de violencia física; Día 12, ha comido y dormido. Bien orientado en tiempo y espacio. Se aprecia en hombro pequeña equimosis, amarilla en los bordes y verde en el centro de varios días de evolución. Día 13 informe de Urgencias del Hospital Clínico: no se objetivan lesiones contusas en cara, cabeza o cuello. No se objetivan signos de contusiones en abdomen, espalda, ni hematomas en piernas y tibiales posteriores, no edemas, no signos TVP. No lesiones contusivas ni hematomas. Se recogen valores de fuerza en brazos y piernas, sensibilidad y tono conservados, funciones cognitivas conservadas, no se aprecian alteraciones, no hay imágenes de contusión ni lesiones hemáticas.
El informe recoge que por el servicio de neurocirugía se informa que Maximo refiere que tras recibir golpes en distinta localización, incluyendo a nivel craneal, comienza con pérdida de fuerza en miembro inferior derecho, hormigueo de los dedos de la mano derecha, no refiere otros síntomas.
El informe del hospital Clínico concluye paciente que refiere parestesias y hormigueos en miembros derechos. Exploración fuerzas y reflejos conservados en las cuatro extremidades. Reflejos plantares. No signos meníngeos ni déficit en los nervios motores oculares. Examen cerebral normal. No se aprecia patología por neurocirugía. Debe ser alta hospitalaria.
A la vista de este informe el Instructor acordó el reconocimiento de Maximo por el forense del Juzgado de Guardia del día de la detención para que manifieste si sufrió malos tratos desde su detención hasta su ingreso en prisión. Cumplimentaron el encargo del Juez, el forense designado y otro más, concluyendo que tras el estudio de la documentación del Hospital Clínico no se evidencian signos de malos tratos.
Solamente dos equimosis, una en cadera derecha y otra en hombro que por su coloración se deduce eran anteriores a una detención. Significan que los reconocimientos efectuados lo fueran en una dependencia habilitada al efecto, con camilla de exploración y lavabo.
Con todos estos datos médicos minuciosamente expuestos ante la desorbitada e infundada denuncia de Flora, sólo puede concluirse que las torturas apuntadas no son más que un mero intento de exculpación por sus declaraciones.
La cobertura de esta denuncia basada en unas Diligencias del Juzgado de Instrucción nº 28 que a la fecha del Juicio no habían dado ningún resultado ya que las mismas ni se aportan y en el acogimiento, inconcreto y sin mas datos por Amnistía Internacional de la denuncia, carecen de entidad para anular el exhaustivo historial médico que prueba que no hubo torturas y las declaraciones de Maximo son válidas.
Flora (f. 467 a 480). El 13-3-99. después de haber declarado ampliamente ante la Guardia Civil, comparece ante el Instructor, sin hacer manifestación alguna de malos tratos, ratificando y ampliando su declaración policial.
Es en las Sesiones del Juicio Oral cuando Flora denuncia las torturas, vejaciones y agresiones sexuales que culminaron con una violación. Denuncia que transcribe fielmente la Sentencia por lo que no es necesario extenderse en ella.
Los datos contenidos en la causa que deshacen la denuncia de torturas se recogen también fielmente en la sentencia por lo que basta con reseñar lo más destacable de ellos.
Así, es de significar por haberlo manifestado la propia recurrente que fue visitada diariamente por el Médico Forense durante su detención. Los informes elevados por este al Instructor manifiestan después de una referencia a sus antecedentes médicos: marcas de grilletes, no presenta signos de violencia física. (10-3-99 a las 2,55 horas).
El mismo día 10, a las 10 horas, el informe manifiesta su estado de normalidad general, la marca de grilletes, teniendo las muñecas algo inflamadas, se aprecia lo que parece ser una equimosis a nivel de cara posterior de muñeca derecha y un poco por encima de la inflamación originada por la presión de los mismos.
En el informe del día 11 se recoge dentro del estado de normalidad general, equimosis digitada de un centímetro. En brazo derecho, cara anterior, verdosa que ha aflorado desde el último reconocimiento, que por la coloración puede tener un par de días, y que corresponde a una impresión digital por maniobras de sujeción. Persiste inflamación de las muñecas ocasionadas por los grilletes, refiriendo tener alergia a los metales.
El 12 de marzo se señala que se aprecia en cara anterior izquierda del tórax en su parte superior una equimosis de color verde muy difuminada, con una data similar a la descrita en el último parte la cual ha aflorado en el periodo de tiempo transcurrido desde la última visita. La inflamación de piel en ambas muñecas ha disminuido, apreciándose una pequeña costra serosa en cara anterior de muñeca derecha.
El día 13 de marzo el Médico Forense dice que la detenida se encuentra bien aunque cansada, preguntada sobre el trato recibido durante el periodo de detención contesta que no ha sido malo. Exploración: se aprecian varias equimosis digitadas de 1 centímetro de diámetro, en cara posterointerna de brazo izquierdo, debidas probablemente a maniobras de sujeción. La inflamación de las muñecas ha disminuido. En cuanto a las equimosis descritas en partes anteriores hay que destacar que la que tiene en el tórax muestra una coloración amarilla en un borde lo que indica una data anterior a la manifestada en el último parte Se aprecia un cambio de coloración en la piel de la pierna derecha, cara anterior, que parece ser debida a suciedad. Reúne condiciones para prestar declaración.
Con todos estos informes médicos es clara y patente la inexistencia de torturas a Flora, cuya denuncia no es más que una fabulación exculpatoria de sus declaraciones absolutamente válidas.
Como expone la Sentencia combatida la más simple lógica desbarata los alegatos de Flora como cuando dice que fue trasladada, una vez detenida, hasta Madrid con la cabeza encapuchada, pasando cerca de Echegárate donde le hicieron un simulacro de ejecución, cosa imposible de creer ya que difícilmente podía saber que se habían detenido en Echegárate al ir encapuchada.
O sus manifestaciones sobre lo somero y externo de los reconocimientos médicos, cuando expresamente se recoge en ellos la exploración del tórax, como tampoco puede entenderse corroboración alguna de la existencia de torturas la denuncia presentada por Flora en el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, la cual fue archivada y solo reabierta, en fechas próximas al inicio del juicio oral, al parecer por no haber sido notificado a la parte el auto de archivo.
El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.
CENTESIMO SEXAGESIMO PRIMERO.- El motivo sexto al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) . y a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba del art. 24.2 del mismo Texto, cuando se hace referencia a un registro efectuado en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 de Bilbao.
La Sala utiliza entre otros elementos para dictar su condena, documentación escrita que se dice ocupada en un registro realizado en su domicilio de la c/ DIRECCION001 de Bilbao, donde reside el procesado Guillermo . El registro que utiliza la Sala se realizó en un procedimiento diferente en la investigación de un presunto delito cometido por otra persona. No han comparecido en la causa quienes intervinieron en el mismo. No consta el auto habilitando de tal registro. Ni los elementos incautados, en concreto un ordenador.
En estas condiciones, el registro efectuado y lo que se dice ocupado allí, no puede ser usado en la presente causa como elemento de prueba, pues su uso perjudica derechos fundamentales.
Siendo la argumentación del motivo coincidente con la del motivo del recurso interpuesto por Luis María y otros, reiteramos lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones en orden a la improsperabilidad del motivo, máxime cuando los hechos que se imputan al recurrente Guillermo: si fue tesorero de KAS hasta el año 1997; sí llevaba toda la contabilidad de dicha entidad correspondiente a Vizcaya, sí coordinaba KAS Euskadi con KAS Nafarroa; y sí fue sucedido en dicha actividad por el también acusado Íñigo, se acredita no solo por el contenido del disco dura informativo sobre los archivos del recurrente sino que quedan demostrados por la propia declaración sumarial del mismo de 2.6.98, en la que reconoce haber sido tesorero de KAS hasta el año 1997, siendo sustituido por el acusado Íñigo, llevando toda la contabilidad de Vizcaya, y coordinando Euskadi con Nafarroa, admitiendo también que en su calidad de tesorero de KAS, pagaba los sueldos y gastos de los liberados Carlos María, Cosme, Jose Pedro, Calixto, Lorenza, Segismundo, Íñigo .
Declaraciones estas que resultan corroboradas por las conversaciones telefónicas que se destacan en el Fundamento Jurídico 30º de la sentencia recurrida. En concreto, la conversación telefónica que Guillermo mantuvo con el acusado Luis María interesándose en obtener el numero de cuenta de la revista de KAS, "Expala", para hacerse su ingreso. La conversación que el 6.6.97 mantuvo con Pio en la que éste recababa de aquél las instrucciones oportunas en relación a unos pagos a favor del diario Egin, editado por Orain SA.
El motivo decae en todo caso, por su falta de viabilidad y eficacia practica.
CENTESIMO SEXAGESIMO SEGUNDO.- El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ., en relación con el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) . referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como con el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) . relativo a la motivación de las sentencias, por cuanto la sentencia ha discriminado de forma indebida e irrazonable la prueba de descargo ofrecida, ya que ha ignorado y no valorado las pruebas documental y testifical propuestas y practicadas en la vista oral a instancia de las defensas, alegando que la primera fue renunciado y a la segunda se daba una palmaria afinidad ideológica, organizativa y sentimental por parte de los testigos.
El motivo es coincidente con el motivo tercero del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros y el motivo primero de Luis María y otros, por lo que nos remitimos a lo expuesto en los mismos para la improsperabilidad del motivo.
CENTESIMO SEXAGESIMO TERCERO.- El motivo octavo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ., por cuanto que la sentencia impugnada ha otorgado valor de prueba documental a toda una serie de documentos a pesar de adolecer de defectos que los invalidan.
A continuación enumera hasta 52 documentos cuyas causas o motivos de nulidad diversifica en los siguientes apartados:
1 Fotocopias que no han sido reconocidas por los acusados y defensas, que subdivide en dos grupos:
a) Fotocopias obtenidas del propio sumario 18/98 sin autentificar y que se han incorporado como anexos de los informes policiales.
b) Fotocopias que provienen de otros procedimientos y traídas al sumario 18/98 sin el correspondiente testimonio.
2 Documentos que se señalan como obtenidos o intervenidos en alguno de los registros practicados en este procedimiento o en otras causas, sin que conste el auto que habilitó el registro, o el acta del registro en que se dice intervenido el documento, o aún existiendo el acta no hay constancia de que efectivamente se haya intervenido el documento, por falta de identificación del mismo en el acta del registro.
3 Los documentos que figuran en comisiones rogatorias, sin que las diligencias practicadas por las fuerzas policiales y Administración judicial francesas hayan sido traducidas.
4 Documentos que se presentan como extraídos de elementos informáticos, no estando a disposición de la Sala los ordenadores y/o no constando la fe publica del volcado del contenido del ordenador o elemento informático.
5 Documentos que en su origen estaban en euskera y han sido traducidos en instrucción sin haber sido ratificados y no proceden de organismos oficiales y además fueron realizados por personas, algunas agentes de policía, que no eran personas conocedoras del euskera, y los documentos que han sido traducidos en la vista oral mediante la intervención de interpretes designados por el tribunal, que no tenían la titulación requerida exigida en los arts. 457 y ss. LECrim (LA LEY 1/1882), y cuyas traducciones fueron impugnadas por las defensas, consideraciones éstas que deben extenderse a las traducciones de las conversaciones telefónicas, tanto las recibidas en la fase de instrucción como las realizadas en la vista por los intérpretes.
El motivo es coincidente con el articulado en segundo lugar en el recurso interpuesto por Juan Enrique y otros, por lo que nos remitimos a lo allí argumentado para su desestimación.
CENTESIMO SEXAGESIMO CUARTO.- El motivo noveno al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . cuando la sentencia hace referencia a un supuesto documento denominado "Proyecto Udaletxe ".
La sentencia afirma en los hechos probados que existe un documento denominado "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe " que contiene un sistema de financiación de ETA. Ese documento no existe en la causa, y no ha sido aportado ni en la instrucción ni en la vista oral, y menos sometido a los principios de oralidad, inmediación y contradicción en la vista. Esto perjudica al derecho de presunción de inocencia pues se tiene por probada su existencia sin elemento de prueba alguno aportado con las debidas garantías y se utiliza como soporte fundamental para sostener las condenas de muchos de los procesados en la presente causa; y en segundo lugar, cuando se hace referencia a este supuesto documento, la Sala sentenciadora le atribuye unos contenidos y le da una imputación que no se atiene ni al propio texto que la Sala considera existente ni a los elementos que cita como relacionados con el mismo. Los argumentos de la Sala son ilógicos, faltas de un razonamiento natural y normal y se aparta de cualquier interpretación habitual, perjudicando al derecho a la tutela judicial efectiva en su expresión de la falta de razonabilidad de la sentencia.
El motivo coincide con el articulado en quinto lugar en el recurso de Juan Enrique por lo que basta con remitirse a lo allí argumentado para desestimar el motivo.
CENTESIMO SEXAGESIMO QUINTO.- El motivo décimo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . cuando la sentencia hace referencia a la que denomina "empresas menores del sistema de financiación de ETA".
El motivo se remite al anterior y a las consideraciones expuestas sobre la existencia del documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe ", su aportación a la causa y sobre las conclusiones que puedan sacarse de su contenido.
Considera que no existe prueba de la vinculación de las "empresas menores" con ETA y que la Sentencia no contiene motivación alguna sobre las razones por las que considera acreditada tal vinculación.
1. En los hechos probados sobre tales empresas, se describe de forma resumida, dentro del apartado referente a "Las actividades económicas de KAS", la existencia de un proyecto de financiación a través de una serie de empresas. Estas se dividen en "Grandes Empresas" y "Empresas Menores". Dentro de estas últimas fueron investigadas solamente dos, GANEKO y GADUSMAR, llegando a la conclusión de que ambas pertenecían al entramado económico objeto de investigación.
2. En el recurso se plantean una serie de cuestiones concretas, aunque algunas de ellas ya han sido desarrolladas en otros motivos, como la existencia del documento "Proyecto Udaletxe ". En suma, lo que plantea es que aceptando que este documento exista, ha sido incorrectamente valorado por la Sentencia, extrayendo de él conclusiones desacertadas. Así, considera que es incompatible que la Sentencia de instancia afirme que del documento se deduce que los beneficios obtenidos perseguían como finalidad financiar a miembros huidos o refugiados de ETA y, a la vez, financiar a otras organizaciones de ETA. También refiere que del documento citado no se pueden deducir los objetivos del denominado "plan de financiación".
Entiende que la interpretación del documento que la Sentencia efectúa es fruto de la interpretación que hacen de él los atestados o informes policiales, que carecen de soporte probatorio alguno. En este aspecto, alega la existencia de otro informe policial, del año 1997, sobre la financiación de ETA, en el que no se cita el mencionado "Proyecto Udaletxe " y que describe un sistema de financiación, distinto al referido en la sentencia de instancia, basado en el "impuesto revolucionario", "los rescates por secuestro" y a través de la "autofinanciación de las estructuras político-sociales". Argumenta, igualmente que no cabe hablar de un "plan de financiación" porque la mayoría de las empresas mencionadas en el documento no han sido investigadas, declarando los agentes policiales que depusieron en el plenario que ignoraban la existencia de ese otro informe policial del año 1997.
Por lo que respecta a conductas concretas de acusados determinados, considera que no existe prueba sobre los hechos imputados a Pio, sobre la existencia de un poder notarial otorgado por Guillermo a favor de Pio y sobre los hechos atribuidos a Jesús Luis en relación con la empresa Gadusmar. En este ámbito, alega la falta de prueba de que GADUSMAR, S.L. iniciara un proyecto de expansión en Iberoamérica para el sostenimiento de miembros de ETA asentados en Cuba; o de la vinculación entre la empresa GANEKO y ETA.
3. La sentencia de instancia llega a sus conclusiones probatorias a través de las siguientes pruebas de cargo.
En primer lugar, valora el contenido del documento titulado "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe ". Dicho documento está aportado a la causa, y su validez como medio de prueba es una cuestión ya resuelta en esta resolución. Analizando el contenido del documento transcrito en la Sentencia, se describe en él la necesidad de crear un proyecto de financiación donde se integren diversas organizaciones y se dice que se "hace una lectura memorizada de los diferentes negocios que nos valen en la actualidad, tanto para la financiación en general de los proyectos, como para situar contactos con personas de empresas, con peso específico en los consejos, por aportaciones de capital procedente de gente afín al MLNV". Entre esas organizaciones se halla GANEKO. Además, se habla de la creación de una comisión y de la forma de distribución de beneficios.
Aparte de este documento incautado, para explicar todo el entramado económico que se describe minuciosamente en los hechos probados, la resolución recurrida tiene en cuenta el informe elaborado por los agentes policiales, que comparecieron en el acto del plenario, ratificándolo en el sentido que se expone en los hechos probados de la sentencia de instancia. El valor de este informe es puesto en duda por la existencia de otro informe policial sobre financiación, pero hemos de concluir que el sistema de financiación que según la parte recurrente deriva de ese otro informe no es incompatible con el que se ha dado por probado; es más, el acudir al llamado "impuesto revolucionario" o a la práctica de secuestros o a cualquier otro tipo de actuación, no son más que pautas concretas a seguir, enmarcadas dentro de la política de actuación de ETA, de las que puede derivar la obtención de fondos, que también se pueden obtener, al mismo tiempo, de la explotación de una serie de entidades mercantiles.
El contenido del documento incautado a miembros de la dirección de ETA se ha visto corroborado por otras pruebas que son: por un lado, otro documento incautado a un dirigente de ETA titulado "Códigos Nuevos", en el que como ya hemos dicho, se plasma una relación de las organizaciones que integran la estructura de ETA-KAS y se les asigna una clave a cada una de ellas, en el que a GANEKO se le asigna la clave G-S; y, por otro lado, se cuenta con las declaraciones de diversos coimputados, poniendo de manifiesto la relación entre GADUSMAR y GANEKO con KAS.
En este punto, cabe señalar las declaraciones siguientes. Guillermo reconoció en fase de instrucción, que la empresa GADUSMAR S.L. "era pequeña" y estaba promovida por KAS para crear empleo; que dirigió el KAS Nacional de tesorería, controlando GADUSMAR, S.L. y GANEKO; y que las salidas de dinero de la tesorería iban dirigidas a "sueldo de liberados" (unas 110.000 Ptas.) de KAS. Respecto a Cosme indicó que cuando le conoció, era coordinador de KAS en Vizcaya, siendo la persona que requirió a Jesús Luis para que se integrase en la empresa GADUSMAR, S.L. Respecto a Pio, señaló que puso a disposición de KAS su empresa GADUSMAR, S.L., encargándose de su gestión comercial. De la acusada Antonia, manifestó que era trabajadora de GANEKO; que dentro de KAS la utilizaban para la organización de un juego de azar destinado a obtener ingresos para KAS; y que se hallaba introducida en el KAS Herrialde para llevar cierto control de los cobros y los pagos, bajo la supervisión del declarante De Íñigo señaló que le sustituyó a él en la coordinación de la tesorería del Herrialde de Vizcaya y también como administrador único de la empresa Utzorri Bidaiak (GANEKO). Y también reconoció que AEK inyectó, en las cuentas de GADUSMAR, S.L. nueve millones de pesetas en concepto de préstamo.
También es relevante la declaración de Pio . Declaró en sede policial, ratificando luego lo declarado ante el Juez de Instrucción, que en 1994 creó GADUSMAR, S.L. junto con tres personas más y cuyo objeto era la venta de bacalao; que la situación económica de la empresa era mala, por lo que cesó su actividad y dos meses después se reinició, designándose como administrador único a Jesús Luis; que también ingresaron en la mencionada sociedad, Guillermo, como responsable económico y Cosme, como director. A raíz de entonces la empresa se dedicó a exportar el bacalao a Cuba para ser comercializado a través de una empresa llamada Abilio . Reconoció que efectuó viajes a Cuba y que se otorgó por la sociedad GADUSMAR, S.L. un poder de representación a favor de Victor Manuel y Marino miembros deportados de ETA. También vino a reconocer que a los deportados se les enviaba dinero desde GADUSMAR, S.L. para sufragar gastos fijos y además un sueldo. Como decíamos, en su declaración sumarial ratificó su declaración policial y, en especial, se refirió también a la remuneración que recibían los deportados desde las cuentas de GADUSMAR, S.L.
Como elemento que ratifica estas declaraciones se cuenta con la declaración en el plenario de Cosme, quien reconoció su relación con GADUSMAR, S.L. y que acudió a Cuba, donde contactó con miembros de ETA, si bien precisó que no sabía que eran tales, a los que apoderó para actuar allí en nombre de la entidad citada.
Por lo que se refiere a la empresa GANEKO, es significativa la declaración ante el Juez instructor de Antonia . En ella reconoció que había efectuado viajes a Cuba y contactado allí con miembros de ETA, residentes en la isla, precisando que se trataba de una "relación amigal"; y que como apoderada le entregaron 9.000.000 Ptas. de las cuentas de GADUSMAR, S.L. a favor de Jesús Luis . Reconoció también haberse encargado del traslado de la sociedad a un inmueble donde también estaba la sede de GADUSMAR, S.L. y el que la Sentencia considera como "piso seguro" de KAS. Así mismo, en la entrada y registro efectuado en su domicilio se incautaron numerosos documentos contables de KAS.
Finalmente también hay que hacer alusión a la declaración judicial del acusado Íñigo . Reconoció ser administrador único y apoderado de la sociedad Untzorri Biaiak (GANEKO); y por otra parte de la documentación contable incautada a Guillermo resulta que el citado percibía un sueldo como liberado de KAS.
Por otro lado, además de los documentos y declaraciones mencionadas, cabe destacar que existe una conversación telefónica intervenida al acusado Jesús Luis, de la que se desprende que era conocedor de que de que Marino e Victor Manuel eran refugiados de ETA en Cuba y que tenían allí plenos poderes para actuar en nombre de la empresa GADUSMAR, S.L.
Por tanto, partiendo del contenido del documento "Proyecto Udaletxe " y valorando el contenido de otros elementos documentales y las declaraciones de determinados acusados, así como otros elementos aportados por la Sentencia de instancia al tratar sobre la presunción de inocencia de cada uno de ellos, cabe deducir la relación con KAS que tenían diversas personas con puestos de responsabilidad en las empresas GANEKO y GADUSMAR, S.L.; así como la relación que estas mismas entidades tenían con KAS y con deportados de ETA en Cuba (a favor de los cuales llegó a otorgarse un poder de representación, hecho que se pretende mostrar como fruto de una mera casualidad). Todas estas circunstancias permiten concluir, como lo hace la Sentencia de instancia, que ambas empresas pertenecen al entramado financiero de ETA, sin que ello sea una conclusión irrazonable o arbitraria.
Por ello, el motivo se desestima.
CENTESIMO SEXAGESIMO SEXTO.- El motivo decimoprimero al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por apreciación indebida de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con la condena impuesta a Pio .
Sostiene el motivo que no puede mantenerse que existiera un sistema de financiación de ETA a través de empresas como la del recurrente Gadusmar SL, y para ello procede a un análisis de las pruebas que recoge la sentencia para extraer sus propias conclusiones, en el sentido de que la actividad que se considera probada, en sí misma, no permite afirmar que Pio cuando participó en la actividad de venta de bacalao en Cuba, otorgando poderes para que actuasen determinadas personas cometiera un delito de pertenencia a banda armada, lo único que considera acreditado es que el acusado realizó una actividad comercial en Cuba y antes en España, y que en Cuba otorgó poderes a dos personas que trabajaron en una actividad comercial, y "en alguna ocasión cobraron por ello", además de recibir dinero para pagar gastos derivados de la actividad, por lo que no concurre el elemento material del delito que se le imputa. Los hechos recogidos en la sentencia, además de no probados, no son acreditativos de un favorecimiento de las actuaciones de una banda armada sino conductas normales y legitimas. En cuanto al elemento subjetivo, apunta el recurrente que la sentencia no efectúa motivación alguna ni recoge el razonamiento en virtud del cual afirma la concurrencia de tal requisito, y, en este sentido analiza las declaraciones realizadas por el acusado ante la policía, el Juzgado y en el acto del juicio oral.
Articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), es preciso acudir al relato fáctico de la sentencia en el que detalla (Pág. 134 y ss.) que como empresas menores del sistema de financiación de ETA, en el documento, ya referido, de "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe ", además de las "Grandes Empresas" otras Empresas Menores, y entre éstas últimas fue investigada judicialmente la denominada Gadusmar SL.
Esta empresa se constituyó el 30.11.94, con un capital social de 500.000 Ptas. y con domicilio social en la calle Telleria nº 18 de Bilbao, siendo su objeto social la comercialización de bacalao. Sus datos registrales figuran en las actuaciones en el anexo II del informe 6629/98 de 5.5.98 en el Tomo VII de la Pieza Principal.
Los socios constituyentes de esta mercantil fueron el acusado Pio, al que llamaban « Cerilla » y otras tres personas más ajenas a esta causa.
El acusado Pio, tras la constitución de la empresa, la puso de inmediato a disposición de la «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS), adquiriendo la totalidad de las participaciones sociales.
A Pio el coacusado Guillermo, le propuso colaborar con él en las funciones de la tesorería de la coordinadora KAS, aceptando Pio realizar tal cometido, que desarrolló siguiendo las instrucciones que le suministraba el coacusado Guillermo . Así, realizaba ingresos y transferencias en las cuentas de la «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS) a fin de que se pudieran realizar los pagos a los miembros liberados de KAS, así como para poder financiar la adquisición de material de infraestructura para el mantenimiento de la revista de la coordinadora abertzale «Ezpala», que dirigía el acusado Carlos Daniel .
El oportuno poder otorgado por Guillermo, condenado en esta misma sentencia por pertenencia a banda armada, a favor de Pio no tuvo acceso al registro mercantil, pero fue hallado en el transcurso de la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio del último citado el día 27 de mayo de 1998.
Tras referir las distintas modificaciones sufridas en la composición, dirección y actividades económicas realizadas en Cuba por Gadusmar S.L y que se refieren, no solo al recurrente sino también a otros coacusados, por lo que concretamente se refiere a Pio, recoge el relato fáctico de la sentencia diversas conversaciones telefónicas mantenidas entre Pio y otros procesados, y así: el día 6 de junio de 1997, Pio se puso en contacto telefónico con Guillermo para comunicarle «Oye esto de EGIN, que hay que hacer con esto», respondiéndole Guillermo "Cual de EGIN. Tú tráelo con lo que tienes". Ante semejante respuesta, Pio le preguntaba: "Entonces ¿no tengo que pagar?", indicándole Guillermo: "No, de momento ya lo iremos.....igual habrá más cosas...."
El día 4 de julio de 1997 conversaron telefónicamente Pio y Guillermo y, en el transcurro de dicha conversación, el segundo decía al primero: «Oye no, te llamo porque antes ha llamado el Jesús María, el de arriba, el de....la revista», respondiéndole Pio: «...Si, esta aquí".
Afirma la sentencia que las actividades de Gadusmar S.L. en Cuba se relacionaban directamente con las del Grupo Ugao S.L, dependiente de la anterior, y gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquél país, compuesto entre otros por los siguientes individuos: Ángel Daniel, conocido también por « Corretejaos », Marino, también llamado « Limpiabotas », Victor Manuel apodado «Nervios» y Eulogio, alias « Gallito ».
Los acusados Guillermo, Pio, Jesús Luis y Cosme, desde las cuentas de Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización "(AEK), la suma de 9.000.000 Ptas., en concepto de préstamo.
En conclusión, señala la sentencia en sus hechos probados, " Pio, fue militante de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en la provincia de Vizcaya. También fue socio fundador de la empresa de KAS, Gadusmar S.L., valiéndose de otras tres personas ajenas a esta causa.
Una vez constituida dicha empresa puso la misma a disposición de la coordinadora, adquiriendo el conjunto de las participaciones sociales, contando con la directa colaboración de Jesús Luis, Guillermo y Cosme . El primero de ellos, administrador único de la mercantil desde el 15 de julio de 1996, el segundo, responsable económico de la empresa Gadusmar S.L., obtuvo de la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización" (AEK) un préstamo por importe de nueve millones de pesetas por mediación de Guillermo .
Pio coincidió con Guillermo en el sindicato LAB, perteneciente a KAS y, valiéndose de su posición laboral en la Caja Popular, cooperó en las funciones de la tesorería de la coordinadora, siguiendo las instrucciones dadas por Guillermo . Por ello, realizaba ingresos y transferencias en las cuentas de la coordinadora abertzale a fin de efectuar pagos a los liberados de KAS, tales como Pedro, así como para financiar la adquisición de material de infraestructura para el mantenimiento de la revista de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), "Ezpala", que dirigía el acusado Carlos Daniel ".
En el FDº 32 (Pág. 680) de la sentencia, analizando sus declaraciones en sede policial y judicial, se señala que admitió se otorgó por la sociedad Gadusmar, S.L. apoderamiento especial y exclusivo para Cuba a favor de Victor Manuel y Marino, matizando que supo que los dos referidos eran miembros deportados de la organización ETA cuando llegó al país caribeño y le presentaron a estos dos individuos, informándosele de la situación que tenían, que Pio manifestó con toda claridad que a los deportados se les envía dinero desde Gadusmar, unos 1.200 dólares, de los cuales 400 eran para gastos fijos, como los de almacenamiento, teléfono y fax y gastos de oficina, y los otros 800 en concepto de sueldo. Respondiendo a las preguntas que le dirigían, Pio refirió relaciones con Guillermo, diciendo: «que ambos pertenecen al sindicato LAB. Además Guillermo le ordena concretamente determinados ingresos en cuentas y transferencias, concretamente le tiene ordenado ingresar mensualmente unas 20.000 Ptas. a Carlos María, Pedro, no recordando el segundo apellido, y a una mujer de la que no recuerda su nombre». Igualmente dijo saber que Guillermo era tesorero de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en la provincia de Vizcaya.
De todo ello concluye la Audiencia que las declaraciones emitidas por el acusado Pio, tanto en sede policial como judicial, constituyen, sin duda alguna, una prueba que sustenta seriamente la veracidad de las tesis mantenidas por las partes acusadoras, que no fue ni mínimamente tocada por las defensas en el acto del plenario, pues ninguna de ellas le interrogó acerca del porqué declaró como declaró en fase sumarial, de forma tan distinta a como se pronunció en juicio, en donde obvió cualquier comentario sobre sus dichos anteriores, porque nada se le preguntó al respecto por las defensas letradas
Refiere la sentencia de instancia como Pio declaró en el plenario en el transcurso de la mañana del 22 de noviembre de 2005, en la sesión nº 3. Inició su actuación diciendo que a lo largo de su vida no había tenido ningún tipo de relación con ETA y por lo tanto ni esta organización, ni «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS) le encomendaron que procediera a la creación de empresas. El declarante era un simple empleado de banca desde hacía 32 años, y sus únicos recursos provenían del cobro de sus nóminas.
Analizando la prueba practicada y que afecta al recurrente entiende el Tribunal de instancia que las declaraciones prestadas por Pio ante la Policía y ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5, no resultan mínimamente afectadas por sus manifestaciones vertidas en la vista oral. Si acaso aquellas resultan corroboradas por estas, pues en definitiva este acusado, también en el Plenario admitió haber viajado a Cuba y haber otorgado él, personalmente en nombre de Gadusmar S.L. poderes a favor de dos miembros de la organización ETA, Victor Manuel y Marino, para que actuaran en ese país en la comercialización de bacalao, a través de la empresa cubana Ugao. S.A.Por otro lado, recordemos que este acusado, auténtico dueño de Gadusmar, S.L, manifestó que desde las cuentas de dicha mercantil se enviaba dinero a los deportados, unos 1.200 dólares mensuales, en su declaración prestada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y también en sede policial. De modo que esta mercantil aparece ya sin duda como una empresa de la «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS), cuyo único fin era procurar el sostenimiento de miembros de ETA asentados en el extranjero, y los sostuvo con bastante desahogo teniendo en cuenta la cantidad que se les enviaba, en dólares, a un país como Cuba.
De tal modo que entienden, la condena a Pio se encuentra debidamente fundamentada.
Conforme a estas premisas puede sostenerse que el recurrente seguía las directrices de la organización con su actividad de proporcionar una fuente de ingresos (en este caso, monetario) a las actividades de ETA, pero no estando acreditada su plena integración en KAS, ni, en todo caso, su intervención activa en la preparación y ejecución de los delitos que constituyen el propósito principal de la organización, tal conducta, con ser importante para el mantenimiento de la organización, debe ser subsumida en el delito de colaboración del art. 576 para cuya comisión, desde el elemento subjetivo, basta con la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o favorezca a la banda u organización terrorista y la voluntad de llevarla a cabo, sin necesidad de ningún otro requisito.
El motivo en este sentido, debe ser estimado.
CENTESIMO SEXAGESIMO SEPTIMO.- El motivo duodécimo al amparo de lo establecido en el art. 852.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación al acusado Jesús Luis pues la Sala le condena sin poder siquiera indicar algún elemento de prueba en el que basar su decisión y la propia argumentación de la sentencia perjudica el derecho a la tutela judicial por falta de argumentación razonable ya que no puede explicar con una mínima lógica el porqué decide condenarle
El relato de hechos probados de la sentencia recurrida concreta, respecto al recurrente que fue designado administrador único de GADUSMAR, S.L., en sustitución de un militante de KAS fallecido; y en el ejercicio de tal cargo, asumió participar en el desarrollo del proyecto empresarial de KAS, circunscrito a asegurar la subsistencia de miembros de ETA refugiados en el extranjero. Añade que la empresa de la que él era administrador único, otorgó poderes en Cuba a dos militantes de ETA.
También se afirma cómo el recurrente junto con los acusados Guillermo, Pio y Cosme hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA refugiados o deportados en Cuba, desde las cuentas de GADUSMAR, S.L., la suma de unos 1200 dólares en concepto de sueldo y que la citad entidad recibió, desde AEK, la cantidad de 9.000.000 de pesetas en concepto de préstamo. Las actividades de GADUSMAR, S.L en Cuba se relacionaban directamente con las del GRUPO UGAO S.L. dependiente de la anterior y gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquel país (entre otros, Ángel Daniel, Marino, Victor Manuel y Eulogio).
El recurrente constituyó posteriormente la mercantil ITXAS IZARRA S.L., que también se orientó a generar recursos económicos para el sustento de militantes de ETA en el extranjero que se hallaban huidos o deportados, sustituyendo a GADUSMAR, S.L. en este cometido.
La Sentencia valora las siguientes pruebas con virtualidad incriminatoria contra el recurrente
En primer lugar, sus manifestaciones en el plenario, conforme a las cuales se acredita la relación del acusado con la empresa GADUSMAR, S.L. Así, no se discute que el acusado fue nombrado administrador único de la citada y de modo simultáneo la sede social de la empresa fue trasladada a la dirección del domicilio particular del recurrente que también era sede social de la empresa MC URALDE constituida por él y su mujer y formalmente administrada por ésta. El acusado reconoce que viajó a Cuba, junto con Pio y Cosme, si bien expuso que de forma casual, contactaron con individuos deportados, ignorando que fuesen miembros de ETA y estableciendo relaciones comerciales con ellos. La Sala considera que este hecho no resulta creíble ante el conjunto de pruebas practicadas, especialmente el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en una de las cuales se muestra cómo el acusado tenía pleno conocimiento de quiénes eran tales personas y su cualidad de miembros de ETA; y en otra de esas conversaciones, mantenida entre el recurrente y uno de los deportados, éste le dice al recurrente que le interesaba que fuera a Cuba gente con capacidad de decisión, como el " Moro ese" (que es Guillermo), contestando el recurrente que aunque " Moro " era el jefe el que decidía la cuestión comercial era él y no Guillermo .
Además de lo señalado, la Sentencia examina un documento encontrado en poder del miembro de ETA, Carlos Jesús tras ser detenido en Francia en noviembre de 1996, en la que figuraba el nombre de la empresa MC URALDE y su número de fax. Carta. En tal documento se dice.
"Tengo una cosa buena ¿te acuerdas de que me pediste que enviara algo "del pueblo de los pescadores?, pues algo hemos sacado. Está dispuesto a trabajar lo que le dijo textualmente a nuestro miembro de captación: "dispuesto a hacer cualquier cosa para la empresa". Ha estado en HASI, tiene unos cincuenta años, ahora al parecer está metido en la movida del bacalao (no se exactamente lo que es, pero creo que es algo que ha sacado la izquierda abertzale para sacar dinero). Le he dado a nuestro miembro su tarjera de trabajo para cuando tenga que volver a contactar. No se si ese es su nombre o no:
MC Uralde S.L.
Aldatzeta 21
Telefax 34.4. 6186191
Bermeo 48370
El miembro le dijo que cuando recibiera algo de nuestra parte que lo pasara de nuevo. Sí es posible pasa una cita cuanto antes para él. Si lo tienes ahora (si lo mandas con Kala, o el lunes con Gazte. Estaré cogido para principios de abril. A ver si sale algo bonito."
La Sentencia considera que la persona a la que se refiere la carta es Jesús Luis, y que el documento es una "carta de captación" del citado. Conclusiones que no son inverosímiles ante el contenido de la carta, en la que se contienen datos que se refieren de manera evidente al recurrente
Por todo lo dicho, hemos de concluir que la Sentencia de instancia contiene una detallada valoración probatoria acerca de las razones por las que el Tribunal ha considerado probada la participación en los hechos enjuiciados, sin que las alegaciones exculpatorias del recurso desvirtúen tal fundamentación.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
CENTESIMO SEXAGESIMO OCTAVO.- El motivo decimotercero al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), en relación a la condena impuesta a Jesús Luis, por no concurrir los requisitos objetivos y subjetivos propios de tal delito. Ni los hechos que se reflejan en la sentencia justifican tal condena ni se aporta ninguna acreditación que concurra el mínimo elemento intencional de pertenecer a una organización ilícita de estas características.
El análisis del motivo, al igual que el undécimo referido al acusado Pio, debe partir de los hechos que se declaran probados en los que se recoge expresamente
"El 15 de marzo de 1996 se designó administrador de Gadusmar S.L. al acusado Jesús Luis, en sustitución de un militante de KAS fallecido. Simultáneamente la entidad cambió su sede social, trasladándose a la localidad vizcaína de Bermeo, y concretamente a su CALLE000 nº NUM000, donde precisamente se ubicaba el domicilio de Jesús Luis, y en el que también estaba radicada la empresa MC Uralde S.L. administrada formalmente por la esposa de Jesús Luis . Los datos regístrales referidos a todos estos extremos figuran en la causa como "Evidencia 2" del anexo II del informe 6629/98 de 5 de mayo de 1998, en los folios 1393 y sig. del tomo 7 de la Pieza Principal.
En el cargo que ostentaba en la mercantil Gadusmar S.L. este acusado asumió participar en el proyecto empresarial de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), circunscrito a asegurar la subsistencia de miembros de ETA refugiados en terceros países.
Poco más de un mes de su nombramiento, Jesús Luis, como administrador único de Gadusmar, amplió el objeto social de la entidad mercantil al de "Pesquería", y otorgó, el 17 de abril de 1996, poderes especiales y exclusivos para operar en Cuba a favor de dos miembros de ETA, refugiados en ese país, que eran Victor Manuel al que llamaban " Capazorras ", refugiado en Cuba desde 1994, y sobre que pesan tres reclamaciones pendientes de la Audiencia Nacional por pertenencia a banda armada, y Marino, apodado " Farsante ", refugiado en Cuba desde el mismo año que el anterior, con una reclamación pendiente de la Audiencia Nacional por pertenencia a banda armada y asesinato.
El día 26 de febrero de 1997 Jesús Luis recibió una llamada telefónica de un tal Gustavo de la BBK, persona ésta que se había desplazado a Cuba, contactando con él miembro de la organización ETA Marino; y después de saludarse ambos, Jesús Luis decía a su interlocutor: "Hombre ya has vuelto. Joder que rápido lo has hecho ¿no?" respondiéndole el tal Gustavo: "con un sobre para ti"; ante lo que Jesús Luis, enterado del mensaje le dijo: "Ah si ¿con un sobre para mí? (risas).
La conversación continuó, y Jesús Luis preguntó a su interlocutor: ¿Qué tal por ahí? ¿Qué tal por Cuba?.... ¿Te han tratado bien?", respondiéndole Gustavo: "Aquellos, maravillosamente bien... maravillosamente bien, buena gente buena gente", explicándole después: "Estuve con Marino, con el jefe de... de este No sabía que eran refugiados"; y Jesús Luis dando este hecho por consabido le respondió: "Sí, hombre sí, este de Miralles de Ugao...por eso se llama Abilio, porque él es de Ugao de Miralles."
Finalmente el tal Gustavo recordaba a Jesús Luis:"Entonces, oye tengo el sobre aquí para ti...es un...es de Gadusmar", despidiéndose ambos.
El día 10 de septiembre de 1997 Jesús Luis contactó telefónicamente con Marino, dialogando ambos sobre los extremos siguientes: Marino preguntó a Jesús Luis: "¿Con la feria que vais a hacer?, y este le respondió: "bueno, con la feria vamos a ir Virutas y yo", a lo que Marino replicó: "pero....¿ Virutas para que viene", indicándole su interlocutor: "¿ Virutas para que vienen?, pues para ayudarme a mi y para estar ahí ¿para que va a ir?", contestándole Marino "No, no, no, yo no quiero que venga ni nada, pero....yo el sábado tuve una cita con la gente de la pesca de aquí....con el director general de la empresa "Aarhus"...A mi lo que más me interesaría, pienso yo, ¡eh¡ que pudieran venir de allí una gente que tenga capacidad de decisión, o sea....¿a mi sabes quien me gustaría que viniese El Moro ese Que vinieses tú con Moro ". Ante tal petición, Jesús Luis le respondió: "no, no, no, que....bueno en la cuestión comercial el que decide soy yo. Ahora el jefe es Moro vale Pero no va a decidir nada que yo no diga..."
Pio, ya alertó a Jesús Luis y a Cosme que el apoderamiento de Victor Manuel y Marino en Cuba podía acarrearles problemas por ser dichos individuos de la organización terrorista ETA, pero a pesar de dicho advertencia, aquél mantuvo su decisión, viajando días después los tres citados a Cuba.
A partir de tal apoderamiento, Gadusmar S.L. inició un proyecto de expansión en Iberoamérica a fin de constituir una red empresarial dotada de actividad mercantil propia, generadora de recursos, tendentes al sostenimiento laboral y económico de miembros de la organización terrorista ETA asentados en Cuba, desarrollando su actividad en este país y también en Panamá a través de la comercialización de bacalao y otros productos».
Cosme, era miembro liberado de la «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS), percibiendo un sueldo desde las cuentas de la «Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización» (AEK) que gestionaba Guillermo y posteriormente el acusado Alonso ».
Y más adelante se añade que «El repetido Segundo se ocupó de la instrumentalización de Gadusmar, S.L. junto con Pio, Jesús Luis, Guillermo y otro destacado miembro de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) a los fines indicados».
También recoge el relato fáctico que «en septiembre de 1996 Cosme, junto con Jesús Luis, viajaron a Cuba, bajo la supervisión de Guillermo, responsable de las finanzas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en Vizcaya, persona esta que a pesar de carecer de vinculación aparente con Gadusmar S.L, sin embargo asumía decisiones de índole económicas que podían afectar a la compañía, con conocimiento y consentimiento de Pio y del administrador único Jesús Luis .
En las antes mencionadas reuniones, Cosme y Guillermo diseñaron la instrumentación de Gadusmar S.L., para servir a los fines encomendados a KAS. También planificaron la financiación de la actividad de la mercantil, con una aportación económica de 11.550.231 Ptas., y además dispusieron el pago de los gastos de los viajes a Cuba y Panamá efectuados para establecer las oportunas relaciones comerciales en orden a conseguir el sostenimiento económico de los miembros de ETA huidos, ocupándose los dos acusados también de cubrir los gastos derivados de la formalización de escrituras de apoderamiento a favor de los miembros de la organización terrorista antes mencionados, e incluso del pago de sus sueldos en Cuba que ascendía a unos 1200 dólares, más los gastos de infraestructura.
El acusado Guillermo, por su responsabilidad económica dentro de KAS, entre otros cometidos gestionaba el cobro y pago de los sueldos de los liberados de KAS, Cosme, Íñigo, Jose Pedro, Lorenza o Pedro, así como la facturación de cobros y pagos de la coordinadora».
Finalmente relata que «Por su parte el acusado Jesús Luis, además de las funciones que desempeñaba en Gadusmar ya descritas, también intervino en la constitución, de una nueva sociedad llamada ITXAS IZARRA, S.L., cuya sede social radicaba en la calle Mitxel Labergerie nº 2. 2º de Bilbao, con el mismo objeto social que la entidad Gadusmar SL. La escritura de constitución de Itxas Izarra, se encuentra a los folios 1874 y sigs. del tomo 8 de la Pieza Principal; y en ella figuraba como administrador único el Cosme .
A partir de entonces, noviembre de 1997, la nueva empresa sustituyó a Gadusmar S.L, en sus operaciones con Cuba, a la vez que amplió sus actividades comerciales a Panamá en relación a operaciones bien distintas relativas a material pesado para astilleros.
Las actividades de Gadusmar S.L. en Cuba se relacionaban directamente con las del Grupo Ugao S.L, dependiente de la anterior, y gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquél país, compuesto entre otros por los siguientes individuos: Ángel Daniel, conocido también por " Corretejaos ", Marino, también llamado " Canicas ", Victor Manuel apodado " Capazorras " y Eulogio, alias " Gallito ".
Los acusados Guillermo, Pio, Jesús Luis y Cosme, desde las cuentas de Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización "(AEK), la suma de 9.000.000 Ptas., en concepto de préstamo".
De todo ello, concluye el relato fáctico, " Jesús Luis, fue designado administrador único de Gadusmar S.L. en sustitución de un militante de KAS fallecido. En el cargo que ostentaba en la empresa, asumió participar en el desarrollo del proyecto empresarial de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), circunscrita a asegura la subsistencia de miembros de ETA refugiados en el extranjero. En el ejercicio de sus funciones de administración empresarial, apoderó para Gadusmar en Cuba, el 17 de abril de 1996, a los militantes de la organización terrorista Victor Manuel y Marino .
La vinculación de Jesús Luis a la empresa de KAS, Gadusmar, S.L, se extendió más tarde a la mercantil Itxas Izarra S.L., que también se orientó a generar recursos económicos para el sustento de militantes de ETA en el extranjero, que se hallaban huidos o deportados.
El día 13 de febrero de 1998 Jesús Luis contacta telefónicamente con una sucursal del BBV, dialogando con uno de los empleados de la misma, al que dijo: "Hola, mira, soy Jesús Luis, de Itxas Izarra". Más tarde el empleado le preguntó: "Bueno, ¿de que manera vais a pagar vosotros como Itxas Izarra, digamos este tema?", aclarándole Jesús Luis: "Bueno, la cuestión económica la lleva Moro y el me ha dicho que ya tenía hablado con vosotros las garantías o no se que rollos ¿no?". El empleado le respondió: "No, el tema de la garantía es un tema....yo el otro día también intente hablar con Moro y tampoco estaba", insistiendo Jesús Luis: "Ya, claro es que la cuestión, yo hago lo de la cuestión comercial ¿no?, pero la cuestión económica Moro o Cerilla ", manifestándole el empleado: "Bueno, voy a hablar con Moro o bien con Cerilla ahora."
En el mes de noviembre de 1996 fue detenido en Francia el miembro del brazo armado de la organización terrorista ETA, Carlos Jesús encontrándose en su poder una carta de captación de Jesús Luis, del siguiente tenor literal:
«Tengo una cosa buena ¿te acuerdas de que me pediste que enviara algo "del pueblo de los pescadores?, pues algo hemos sacado. Está dispuesto a trabajar lo que le dijo textualmente a nuestro miembro de captación: "dispuesto a hacer cualquier cosa para la empresa". Ha estado en HASI, tiene unos cincuenta años, ahora al parecer está metido en la movida del bacalao (no se exactamente lo que es, pero creo que es algo que ha sacado la izquierda abertzale para sacar dinero). Le he dado a nuestro miembro su tarjera de trabajo para cuando tenga que volver a contactar. No se si ese es su nombre o no:
MC Uralde S.L.
Aldatzeta 21
Telefax 34.4. 6186191
Bermeo 48370
El miembro le dijo que cuando recibiera algo de nuestra parte que lo pasara de nuevo. Si es posible pasa una cita cuanto antes para él. Si lo tienes ahora (si lo mandas con Kala, o el lunes con Gazte. Estaré cogido para principios de abril. A ver si sale algo bonito». (F.3942 y 3043, tomo 14. Pieza Principal).
Conforme a estas premisas y al igual que el acusado Pio, puede sostenerse que el recurrente seguía las directrices de la organización con su actividad de proporcionar ingresos monetarios a la banda ETA, pero del propio relato fáctico se desprende que fueron otros acusados (Guillermo y Cosme), quienes diseñaron la instrumentalización de Gadusmar SL, para servir a los fines encomendados a KAS, quienes planificaron la financiación de la actividad de la mercantil y quienes dispusieron el pago de los gastos de los viajes a Cuba y Panamá para establecer las oportunas relaciones comerciales en orden a conseguir el sostenimiento económico de los miembros de ETA huidos, siendo el acusado Guillermo, por su responsabilidad económica dentro de KAS, quien entre otros cometidos gestionaba cobro y pago de los sueldos de los liberados a KAS, así como la facturación de cobros y pagos de la coordinadora.
Por ello, la actividad de Jesús Luis debe subsumirse por las mismas razones expuestas en el motivo undécimo relativo a Pio en el delito de colaboración del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
El motivo debe por ello, ser parcialmente estimado.
CENTESIMO SEXAGESIMO NOVENO.- El motivo decimocuarto al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), en relación a la condena impuesta a Cosme, pues la sentencia condena al recurrente por un delito de integración en organización armada, sin que concurran los requisitos objetivos y subjetivos propios de tal delito, y menos aun queda acreditado que pueda ser considerado directivo o dirigente de esa organización al no cumplir con ninguno de los requisitos para ello.
Dada la vía casacional elegida se ha de partir del riguroso respeto a los hechos probados a fin de verificar si es factible en relación a este acusado subsumir su conducta en los tipos penales que le han sido aplicados.
Pues bien en el relato fáctico de la sentencia al referirse a las actividades económicas de KAS se afirma que el recurrente tenía relación con la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización", por anagrama AEK. Dicha entidad contribuía a la financiación de diversas entidades del entramado de ETA, como Herri Batasuna, Gestoras Pro-amnistía y KAS. El control de dichas entidades era desempeñado por KAS. Los medios económicos obtenidos eran destinados a financiar el desarrollo de actividades empresariales en Iberoamérica para procurar el autoabastecimiento de los colectivos de huidos y deportados de ETA, controlar la gestión financiera del dinero procedente de las actividades de tales empresas situando de hecho a responsables de la "Koordinadora Abertzale Socialista" al frente de tales estructuras, y para administrar los rendimientos de las empresas para atender las necesidades del colectivo de huidos y refugiados de ETA en Iberoamérica cuando éstos no conseguían cubrirlas con los medios de producción propios que les facilitaban, especialmente en Cuba, donde se llegaron a pagar sueldos mensuales de 1.000 dólares a los responsables de la organización terrorista al frente de las empresas y financiando los gastos de infraestructura empresarial con cargo a la caja común de KAS.
Se declara asimismo probado que el mantenimiento de la estructura de la "Koordinadora Abertzale Socialista" que permitió el desarrollo estratégico de ETA requirió la dedicación exclusiva de ciertas personas dedicadas a la gestión de su estructura, los llamados "liberados", personas que percibían una remuneración económica a través de diversas vías por sus servicios.
El sostenimiento de tales personas "liberadas" de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (K.A.S.) se produjo en un principio a través de la estructura de A.E.K. que se configuró como una de las "grandes empresas" del proyecto de financiación de E.T.A., y desde la cual se atendía el pago de los sueldos mensuales así como cantidades variables por diversos conceptos.
En la contabilidad de A.E.K. aparecían con remuneración fija mensual como liberados absolutos y con la cobertura de ciertos gastos personales, con cargo a la "Koordinadora Abertzale Socialista", entre otros el recurrente Cosme .
El acusado Pio, tras la constitución de la empresa, la puso de inmediato a disposición de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), adquiriendo la totalidad de las participaciones sociales. Para ello contó con la colaboración de Cosme, al que también llamaban " Virutas
Cosme, era miembro liberado de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), percibiendo un sueldo desde las cuentas de la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización" (AEK)
El repetido Cosme se ocupó de la instrumentalización de Gadusmar, S.L. junto con Pio, Jesús Luis, Guillermo y otro destacado miembro de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) a los fines indicados.
Más tarde Cosme asumió la administración de Itxas Izarra, mercantil que tenía el mismo cometido que Gadusmar S.L.
Para el desarrollo de sus actividades, Cosme disponía de un piso seguro destinado al almacenamiento del material de KAS, ubicado en la CALLE001 nº NUM001 . NUM001 planta, departamento nº 4 de Bilbao, piso que había alquilado Antonia .
A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se realizaron reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado por Pio en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad bilbaína de Santuchu, reuniones a las que acudía el recurrente Cosme .
Cosme y Guillermo diseñaron la instrumentación de Gadusmar S.L., para servir a los fines encomendados a KAS. También planificaron la financiación de la actividad de la mercantil, con una aportación económica de 11.550.231 Ptas., y además dispusieron el pago de los gastos de los viajes a Cuba y Panamá efectuados para establecer las oportunas relaciones comerciales en orden a conseguir el sostenimiento económico de los miembros de ETA huidos, ocupándose los dos acusados también de cubrir los gastos derivados de la formalización de escrituras de apoderamiento a favor de los miembros de la organización terrorista antes mencionados, e incluso del pago de sus sueldos en Cuba que ascendía a unos 1200 dólares, más los gastos de infraestructura.
El recurrente Cosme, desde las cuentas de Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización "(AEK), la suma de 9.000.000 Ptas., en concepto de préstamo.
En el registro del domicilio de Cosme en la CALLE003 NUM005 NUM041 de Bilbao, que tuvo lugar el 27 de mayo de 1998 (f 2226 a 2228, tomo 9, Pieza Principal), plenamente coincidente con el propósito generador de dicho servicio de información, se intervino la relación de frecuencias de radio de la Ertzaintza, Policía Municipal, Ejército de Tierra, Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía, Policía Militar, Protección Civil, empresas de seguridad, Gobierno Vasco, Diputaciones, Ayuntamientos o empresas eléctricas.
Por otro lado, en el fundamento jurídico Treinta y Tres, y con evidente valor fáctico, se afirma por la Sentencia impugnada que el recurrente «vivía del dinero proveniente de las arcas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) y de la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización" (AEK), que era un "relevante miembro de la entidad KAS", y que "actuaba como coordinador de esta entidad en la provincia de Vizcaya", y más concretamente en el área de organización interna».
Resulta incuestionable de la anterior resultancia fáctica, que la conducta de Cosme puede incardinarse en el delito de integración en organización terrorista, art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), pues tenia relación con AEK, entidad que contribuía a la financiación de diversas entidades del entramado de ETA, entre ellas KAS, de la que el recurrente era miembro liberado, apareciendo con remuneración fija mensual a cargo de AEK.
Asimismo para el desarrollo de sus actividades, disponía de un piso seguro destinado al almacenamiento del material de KAS. Consta que diseño la instrumentación de Gadusmar SL, para servir a los fines de KAS, y desde las cuentas de Gadusmar SL, hacia llegar mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o deportados en Cuba, la suma de 1200 dólares en concepto de sueldo.
Era por tanto, relevante miembro de KAS y actuaba como coordinador de esta entidad en la provincia de Vizcaya, y más concretamente en el área de organización interna.
No obstante lo anterior, como ya hemos explicitado en el motivo segundo, todas estas conductas acreditan su integración en KAS y su papel relevante en esta entidad subordinada a los fines de ETA, pero no suponen por sí solas, la condición de dirigente de la banda armada, que indica en el marco de ésta, poseer la responsabilidad autónoma y efectiva de adoptar decisiones que orienten la actuación de la organización terrorista.
El motivo, debe en este sentido, ser estimado y limitarse la condena del recurrente a la de integrante del art. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
CENTESIMO SEPTUAGESIMO.- El motivo decimoquinto al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con la condena impuesta a Cosme, pues la Sala le condena sin poder siguiera indicar algún elemento de prueba en el que basar su decisión y la propia argumentación de la sentencia perjudica el derecho a la tutela judicial por falta de argumentación razonable ya que no puede explicar con una mínima lógica el porqué decide condenarle
En primer lugar, la impugnación se remite a las valoraciones efectuadas en otros motivos sobre el documento "Reunión de responsables del Proyecto Udaletxe " y el registro de la DIRECCION001; así como a las alegaciones coincidentes de los motivos del recurso que versan sobre Guillermo, Jesús Luis y Pio . Estas cuestiones ya han sido objeto de tratamiento en esta resolución, remitiéndonos a los fundamentos correspondientes en que se aborda.
Además, se contienen consideraciones específicas para el recurrente negando que haya prueba alguna de que fuera "liberado de KAS" y percibiera dinero de la coordinadora AEK; de que el acusado tuviera relación con el piso destinado a almacenamiento de material de KAS; de que la empresa de la que el acusado figuraba como administrador único haya servido de instrumento de financiación de una banda armada; y de que existieran pagos a miembros de ETA en Cuba. Dice el motivo que la sentencia se limita a construir una tesis incriminatoria sobre elementos puramente circunstanciales; y no teniendo prueba directa de algún hecho delictivo, lo que hace es aportar detalles puntuales, sin realizar un mínimo examen de los indicios que pretende utilizar, ni para concretar cuáles son ni a qué hechos conducen ni para que se pueda conocer el razonamiento seguido a la hora de elaborar sus conclusiones.
2. El ahora recurrente conforme a los hechos declarados probados, es considerado miembro activo de KAS, percibiendo un sueldo como "liberado" desde las cuentas de la AEK, que gestionaba Guillermo y posteriormente Alonso . Entiende que se ocupó de la instrumentalización de GADUSMAR S.L., junto con Pio, Jesús Luis y Guillermo, en los términos que ya se han señalado al resolver los motivos de recurso interpuestos por los dos primeros. Posteriormente el recurrente asumió la administración de ITXAS IZARRA, S. L., que asumió el mismo cometido que GADUSMAR, S.L. Señala la Sentencia que el recurrente disponía de un "piso seguro" para el almacenamiento del material de KAS, ubicado en la CALLE001 nº NUM001, NUM001 planta, departamento nº 4, de Bilbao. En este piso, además, se hallaba la sede social de la empresa de ITXAS IZARRA S.L. y en él fue hallado el documento "NAEM ko Información Taldea" ("Equipo de información del MLNV"), a través del cual se diseña, como específico para el MLNV, el servicio de información de KAS.
3. Estos hechos responden a la convicción obtenida por el Tribunal sentenciador tras valorar una serie de elementos.
El primero son las manifestaciones del coacusado Guillermo en sede policial y judicial. Este coacusado imputó en sus declaraciones sumariales al ahora recurrente manifestando haber sido el coordinador de KAS en Vizcaya perteneciendo al área de organización interna, por lo que le atribuye un cometido de cierta entidad en la organización; y añadiendo que fue él quien requirió a Jesús Luis (que era su suegro) para que se integrase en GADUSMAR, S.L.
Las declaraciones de este coacusado quedan manifiestamente corroboradas por el resto de la prueba practicada.
En primer lugar, la Sala cuenta con las declaraciones del propio recurrente mostrando el Tribunal de forma lógica las contradicciones en que había incurrido entre sus declaraciones sumariales y las vertidas en el acto del juicio, ya que en un principio, dijo conocer a Guillermo al haberse reunido con él con motivo de un préstamo que éste le hizo y negó tener relación con GADUSMAR, S.L, cuando en el acto del juicio afirmó su relación con esta entidad y las personas que formaban parte de ella. En el recurso se niega la existencia de reuniones entre los citados para diseñar la instrumentalización de la mercantil a favor de KAS, pero lo cierto es que el propio recurrente reconoce el hecho de que se reunían para dilucidar acerca de la forma más adecuada de sacar adelante la empresa. Acreditada la existencia de reuniones que tenía por finalidad discutir y decidir sobre la actividad de la mercantil, es lógico que la Sentencia concluya que en tales reuniones se trataba acerca de la relación con KAS, ya que esta finalidad empresarial queda acreditada por otros elementos de prueba, como ya hemos razonado en esta resolución.
También reconoció haber viajado a Cuba, explicando que coincidieron allí con los deportados, que les aseguraron estar protegidos por el Gobierno, por lo que no tenían por qué recelar de ellos. Sin embargo, la Sala entiende que este extremo no es verosímil, considerando que el recurrente era pleno conocedor de su identidad y circunstancias. Así lo colige de las conversaciones entre Jesús Luis y uno de los deportados antes del viaje a Cuba; y las consideraciones que efectuó Pio, advirtiendo al recurrente y a Jesús Luis sobre posibles problemas como consecuencia de ser los deportados miembros de ETA.
En cuanto a su relación con KAS, éste es un hecho negado por el recurrente pero la declaración del coimputado se refuerza por el resultado de las diligencias de entrada y registro referidas a Guillermo, en las que se incautó un libro diario, donde aparecen multitud de pagos efectuados a " Virutas " (reconociendo el recurrente que se le conoce por tal nombre), tanto en concepto de sueldo, como de adquisición de su vehículo, reparaciones del mismo y hasta gastos de masajista. Ello evidencia que sus ingresos provenían de tales pagos. Además, la Sentencia indica que existen conversaciones telefónicas entre él e Alonso, en las que éste le reclamaba al recurrente el pago de lo que se le adeudaba por KAS, indicándole que parte de tales pagos le correspondía a Íñigo, quejándose Alonso de que no lograba cobrar y estaba cansado de ir de uno a otro y del otro al uno constantemente
Por tanto, el Tribunal valora el contenido de las manifestaciones sumariales del propio recurrente las prestadas por él en el acto de juicio, las manifestaciones del coacusado Guillermo en sede policial y judicial, el resultado de las intervenciones telefónicas obrantes en la causa y el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio y lugar de trabajo de Guillermo . Todos estos elementos permiten acreditar, mediante pruebas lícitas, de contenido incriminador y de entidad suficiente racionalmente valoradas en su conjunto, como así lo expone el Tribunal de instancia, que el recurrente era un relevante miembro de KAS, percibiendo una remuneración fija mensual de la citada organización.
En consecuencia, el motivo se desestima.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO PRIMERO.- El motivo decimosexto al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida de los arts. 515.2 y 516.1 en relación con la condena impuesta a Guillermo .
Se alega en el motivo que en atención a los argumentos expuestos en otros motivos, no pueden ser utilizados como prueba de cargo ni los efectos intervenidos en el registro efectuado en el domicilio de la c/ Canarias de Bilbao, ni es de aplicación el texto denominado "Reunión de responsables del Proyecto Udaletxe ", ni las consecuencias que del mismo se generen obtener para entender que refleja la existencia de una trama financiera diseñada y al servicio de ETA; ni los informes policiales presentados como prueba pericial, ni el resultado de las escuchas telefónicas, seguimientos, ocupación de documentos, etc.
Coinciden, asimismo, que las dos únicas imputaciones que se dirigen contra el recurrente son la de participar en KAS como tesorero en una época y la de participar en proyectos de empresas como conseguir dinero que eventualmente se usaría para financiar a KAS.
Argumento que KAS fue declarada ilícita por auto judicial dictado en el presente procedimiento de noviembre 1998 y para tal fecha Guillermo -y el resto de los imputados por similares hechos- estaba detenido y su actividad anulada en todos los sentidos.
A la sentencia no le bastaría con sostener esa vinculación entre ETA y KAS, para de forma indirecta entender que todos los que participaron en las actividades de KAS, eran miembros de ETA, pues seria una imputación colectiva e indirecta inadmisible en el derecho penal.
Hasta 1998 no se perseguía a los miembros de KAS como integrantes o miembros de ETA. La sentencia no expone razonamiento que permita entender cuales son, en su criterio, las pruebas o indicios que permiten afirmar la voluntad de participación voluntaria de Guillermo en la estructura de la organización armada y en sus actividades orgánicas y ello porque no existe elemento alguno de prueba en la que poder basar una construcción intelectual de este tipo. Y tampoco se aporta elemento alguno que permita entender que concurren los elementos objetivos del tipo penal que reaplica. No se acredita que existan transferencias económicas entre sus empresas y ETA o en sentido contrario, como tampoco entre KAS y las que se dicen empresas financiadoras pues solo se constatan transferencias económicas de poca cuantía y sin relación con personas o estructuras de la organización armada.
De todo ello concluye que esa falta de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal se pretende suplir con la atribución de una responsabilidad colectiva que implica una aplicación indebida del tipo penal.
Por ultimo cuestiona que se le condena por el apartado 1º del art. 516 CP (LA LEY 3996/1995), que hace referencia a quien es directivo o dirigente de una organización armada, atendidos los comportamientos que se le atribuyen como "participe en una de las denominadas empresas menores de una trama empresarial en la cual se incluyen varias entidades de mayor tamaño o importancia", y en esa empresa comparte las decisiones con todos los participes, lo que también ocurren durante su etapa como tesorero de KAS en Vizcaya.
Por todo ello, concluye con la falta de razonamiento suficiente y la no existencia de elementos básicos del tipo para poder aplicar ese apartado 1º del art. 516 CP . (LA LEY 3996/1995)
Articulado el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), es necesario recordar que esta vía casacional es la que permite cuestionar en casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, esto es, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados.
En este sentido, no resulta procedente analizar las alegaciones efectuadas por el recurrente en distintos Motivos de su recurso en relación con la vulneración de derechos fundamentales como puedan ser el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, la tutela judicial efectiva, etc.
Centrándonos pues en el estricto contenido del presente Motivo, el mismo contiene una doble alegación, por una parte la indebida aplicación del art 515 (LA LEY 3996/1995)-2 del CP, y por otra del art 516-1 del mismo texto legal y, según acabamos de exponer, resulta obligado remitirnos a los hechos probados de la sentencia y a los que como tal se declaran así, en relación con el Sr. Guillermo .
La sentencia comienza estableciendo los orígenes de la organización armada ETA, su desarrollo a lo largo de su historia y como en su actuación «La existencia de organizaciones separadas permite combinar en su seno organizaciones ilegales y legales y utilizar mínimas, pero interesantes posibilidades de utilización revolucionaria de la legalidad burguesa».
Así pues, resulta que
1 Que «la organización armada» de ETA se encargaría de la "lucha armada" y asumiría la «vanguardia» de la dirección política.
2 Que KAS se encargaría de la coodirección política subordinada a la «organización armada» de la banda terrorista ETA, desarrollaría la lucha de masas y ejercería el control del resto de las organizaciones del MNLV.
3 Que Herri Batasuna asumiría la «lucha institucional» al servicio de la «organización armada»" de ETA, pues ésta estaba controlada por KAS, y KAS por el «frente armado». (pág 104 de la Sentencia).
Así mismo se declara probado (Pág. 124) que con ocasión de la detención en Francia del dirigente de ETA Benito operada en Agosto de 1993, se intervino documentación en la que se plasmaba una completa relación de las organizaciones que integraban la estructura ETA-KAS.
El 29 de marzo de 1992 fueron detenidos en Bidart, Francia, los responsables de la dirección de ETA, Lázaro, Agustín y Maximiliano interviniéndoseles multitud de documentos, entre los que figuraba el titulado "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe" que establecía las nuevas formas de estructurar las vías de financiación, según se detalla en el relato fáctico. clasificándose las empresas con arreglo al siguiente esquema: Grandes Empresas, Negocios rentables. El control de dichas estructuras financieras era ejercido en última instancia por la "organización armada" a través de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (K.A.S.), colocando al frente de las mismas a militantes cualificados de esta organización.
En el desarrollo de tal planteamiento, la sentencia de instancia declara en sus Hechos Probados que entre lo que denomina "EMPRESAS MENORES DEL SISTEMA DE FINANCIACION DE ETA" que aparecían en el documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udalexte", entre estas fue investigada judicialmente Gadusmar S.L puesta de inmediato, tras su constitución, a disposición de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) y cuyos responsables (coimputados) para ello contaron con la colaboración, entre otros, del acusado Guillermo, al que llamaban " Moro ", y así, realizaban ingresos y transferencias en las cuentas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) a fin de que se pudieran realizar los pagos a los miembros liberados de KAS, así como para poder financiar la adquisición de material de infraestructura para el mantenimiento de la revista de la coordinadora abertzale "Ezpala". Tras describir el desarrollo de dicha empresa, declara la sentencia que en septiembre de 1996, dos de los coimputados viajaron a Cuba, bajo la supervisión de Guillermo, responsable de las finanzas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en Vizcaya, persona esta que a pesar de carecer de vinculación aparente con Gadusmar S.L, sin embargo asumía decisiones de índole económicas que podían afectar a la compañía, con conocimiento y consentimiento de Pio y del administrador único Jesús Luis .
En las antes mencionadas reuniones, el coacusado Cosme y Guillermo diseñaron la instrumentación de Gadusmar S.L., para servir a los fines encomendados a KAS. También planificaron la financiación de la actividad de la mercantil, con una aportación económica de 11.550.231 ptas, y además dispusieron el pago de los gastos de los viajes a Cuba y Panamá efectuados para establecer las oportunas relaciones comerciales en orden a conseguir el sostenimiento económico de los miembros de ETA huidos, ocupándose los dos acusados también de cubrir los gastos derivados de la formalización de escrituras de apoderamiento a favor de los miembros de la organización terrorista antes mencionados, e incluso del pago de sus sueldos en Cuba que ascendía a unos 1200 dólares, más los gastos de infraestructura.
El acusado Guillermo, por su responsabilidad económica dentro de KAS, entre otros cometidos gestionaba el cobro y pago de los sueldos de los liberados de KAS, Cosme, Íñigo, Jose Pedro, Lorenza o Pedro, así como la facturación de cobros y pagos de la coordinadora.
En el manejo de las cuentas de KAS, Guillermo disponía de personas interpuestas, "testaferros" que registraban a su nombre algunas cuentas corrientes desde las que se efectuaban pagos a las organizaciones coordinadas y dirigidas por la organización terrorista ETA. Ese fue el caso de la financiación de la revista de KAS llamada "Ezpala", dirigida por el acusado Carlos Daniel, para cuyo sostén en los meses de julio, septiembre y octubre de 1997 libró cheques, con la mediación del acusado Felix y de otra persona fallecida, que figuraba como titular de las cuentas de KAS y que disponía de los fondos siguiendo distintas instrucciones de los tesoreros de la coordinadora. También realizó pagos a cargo de las cuentas de la Koordinadora Abertzale Socialista a favor del diario editado por la mercantil Orain, Egin.
El día 6 de junio de 1997, Pio se puso en contacto telefónico con Guillermo para comunicarle "Oye esto de EGIN, que hay que hacer con esto", respondiéndole Guillermo "Cual de EGIN. Tú tráelo con lo que tienes". Ante semejante respuesta, Pio le preguntaba: "Entonces ¿no tengo que pagar?", indicándole Guillermo: "No, de momento ya lo iremos.....igual habrá más cosas...."
El día 4 de julio de 1997 conversaron telefónicamente Pio y Guillermo y, en el transcurro de dicha conversación, el segundo decía al primero: "Oye no, te llamo porque antes ha llamado el Jesús María, el de arriba, el de....la revista", respondiéndole Pio: "...Si, esta aquí".
El día 9 de septiembre de 1997 Guillermo se puso en contacto telefónico con Baltasar, preguntando el primero al segundo: "Oye tú tienes el número de la cuenta de Ezpala", respondiendo su interlocutor: "si espera, ahora te lo digo"; y Guillermo le explicaba: "es para hacer un ingreso", respondiendo Luis María: "ahora te lo digo. El número es NUM042, pon una terminación por si acaso, llévala".
En las diligencias de entrada y registro efectuadas en el domicilio y lugar de trabajo de Guillermo el 27 de mayo de 1998 (f 2199 al 2200 con sus reversos, tomo 9, Pieza Principal), se incautó el "Diario auxiliar de caja", que obra unido a la causa como pieza de convicción en el interior de la subcaja 1, como documento 3, de la caja 1, que contienen los efectos ocupados en los registros.
En la hoja nº 9 de dicho diario, encabezada por los términos "Gastos liberados" aparecen las siguientes anotaciones:
Fecha
11.94
12.93
2.94
2.94
5.94
5.94
5.94
Concepto
10.93
11.93
Tmp.Circ.Buru(anulado)
12.93
1.94
2.94
3.94
Debe
96.396
97.910
6.950
108.110
38.790
258.912
39.535
En el mismo diario, y en su folio 2, aparecen los términos S/BIGA, referido al acusado Cosme " Virutas " figurando la siguiente relación:
Fecha
12.93
12.93
2.94
3.94
5.94
5.94
5.94
6.94
8.94
9.94
10.94
11.94
12.94
Concepto
T 413 10.93
T 732 11.93
T 445 12.93
1.94
1.94
2.94
3.94
4.94
5.6.7
8.94
9.94
Debe
75.000
75.000
75.000
60.000
15.000
75.000
75.000
75.000
225.000
75.000
75.000
75.000
75.000
También apareció en el folio 2 del repetido diario, y bajo el título "Gastos Biga", la siguiente relación relativa al acusado Cosme .
FechaConceptoDebe
11.93
Ilegible94
8.94
9.94
10.94
11.94
11.94
11.94
12.94
Reparación coche
Masajista
20.000
69.050
87.000
16.255
18.900
33.957
10.359
66.000
40.926
342.447
Y al folio 4 del mismo diario, encabezado con los términos " Moro " aparecía la relación de los gastos de Guillermo
FechaConceptoDebe
11.93
11.93
12.93
3.94
6.94
7.94
7.94
8.94
8.94
8.94
10.94
11.94
11.94
12.94
Gasolina Arriq.Lemoiz
Viaje Logroño bacal
Autop.Donosti
Autop.Gasteiz
Epacard
Epacard
Limp.moqueta Dani
15.000
5.290
20.000
20.000
60.053
10.000
765
20.000
3.150
1.530
5.000
5.000
10.000
10.000
En el folio 12, que se inicia con las siglas GGAA de Gestoras Pro-Amnistía, figuran tres pagos realizados a dicha Gestoras por importe de 500.000 ptas, 250.000 ptas y 125.000 ptas, efectuados el 11.93 y 3 y 6.94.
En los antes mencionados registros se ocupó el llamado libro diario auxiliar de caja, que aparece en el sobre nº 3 de la subcaja 1 de la Caja 1 de sus registros, el folio 87 se encabeza como "Autopista Txente", y en él, se contiene una relación de fechas y cantidades, que es la siguiente
Autopista Txente
Fecha
8.94
8.94
10.94
11.94
11.94
12.94
12.94
concepto
Moro
"
"
Pagos
3150
1530
660
4725
3810
3150
3150
Cobros
Saldo
4680
660
8535
6300
Moro -gastos
Fecha
1193
11.93
12.93
3.94
6.94
7.94
7.94
8.94
8.94
8.94
10.94
11.94
11.94
12.94
Concepto
Gasolina Arriq. Y Lemoiz
Viaje Logroño bacal
Autop.Donosti
". Gasteiz
Epacard
"
Empresa moqueta con Dani
pagos
15000
5290
20000
20000
60053
1000
765
20000
3150
1530
5000
5000
10000
10000
cobros
3150
1530
Saldo
20290
20000
20000
60053
10765
20000
5000
15000
10000
En los registros que estamos comentando de Guillermo, se ocuparon, igualmente documentos acreditativos de que desde la cuenta abierta en la Caja Laboral, sucursal sita en la calle Gran Vía de Bilbao, se abonó a Lorenza las siguientes cantidades:
- El 11 de septiembre de 1995, la suma de 22.000 ptas.
- El 19 de septiembre de 1995, la suma de 20.000 ptas, figurando en concepto de "R. coche".
- El mismo día ante dicho, la suma de 100.000 ptas en concepto de "S. septiembre".
- El 7 de octubre de 1995, la suma de 32.147 ptas.
Dichos documentos analizados por el Tribunal se encuentran introducidos en el sobre nº 15 (documento 15) de la subcaja 2, de la caja 1, de los registros referidos a Guillermo .
En el talonario extraído por el Tribunal del sobre nº 70 (documento70) de la subcaja nº 3, aparece la anotación: "18.10...Elena sueldo y coche.....102.489", documentos también intervenidos a Guillermo .
En el sobre nº 3 (documento 3) introducido en la subcaja 1, de la Caja 1 de los mencionados registros efectuados en el domicilio y lugar de trabajo de Guillermo, con los términos "Gastos Helena", aparece una relación de cantidades y fechas del siguiente tenor literal:
FECHA
11.93
2.94
6.94
6.94
6.94
8.94
9.94
10.94
Batería
Reparación c.
DEBE
10.575
15.875
41.000
14.000
11.348
50.338
17.205
31.479
En la hoja nº 43 de dicho libro, encabezada "S/Helena. Pagos y Cobros" figura una relación de fechas y cantidades correlativas desde el 11.93 a 9.94, once anotaciones en total, con la cantidad constante en todas ellas de 75.000.
En la hoja nº 81 que se encabeza con los términos "Crédito coche Helena. Pagos-Cobros" consta una relación de fechas y cantidades, fechas correlativas desde 4.94 hasta 11.94, con cantidades constantes de 22.000, excepto las relativas a las mensualidades 7.94 y 8.94 en las que figura 21.447.
En el disco duro del ordenador intervenido en el domicilio del acusado Guillermo, en esas fechas tesorero de KAS, intervención llevada a cabo en el ámbito de las Diligencias Previas 18/98 del Juzgado de Instrucción nº 5 en el mes de enero de 1997, figuraba en la contabilidad que este acusado llevaba sobre las estructuras de la coordinadora, una subcuenta específica para el "KEA", que utilizó recursos por importe de 3.171.883 ptas.
Otros documentos y efectos incautados que hacían referencia a los pagos efectuados a KEA BULEGO, por un total de 24.057.266 ptas, durante 1996; figura un cuadro que reza:
"1996 Bigarren -Sei"
"Hilabetoko financiamenoua"
"Ihazko saldoa"
"Totale.............24.057.266..........10%
"HB..........................................50%......... 12.028.633"
"AAB........................................15%............3.608.590"
"A............................................10%............2.405.727"
"LAB........................................15%............3.608.590"
"JARRAI....................................5%............ 1.202.863"
"ASKAPAENA............................5%.............1.202.863"
y le sigue otro documento, que se encabeza con los términos "Euskal preso politikoak euskal herria "Europa", en el que también se referenciaba pagos efectuados de Bulego, por un total de 3.250.000 ptas; y en el mismo se expresaba:
"HB...................50%...............................1.625.000"
"AAB.................15%..................................487.500"
"A.....................10%................................. 325.000"
"LAB.................15%..................................487.500"
"JARRAI............5%.................................. 162.500"
"ASKAPENA......5%...................................162.500"
Estos documentos referidos, analizados por el Tribunal se extrajeron del documento 11, que se encontraba en la subcaja 1, de la Caja 1, que contenía los efectos intervenidos a Guillermo en el domicilio y lugar de trabajo de dicho acusado.
En el interior del sobre 107 (documento 107) contenido en la subcaja 7, de la caja 1 de los repetidos registros, aparecen varios folios de grandes dimensiones, donde se expresa:
"Muy al contrario de lo que dicen, ETA no ha provocado el cierre de ninguna empresa, si ha dejado un solo trabajador en la calle".
"En los últimos años la única planificación económica y financiera que ha existido por parte de los empresarios pudientes, ha sido la de obtener el mayor beneficio económico en el menor tiempo posible"
"Nuestra lucha no tiene como objetivo el beneficio propio, sino el de toda Euskal Herria".
"Si alguien desea seguir el rastro de la "mafia" que existe en Euskal Herria, o encontrar "extorsionadores", con mirar hacia las sedes del PNV, UPN-PP o PSOE-LAING S.A., y mostrar MAXCENTER, tragapenas, fase obras de la autovía E Itoiz"
Termina dicho escrito diciendo: "Euskal Herria irabaziko ou¡. KAS."
En el anterior del mismo sobre aparece otro escrito que expresa:
"¿SABIAS QUE..
... Justiniano fue condenado por espionaje ...
y que fue procesado por torturas?
...y que fue responsable directo del asesinato de Narciso ?
. . .
Justiniano " Quico " no
era el modelo de trabajador
vasco como nos quieren
hacer creer, sino el modelo
de txakurra al servicio del Estado español
Guillermo, en sus funciones financieras en KAS se encontraba jerárquicamente subordinado a las instrucciones del acusado Secundino, persona esta responsable nacional de la tesorería de la "Koordinadora Abertzale Socialista" y encargada de la supervisión de las decisiones relativas a la contratación y financiación de los individuos que en calidad de liberados, prestaban sus servicios a la coordinadora, como fue el caso de la acusada Antonia que entró a trabajar en la empresa de KAS, Untzorri Bidaiak-Ganeko.
Las actividades de Gadusmar S.L. en Cuba se relacionaban directamente con las del Grupo Ugao S.L, dependiente de la anterior, y gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquél país, compuesto entre otros por los siguientes individuos: Ángel Daniel, conocido también por " Corretejaos ", Marino, también llamado " Canicas ", Victor Manuel apodado " Capazorras " y Eulogio, alias " Gallito ".
Los acusados Guillermo, Pio, Jesús Luis y Cosme, desde las cuentas de Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización "(AEK), la suma de 9.000.000 ptas, en concepto de préstamo.
En definitiva, concluye el relato de Hechos Probados de la sentencia respecto de este acusado, Guillermo, al que llamaban " Moro ", era el responsable de las finanzas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en la provincia de Vizcaya, entre los años de 1992 y 1997, fecha en que fue sustituido en dichas labores por el acusado Alonso, al sufrir Guillermo una rotura de cadera.
En el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo, tomo el control financiero de la empresa llamada "Gadusmar", denominación que más tarde fue sustituida por "Itzas Izarra S.L.", y de la agencia de viajes "Untzorri Bidaiak-Ganeko".
Como tesorero de KAS, Guillermo gestionó los sueldos y gastos de las personas integradas en las distintas estructuras de la coordinadora, que ejercían en la misma sus funciones como "profesionales", tanto en el ámbito circunscrito a la Comunidad Autónoma del País Vasco como en el área de internacionales, personas a las que se denominan "liberados", tales como Cosme " Virutas ", Pedro, Jose Pedro, Felix, Íñigo y Lorenza .
En el transcurso de las diligencias de entrada y registro llevadas a efecto en su domicilio, ubicado en la CALLE004, nº NUM002, DIRECCION000, de Bilbao, así como en el lugar donde se desarrollaba su trabajo, oficina de la sucursal bancaria del BBV, sita en la c/ Gran Vía de Diego López de Haro, nº 1 de la misma Ciudad, diligencias que tuvieron lugar el 28 de mayo de 1998, se le incautaron multitud de documentos que fueron introducidos en siete cajas, a su vez todas ellas contenidas en otra caja de grandes dimensiones, unida a la causa como pieza de convicción, documentos que han sido examinados por el Tribunal, a los que se ha hecho referencia.
En ellos se especifican los pagos realizados a los "liberados" en concepto de sueldo, gastos, reparaciones de vehículo de los mismos, pago de gasolina, pago de peajes, etc.,. También se detallaban las cantidades destinadas a la revista "Ezpala" de la "Koordinadora abertzale socialista" (KAS), dirigida por Carlos Daniel, y a la estructura de internacionales KEA.
Señala la sentencia en su FDº 30 que según sus propias palabras, Gadusmar S.L. "era pequeña" diciendo a continuación que dicha mercantil era una empresa promovida por la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) para crear empleo. Guillermo reconoció palmariamente su responsabilidad como tesorero de KAS desde 1992 hasta 1997, Guillermo, respondiendo a preguntas concretas que le dirigía el Juez Instructor, manifestó que las salidas de dinero de la tesorería iban destinada a "sueldo de liberados"(unas 110.000 ptas), pagos de alquileres, vehículos, gastos de funcionamiento, ingresos de cantidades destinadas a HB, precisando que la cuantía de las cuotas dependía de las posibilidades económicas de los aportantes, oscilando entre 1.200 ptas hasta la más elevada de 10.000 ptas. Respecto a Pio, manifestó Guillermo que puso a disposición de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) su empresa Gadusmar S.L., encargándose de su gestión comercial.
Guillermo admitió que la "Koordinadora Alfabetización y Eusladunización" (AEK) inyectó en las cuentas de la empresa Gadusmar S.L. la suma de nueve millones de pesetas, explicando que dicha cantidad la recibió la mercantil de la coordinadora en concepto de préstamo, para pagar una partida de bacalao por unos meses, préstamo que le fue luego devuelto a A.
Entiende el tribunal que en definitiva, la declaración judicial prestada por Guillermo, constituye sólida prueba de cargo contra el mismo, que se ve fuertemente reforzada por el resultado de la prueba documental y por los resultados de las intervenciones telefónicas.
Analiza a continuación sus declaraciones en el acto del Juicio. Guillermo fue el primer acusado que declaró en el plenario. Lo hizo en su sesión nº 2 celebrada la tarde del 21 de noviembre de 2005. Inició su relato contestando solo a las preguntas de su propia defensa, y negó haber tenido relación alguna con ETA, desconociendo la existencia de algún plan de financiación económico de esta organización.
Frente a estas manifestaciones del recurrente el Tribunal de instancia confronta la declaración efectuada en el acto del juicio oral, en la que no mantuvo estos extremos declarados ante el Instructor. Y la Sala otorga más credibilidad a la declaración sumarial en el ejercicio de su facultad de valorar las distintas declaraciones que una misma persona puede prestar a lo largo de la causa.
Además, la Sentencia expone una serie de elementos de convicción que son acordes con lo declarado en instrucción, ratificando su contenido. Son los siguientes.
En primer lugar, cita la declaración judicial de Pio que señala que el recurrente le ordenaba hacer ingresos en cuentas de KAS y transferencias a favor de Carlos María y Pedro, sabiendo que el recurrente era responsable de las finanzas de KAS en Vizcaya hasta 1997. En segundo lugar, tiene en cuenta el resultado del registro practicado en su domicilio, en que se incautó un ordenador que contenía la documentación que corrobora las manifestaciones sobre pagos, entre otros, a liberados y a la revista Ezpala. Y, en tercer lugar, valora el resultado de diversas intervenciones telefónicas, en la que se captan conversaciones de las que se deduce la posición de responsabilidad que el recurrente ostentaba en materia económica tanto en KAS como en GADUSMAR, S.L. Concretamente se trata de las conversaciones siguientes: una entre el citado y Baltasar, interesándose en obtener el número de la cuenta de la revista de KAS, "Ezpala", para hacerle un ingreso; una conversación que el día 6 de junio de 1997, mantuvo con Pio, en la que éste recababa de aquél las instrucciones oportunas en orden a unos pagos a realizar a favor del diario EGIN editado por ORAIN S.A.; los diálogos mantenidos entre el refugiado de la organización ETA en Cuba, Marino y el acusado Jesús Luis, el 10 de septiembre de 1997, y que ponen de relieve que el recurrente era el responsable en materia económica en la empresa GADUSMAR S.L; y la conversación mantenida entre Jesús Luis y un empleado del BBV, el 13 de febrero de 1998, en la que aquél manifiesta a éste tratando el tema relativo a pagos de la mercantil ITXAS IZARRA, S.L. que la cuestión económica la lleva el recurrente
Por ello, concluye la sentencia, todo este cúmulo de pruebas incriminatorias, no desvirtuadas por pruebas de descargo practicadas, destruyen por completo el principio de presunción de inocencia del que era poseedor, y nos lleva a su condena, como autor de un delito de integración en organización terrorista de los artículos 515.1 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .
En efecto ya hemos señalado en otros recursos como este delito supone la prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya sea en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos.
En el caso presente la actividad del recurrente excede de lo meramente ocasional y periférico con la organización terrorista y se enmarca dentro de un contexto de relación estable con la misma y asimismo subordinada a su estrategia, a través del cual se pretende obtener recursos económicos imprescindibles para el mandamiento de aquella y para la consecución de sus fines.
Por tanto, la relación del recurrente con la organización y el contenido y finalidad de su actividad determinan que la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia en el tipo delictivo del art. 515.2, sea correcta, al existir una relación estable y subordinada consistente en dotar a la organización de los medios financieros necesarios.
Mejor destino ha de tener la segunda impugnación relativa a no resultar de aplicación el art. 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), y su condena como dirigente de la organización terrorista.
En efecto esta cuestión ya fue analizada en el motivo segundo, reiterándose lo allí argumentado. Su condición de tesorero de la estructura KAS de la organización terrorista ETA desde 1992 a 1997 coordinando los gastos e ingresos del País Vasco y Navarra para el sostenimiento de la organización, implica un papel relevante dentro de KAS, pero la propia sentencia recoge que esta jerárquicamente subordinado a las instrucciones del acusado responsable nacional de la tesorería de KAS, y encargada de la supervisión de las decisiones relativas a la contratación y financiación de los individuos que en calidad de liberados, prestaban sus servicios a la coordinadora, ello unido a la propia jerarquizacion y dependencia de KAS respecto a la organización armada de ETA, encargada de la lucha armada y de la asunción de la dirección política, puede concluirse que si se entiende que ETA es un ente amplio y diversificado, del cual la lucha armada es una parte no es KAS quien dirige el conjunto de esa amplia organización, sino, por regla general, la parte armada o ETA en sentido estricto.
Por esta razón, el motivo deberá ser parcialmente estimado y limitarse la condena de Guillermo a su condición de integrante o miembro activo de la organización terrorista.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO SEGUNDO.- El motivo decimoséptimo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación a la condena impuesta a Íñigo .
1. Alega el recurrente que la sentencia no incluye argumentos suficientes, ni elementos de prueba o indicios relacionados de forma adecuada que permitan enervar la presunción de inocencia que le ampara.
2. La Sentencia declara probado que GANEKO era el nombre comercial que retomaron los responsables de UNTZORRI BIDAIAK, S.L. empresa controlada también por ETA, a través de KAS e inserta en un sistema de financiación e incluida en el documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe " como negocio rentable y con buenas perspectivas de futuro. El control de UNTZORRI BIDAIAK, S.L. correspondía a Secundino, que era responsable nacional de la tesorería de KAS; y la gestión comercial de la misma se encomendó a Antonia .
El relato fáctico añade que en 1995 los responsables de KAS nombraron como nuevo administrador único de la entidad a Íñigo . Los responsables de la empresa potenciaron la constitución en Cuba de un servicio de "taxis" para cubrir los viajes contratados desde España por la sociedad y en ella participaron miembros de ETA refugiados en tal país, proyectos financiados con pólizas de la Caja Laboral Popular que fueron firmadas por el recurrente
Añade que el recurrente a partir de 1997, asumió en Vizcaya las responsabilidades económicas de KAS que hasta entonces había desempeñado Guillermo . Además, dice que en su condición de responsable económico de KAS, percibía un sueldo como miembro liberado y él, a su vez, se encargaba de abonar sueldos y gastos a los demás liberados de KAS.
3. El Tribunal de instancia, señala como pruebas en las que asentar su convicción incriminatoria, en primer lugar, las declaraciones del recurrente ante el Juez Instructor, analizadas por el Tribunal de instancia, considerando que sus explicaciones son inconsistentes acerca de la razón de su nombramiento como administrador de la empresa, de sus funciones en ella, o de su desconocimiento de extremos cómo los negocios que la acusada Antonia iba a entablar en Cuba, haciendo uso del poder que el propio recurrente reconoció haberle otorgado. La Sala considera que no es lógico el pretendido desconocimiento por parte del recurrente de todo lo referido a la empresa que administraba, valorando también el hecho de que en el acto del juicio oral mantuvo una versión de los hechos que no difería de la relatada en la declaración sumarial. En tal sentido, no sólo la declaración es contraria a la lógica de las cosas, sino que además, no puede ignorarse que de la prueba documental obrante en autos resulta que Íñigo participó en el proyecto de un servicio de "taxis", ya que se financió mediante pólizas firmadas por él mismo, que era administrador único de la entidad.
En el recurso se señala que sus declaraciones no fueron leídas en el juicio oral. Pero ello no les resta valor probatorio, ya que se reconoce en el propio recurso que esas declaraciones eran básicamente coincidentes con las prestadas en el juicio.
La falta de verosimilitud de la versión fáctica ofrecida por su parte debe contemplarse especialmente a la vista de las declaraciones sumariales de Guillermo de las que resulta una clara inculpación contra el recurrente, Este es el segundo elemento que valora la Sala a quo. Así, aquél declaró que fue Íñigo quien le sustituyó en la coordinación de la tesorería de KAS en Vizcaya y afirmó que recibía un sueldo como liberado de KAS. Estas consideraciones aparecen corroboradas por la documentación contable incautada a Guillermo, la cual advera el contenido de las manifestaciones de éste en orden a los pagos efectuados al recurrente en concepto de liberado.
Finalmente se subraya el resultado de las intervenciones telefónicas como elemento de cargo, que igualmente corrobora las manifestaciones del coimputado. En ellas constan conversaciones mantenidas entre Cosme e Alonso y el propio recurrente de las que se deduce que éste participaba en el pago a liberados desde las cuentas de KAS. En el recurso se plantea la validez de las citadas intervenciones, habiéndose afirmado la misma en esta resolución en fundamentos precedentes.
En definitiva se observa que pese al esfuerzo argumentativo del motivo, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia sobre la participación en los hechos enjuiciados resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO TERCERO.- El motivo decimoctavo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con la condena impuesta a Antonia .
Considera que no hay prueba suficiente que desvirtúe su presunción de inocencia.
1. Los hechos que se declaran probados respecto a ella, son, en resumen, los siguientes. Se declara probado que GANEKO era el nombre comercial que retomaron los responsables de UNTZORRI BIDAIAK, S.L. empresa controlada también por ETA, a través de KAS e inserta en un sistema de financiación e incluida en el documento "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe " como negocio rentable y con buenas perspectivas de futuro. El control de UNTZORRI BIDAIAK, S.L. correspondía a Secundino, que era responsable nacional de la tesorería de KAS; y la gestión comercial de la misma se encomendó a Antonia, que fue elegida por el citado, previa mediación de Guillermo y Cosme, teniendo en cuenta la militancia de la recurrente en KAS.
En el desarrollo de su actividad, se otorgaron a la citada amplios poderes para negociar en Cuba, país en el que los responsables de la entidad potenciaron la constitución de un "servicio de taxis" para cubrir los viajes contratados desde España por esta sociedad, participando en ello los miembros de ETA refugiados en ese país. Añade la Sentencia que la recurrente se ocupó de buscar una nueva sede para la empresa y de localizar y arrendar un inmueble para que sirviera de «piso seguro» para KAS, fijando ambas sedes en el mismo inmueble en el que también se hallaba la sede social de la empresa administrada por Cosme, ITXAS IZARRA S.L., que había venido a sustituir nominalmente a GADUSMAR S.L.
2. La recurrente considera que las pruebas practicadas no desvirtúan su presunción de inocencia.
En primer lugar, hace referencia al valor que se ha de otorgar a las declaraciones de la propia acusada cuando constituyen la única prueba base de la condena y considera que las manifestaciones sólo acreditan que realizaba un trabajo legal dentro de una empresa legalmente constituida y que a partir de ahí, la sentencia de instancia concluye que su actuación es delictiva basándose únicamente en su "profunda militancia en KAS". Destaca en este sentido, la inexistencia de pruebas sobre esa pertenencia a KAS y aclara que no se especifica qué tipo de actividad desarrolla dentro de KAS, sino que se le condena solamente por relacionarse con personas que pertenecen a dicha organización. Añade que las actividades concretas que se le imputan por el órgano a quo no son ilegales y se trata de viajes a Cuba, contactos con personas del turismo en Cuba, ser trabajadora y alquilar un piso.
Sobre este particular, hemos de señalar que el recurso efectúa una valoración interesada y parcial de sus propias manifestaciones, pretendiendo aislarlas de todo el contexto probatorio en el que se incluyen.
Así, en su declaración sumarial, manifestó que entró a trabajar en la empresa a través de Secundino, máximo responsable de la entidad y a quien rendía cuentas; que se encargó del traslado de la sede social porque el alquiler era más barato; que cuando iba a Cuba contactaba con miembros de ETA residentes allí; que conocía desde hace tiempo a Guillermo y también a Cosme y que en su condición de apoderada de GANEKO emitió y firmó un recibo de nueve millones de pesetas a favor de Jesús Luis (condenado en el presente procedimiento por ser miembro de KAS, y que actuaba como administrador único de la empresa GADUSMAR, S.L., empresa que se ha considerado como vinculada a ETA).
Por tanto, de su declaración se deduce que es contratada por el máximo responsable de tesorería de KAS, que también es quien controla la empresa; que se le atribuye la realización de actividades que ponen de manifiesto que tiene en ella un cierto grado de confianza, como son el cambio de sede social y la búsqueda de un inmueble en el que luego se halla una importante cantidad de documentación de KAS, tomando la decisión la recurrente de establecer las dos sedes en el mismo edificio, en el que también tiene su sede GADUSMAR, S.L., empresa también vinculada a KAS; que mantiene relación de amistad con otros miembros relevantes de KAS, como son Guillermo y Cosme que viaja a Cuba para realizar actividades de la empresa y allí contacta con deportados de ETA; y que participa en la operación relativa a los 9.000.000 pesetas descrita en los hechos.
Del contenido de su propia declaración se deduce que ella no era una mera trabajadora de la empresa, sino una persona que contaba con la confianza de Secundino, Guillermo y Cosme y a la que se encargan gestiones relevantes en el seno de la actividad de KAS.
El segundo elemento de prueba al que el recurso alude es el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio, que da lugar al hallazgo de documentos relacionados con la actividad de KAS y las empresas de su órbita. El recurso considera que los documentos hallados fueron plasmados en un informe policial, que no fue ratificado en el acto del juicio oral, dado que los agentes que testificaron no reconocieron su firma en dicho informe ni pudieron contestar quién lo elaboró. Por ello, considera que no pueden ser valorados como prueba ya que están incluidos en un informe que no fue ratificado y al acto del juicio no comparecieron los agentes que practicaron la diligencia.
Sobre este particular, hemos de recordar que se declara probado que en el domicilio de la recurrente se hallaron los documentos siguientes:
- Agendas de los años de 1995 y 1996, respectivamente donde aparecen anotaciones desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 28 de marzo de 1996, correspondiente a las reuniones de todos los jueves por la tarde de los gestores de Gadusmar.
- Manuscritos referentes a la mercantil Gadusmar S.L. así como valoraciones y proyectos de otras sociedades de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS).
- Documentos relativos a las actividades económicas de KAS y los presupuestos de 1996, como kuotak (cuotas), zozketa (sorteo), txonas (rifas), mus, raspe y gane, etc.
La parte discute la forma en que los documentos se introdujeron en el plenario, pero no pone en duda que los documentos existan y que le fueron exhibidos a la acusada durante la declaración sumarial, de manera que pudo declarar lo que consideró conveniente sobre ellos. Así, la Sentencia señala que: "En la diligencias de entrada y registro llevada a efecto en el domicilio de la acusada Antonia se le incautó diversos documentos y otros efectos de los que más tarde trataremos; y sobre algunos de ellos fue interrogada por el Instructor. Así, acerca de los documentos contables de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), respondió que posiblemente se los dejara " Pesetero " (Secundino) a fin de que la declarante los interpretase para ayudar a aquel a analizar algún presupuesto, labor que asumió gustosa para la coordinadora abertzale A ella además le complacía colaborar con todo aquel que impetraba su auxilio, ayudando al "que le pusiera por delante".
Y en relación a los presupuestos de KAS de 1996, plasmado en los documentos incautados en su vivienda, Antonia explicó: "aparecen reflejados los gastos y las entradas de Kas (Serreras, son ingresos). Así mismo aparecen los conceptos relativos a las entidades que generaron esos gastos, así como sueldos, trabajadores, coches, seguros, seguros de los trabajadores, préstamos de coche egoítzas (oficina), alquiler de oficinas, gastos telefónicos, trituradoras, imprenta, ordenadores, propaganda, segurtasuna (seguridad), Iniziativa Erbekdinak (varios) KEA (las relaciones de KAS a nivel internacional) etc".
Antonia continuó informando que dentro del epígrafe Sarrerak" aparecen los conceptos "Kuntak" (cuotas), Zozketa (sorteo), Txonas, mus, raspe y gane Euskaldetako Irriziatibak (iniciativas zonales); y en relación con el documento RG-11, incautado en su domicilio, precisó que las anotaciones a mano que aparecen en el folio tercero en parte las hizo ella y otras ya estaban plasmadas cuando le entregó dicho documento " Pesetero " (Secundino); mientras que los nombres que aparecen en la parte izquierda del folio cuatro los estampó la declarante de su puño y letra, si bien le fueron facilitados por el referido " Pesetero ", y en cuanto a los datos manuscritos en los folios cinco y seis del documento, es ella su autora, y se corresponden con diversas operaciones realizadas.»
Pero es que además de estos elementos de prueba, en la causa constan otros elementos valorados por el Tribunal de los que se deduce la lógica y racionalidad de su conclusión probatoria. Se trata de las declaraciones de diversos coimputados.
Así, cabe citar, en primer lugar, la declaración judicial de Íñigo . Reconoció haber firmado él personalmente el poder para negociar en Cuba a favor de Antonia y en nombre de la empresa Untzorri-Bidaiak. Ese poder de representación queda acreditado documentalmente en la causa y en el folio 705 de la sentencia se hace constar que en el acto del juicio se exhibió el documento IU9 a la acusada, tratándose de un poder otorgado a su favor para que realizase gestiones exclusivamente en Cuba.
Y, en segundo lugar, debemos tener especialmente en cuenta la declaración sumarial de Guillermo, quien señaló que la recurrente era una de las liberadas de ETA; que habló de ella con el acusado Secundino, porque era su amiga y persona de confianza, y también lo era de Cosme; que dentro de KAS se encargaba de la organización de un juego de azar con el fin de obtener ingresos; y también que se hallaba introducida en el KAS Herrialde para llevar cierto control de los cobros y los pagos bajo su supervisión.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para concluir la integración en KAS de la recurrente en el sentido ya expuesto.
Por todo ello, se desestima el motivo.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO CUARTO.- El motivo decimonoveno al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con la condena impuesta a Secundino por cuanto la Sala impone su condena sin poder siquiera indicar algún elemento de prueba en el que basar su decisión. La propia argumentación de la sentencia perjudica el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de argumentación razonable ya que no puede explicar con una mínima lógica el porqué decide condenarle
El recurrente cuestiona la participación que se le imputa, primero referida a lo que se denomina, pequeñas empresas, y luego a su participación como miembro de Ardatza SA.
En lo que se refiere a la impugnación en la que se centra el presente motivo, la Sentencia declara probado que Guillermo, en sus funciones financieras en KAS se encontraba jerárquicamente subordinado a las instrucciones del ahora recurrente que era el responsable nacional de la tesorería de KAS y se encargaba de la supervisión de las decisiones relativas a la contratación y financiación de los individuos que en calidad de liberados, prestaban sus servicios a la coordinadora, como fue el caso de Antonia . Además, señala, como ya hemos visto en otros motivos de este recurso, que el control último y definitivo de la mercantil UNTZORRI BIDAIAK, S.L. residía en el acusado. Sobre la actividad de esta empresa ya hemos relatado los hechos que se consideran acreditados.
En el recurso, se sostiene en primer lugar, la falta de pruebas sobre la existencia de las finanzas que supuestamente obtenían las pequeñas empresas e iban destinadas a ETA. Esta queja no es atendible ya que la Sentencia sí declara acreditadas toda una serie de operaciones económicas en relación con personas, empresas y actividades vinculadas a KAS, de cuya gestión se encargaba Guillermo, bajo el control y supervisión del ahora recurrente.
En segundo lugar, subraya que las declaraciones de los coimputados en los que se basa la sentencia de instancia para dar por acreditado que él era el coordinador de las finanzas, carecen de datos objetivos corroboradores
En tal sentido, la Sentencia contó con las declaraciones sumariales de Guillermo, quien señaló que era Secundino la persona que dirigía el KAS Nacional de tesorería y quien marcaba las pautas, perteneciendo igualmente a ASK, controlando no sólo la empresa Gadusmar, sino también otras como Aski, Ganeko, Aulki Enero, etc. También destaca la sentencia que Guillermo declaró que él y Secundino actuaban en equipo en Guipúzcoa en lo que atañe a la tesorería de los gastos generales de coordinación, y además el recurrente coordinaba a los distintos Herrialdes. En los apuntes de contabilidad hallados en el ordenador de Guillermo aparece el recurrente como perceptor de ingresos, como liberado, de KAS.
Además, la Sentencia de instancia valora la declaración judicial del coimputado Pio . Declaró que el recurrente era el responsable de las rifas (que no olvidemos que era una de las fuentes de ingresos de KAS, atendiendo a la contabilidad intervenida en el domicilio de Guillermo); y que él y más personas visitaban al recurrente varias veces al año para recibir instrucciones sobre el número de rifas que debían realizar, y siempre a finales de año, al objeto de que Secundino les informara de si habían o no cumplido los objetivos.
También valora la declaración Antonia, quien ante el Juez instructor, declaró que fue a través del recurrente como empezó a trabajar en la empresa UNTZORRI BIDAIAK, S.L., persona a la que tenía que rendir cuentas y la que dio el visto bueno al traslado de la sede social de la mercantil.
Todas estas manifestaciones de coimputados involucran al recurrente en los hechos que se consideran acreditados. En el recurso se dice que estas declaraciones no están suficientemente corroboradas, añadiendo que no se puede considerar que lo haga el llamado documento "Lana" (al que luego nos referiremos). Sin embargo, esta afirmación no es cierta, ya que además de que las declaraciones se corroboran entre sí, también existe corroboración externa a todas ellas, basada en hechos, datos o circunstancias que acreditan su veracidad. Así, contamos con la misma incautación de documentos que prueban la existencia de una "contabilidad" de KAS, que era la que dirigía el recurrente el hecho de que en tales documentos aparecía que el recurrente, percibía una remuneración como liberado; así mismo consta la existencia de las sociedades mercantiles referidas, la celebración de rifas y el hecho constatado de que se produjo el traslado de la sede social por una de las coimputadas.
A todos estos elementos, cabe añadir, a mayor abundamiento, que en la entrada y registro practicada en la sede de AEK, fueron hallados entre otros documentos, un recibo bancario en el que figura el abono, por parte de AEK a la revista "Ezpala" de KAS, de la cantidad de 450.000 Ptas., previamente entregadas por el recurrente
Todo ello determina la realidad de los extremos referidos en las declaraciones de los coimputados.
Por si ello no fuera suficiente otro elemento que coadyuva a la corroboración es el documento "Lana W.P", hallado en un ordenador encontrado en el domicilio del recurrente En tal documento, se contenía un estudio sobre los ejes de desarrollo de alguna de las empresas del denominado "Proyecto Udaletxe "; y en el apartado "pescado" se contienen, entre otros, los extremos siguientes:
"Antes de otra cosa debemos tener las cosas claras. El que esto escribe ve necesario que en función de las dos preguntas siguientes, tener una clara y única respuesta, porque podemos hablar sobre el resto en función de la misma.
1.- Esta es una empresa creada para el sostenimiento de los compañeros en el extranjero y por lo tanto el KOOP tiene participación directa. Por consiguiente ¿debe tomar las decisiones que le competen?
2.- En la época que esta empresa se creó los compañeros del extranjero hallaron trabajo en la misma, no hay dependencia directa y ¿podemos tomar decisiones?"
Las consideraciones que en el recurso se hacen respecto al documento "Lana" para negarle valor probatorio no son atendibles. Así, se dice que no está acreditada la titularidad del ordenador del cual se extrajo, no siendo suficiente a estos efectos la mera posesión del aparato; que ese ordenador no obra en las actuaciones; que el documento no obra por original; que lo leído en el plenario era una traducción, sin que compareciesen los autores de dicha traducción; y tampoco obra en las actuaciones la copia de seguridad que se dice haber realizado.
Todas estas cuestiones fueron ya planteadas en la instancia y se consideran resueltas por la Sentencia de manera acertada. Efectivamente tal como expone la indicada sentencia, es inverosímil la alegación de que dicho ordenador era de una familiar del recurrente puesto que además de no existir indicio alguno de la credibilidad de esta versión, todas las pruebas apuntan lo contrario. Es más, lo relevante no es la titularidad del ordenador, sino que era el recurrente quien hacía uso del mismo, tal y como se demuestra por el hecho de encontrarse en su domicilio y por el contenido del documento encontrado, tal y como advierte la resolución que ahora se recurre
En lo que respecta a la presencia física del ordenador y si fue o no leído el documento original, parece que se pretende poner en duda la existencia del documento. Al respecto es preciso señalar que la realidad de la incautación se puso de manifiesto en el acto del juicio oral tal y como refleja la Sentencia de instancia que indica (Págs. 810 y 811):
"En la misma sesión de juicio, por la Sra. Secretaria se dio cuenta del contenido del folio 2565, y de los que aparecen a los folios 13.477 a 13.488 de la pieza principal. En estos últimos se plasmaba el documento "Lana WP".
En el primero de los folios referidos se documentaba un acta hecha en Madrid el 31 de mayo de 1998, en la que se expresaba:
"La extiendo yo, la Secretaria accidental y en funciones del guardia del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, para hacer constar que constituida en las dependencias de la Comisaría General de Información, siendo las 22,50 horas del día de la fecha, y teniendo a mi presencia a Secundino, detenido por un presunto delito de colaboración con banda armada seguido en las Diligencias previas 77/97 de este Juzgado, se procede en su presencia y en la de los funcionarios del CNP con números de registro personal NUM043 y NUM044, a la apertura y acceso del equipo informático: Ordenador portátil marca Goldstar, modelo goldnote 386, SX, intervenido en el registro efectuado en la CALLE005 Kalea NUM006; NUM001 ., de Hondarribia (Guipúzcoa). Se procede a su enchufado a la red eléctrica y encendido mediante el botón de arranque Todos los equipos informáticos han sido identificados con una pegatina que se pone en este acto. Y dando por terminada la presente se niega a firmar, porque cree que ya se ha procedido a su apertura anteriormente el presente acta, en el lugar y fecha indicado anteriormente de lo que yo, la Secretaria, doy fe".
Además, consta que el contenido del documento fue leído en el acto del juicio.
Por otra parte sobre la alegación de que lo leído en el plenario era una traducción, sin que compareciesen los autores de la misma, hemos de señalar que el documento fue leído en el juicio, se sometió a contradicción y las partes pudieron alegar lo conveniente sobre su contenido o su fidelidad con el original. Tras esa actividad el documento quedó a disposición de la Sala a quo para ser valorado, sin que esta Sala pueda sustituir tal valoración por la suya, limitándose a comprobar si las conclusiones obtenidas en la instancia son lógicas y racionales. En tal sentido, se considera que es racional y lógico deducir que el documento se refiere a una empresa creada para el sostenimiento de los "compañeros que están en el extranjero", es decir, para los miembros de ETA que se hallan en diversos países en calidad de deportados o refugiados, tal y como describe y aclara la sentencia de instancia.
Por tanto, la valoración que de las pruebas ha efectuado la sentencia de la Audiencia Nacional con respecto al recurrente se muestra lógica, razonable y conforme a las máximas de la experiencia.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser desestimado.
El motivo vigésimo no existe en el recurso.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO QUINTO.- El motivo vigésimo primero se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 en relación a la condena impuesta a Secundino, por un delito continuado de falseamiento de la contabilidad tipificado en el art. 310 b), c) y d) CP (LA LEY 3996/1995), en relación con el art. 74 CP . (LA LEY 3996/1995)
Se alega en síntesis, tras recoger los hechos probados de la sentencia (folios 182, 191, 192, 193 y ss.) en los que se alude a anotaciones contables no regulares derivadas de la suscripción del contrato con pacto de retro en el año 1993 entre Orain SA. y Ardatza SA, y de su renuncia y de irregularidades por llevar contabilidades varias, constriñendo en la fundamentación jurídica los delitos contables entre los años 1995 y 1999; que no estuvo a disposición de la Sala el ordenador que según las acusaciones, contenía las contabilidades en cuestión, dado que los peritos miembros de la agencia tributaria que realizaron el informe de 20 julio 1999 que obra a los folios 3327 a 3382, de la pieza de Administración judicial obtuvieron la información referida a las contabilidades directamente del ordenador Hewlett Packard Vectra ocupado el 24 julio 1998 en la mesa de Montserrat en el registro efectuado en la sede de ORAIN, y tal ordenador, según diligencia del Secretario de la Sala de 19.12.2006, no constaba en la relación de efectos confeccionada en su día por la Dirección General de la Policía. Por tanto si tal ordenador no existe en la causa no puede otorgarse valor de clase alguna a un informe que se refiere a sus contenidos, por lo que no hay prueba de clase alguna de la existencia de varias contabilidades ni en Orain, ni en Ardatza, siendo la consecuencia evidente la absolución del recurrente del delito de falseamiento de los registros contables.
Asimismo señala el motivo que la sentencia afirma la comisión de delitos contables entre 1995 y 1999, cuando en este ultimo año resulta imposible que se diera alguna irregularidad contable debido a que desde el auto de 21.7.98 se estableció la Administración Judicial de Orain y Ardatza.
Por último se alega que se condene al recurrente como autor del delito del art. 310 CP (LA LEY 3996/1995), por causa de su condición de Consejero sin prueba alguna de que conocía a controlaba el hecho.
El motivo, en su primera parte coincide con el motivo octavo del recurso interpuesto por Salutregi, remitiéndonos a lo allí expuesto para su desestimación.
Y en cuanto a su condena por el mero hecho de ser Consejero de Ardatza, con independencia de su análisis en el motivo siguiente coincide en su argumentación con el motivo 19º del recurso interpuesto por Jacobo y Severiano, por lo que para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a los razonamientos allí expuestos y a las consideraciones generales efectuadas en el motivo noveno del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO SEXTO.- El motivo vigésimo segundo con base en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por resultar infringidos los arts. 74 (LA LEY 3996/1995) y 310 b), c) y d) CP. (LA LEY 3996/1995) (art. 350 bis b), c) y d) CP. 1973), al haberse condenado al acusado Secundino como autor de un delito continuado de falseamiento a la contabilidad.
Asimismo se ha infringido, por no aplicación lo dispuesto en los arts. 130.5 (LA LEY 3996/1995) y 131 CP . (LA LEY 3996/1995)
Respecto a la primera cuestión demos por reproducidas las consideraciones expuestas en el motivo 17 del recurso interpuesto por Jacobo y Severiano, y con referencia a la concreta condena del recurrente por el mero hecho de ser consejero, debemos indicar que a tal condición hay que añadir el papel activo por él desempeñado, decisivo en muchas ocasiones y el conocimiento que tenia de las distintas operaciones, resultando incuestionable la obligación de llevar la contabilidad mercantil de las administraciones de Ardantza, y con referencia a la prescripción alegada al ser reproducción del motivo 16º del recurso interpuesto por Jacobo y Severiano a él nos remitimos en orden a su improsperabilidad.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO SEPTIMO.- El motivo vigésimo tercero al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 515 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con la condena impuesta a Alonso sin que concurran los requisitos objetivos y subjetivos propios del delito, pues ni los hechos que se reflejan en la sentencia justifican la condena, ni se aporta ninguna acreditación de que concurra el mínimo elemento intencional de pertenecer a una organización ilícita de esas características. La sentencia no concreta fecha alguna cuando relata los hechos (Pág. 160) que imputa al recurrente tampoco explica ni cuando entró en KAS ni cuando empezó a ser tesorero..., se limita a citar unos hechos puntuales que no son en si mismos, delictivos, y sobre ellos construir una imputación falta de prueba.
Partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados, en ellos si se determinan fechas de modo suficientes y puntual. Así en la Pág. 260 y 261, se recogen fechas y operaciones que permiten la subsunción en el tipo del art. 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
Así se dice que era "antiguo militante de Jarrai, con responsabilidad en materia de tesorería, asumió, posteriormente la misma función en la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) actuando de manera concertada con Guillermo hasta que este en 1997 abandonó sus responsabilidades en esta materia por enfermedad, y luego con Íñigo . Actuaba Alonso como liberado de KAS, desdoblado de AEK, a través de la cual ordenaba los pagos que deberían hacerse a los liberados de la coordinadora, tales como Cosme .
Disponía la concesión de préstamos a otras entidades controladas por "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), tales como el realizado por Gadusmar S.L el 31 de marzo de 1996, por valor de nueve millones de pesetas, a Orain S.A, el día 4 de julio de 1994 por importe de veintiún millones de pesetas. Dispuso el pago de los gastos generales por la Revista de KAS, "Ezpala" el 28 de noviembre de 1997, y también, el abono de facturas de EGIN a nombre de Pedro, y otras facturas correspondientes a Cosme, Antonia y Guillermo, facturas de teléfono móvil de Herri Batasuna por importe de 1.300.000 Ptas. correspondientes a 1997, los gastos de los seguros de los vehículos de los liberados de KAS, tales como Cosme, Jose Pedro, Secundino y Pedro .
Añadiendo en la Pág. 163 a 165 «...El nítido vínculo entre AEK y el sistema de financiación de la organización terrorista ETA propició la aportación de 9.000.000 Ptas. desde la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) a la empresa Gadusmar S.L., que sirvió para financiar la actividad de esta mercantil en los términos que ya expresamos. Dicha aportación tuvo lugar el 31 de marzo de 1996, después del nombramiento ante notario del acusado Jesús Luis como administrador único de la sociedad, que se produjo el 15 de marzo de 1996. Tal aportación se no realizó de forma directa, sino que utilizando a la coordinadora AEK, se obtuvo un ingreso por el referido importe desde las cuentas de ésta, a favor de KAS, recuperando luego la coordinadora de Alfabetización y Euskaldunización dicho importe a través de otra empresa controlada por la "Koordinadora Abertzale Socialista. En esta operación financiera (llevada a cabo en marzo de 1996) tuvo activa participación el acusado Alonso, que antes había sido tesorero de Jarrai, y en esos momentos era responsable de las finanzas de AEK, persona que además, llevó a cabo otras operaciones en beneficio de KAS, permitiéndole utilizar las finanzas de AEK...".
"... Alonso a partir de 1997 asumió el control de tesorería de la "Koordinadora Abertzale Socialista" sustituyendo en esta responsabilidad a Guillermo, controlando la caja de seguridad nº NUM011 en la sucursal de la Caja Laboral Popular sita en la Avenida de la Libertad nº 10...".
"... En la diligencia de entrada y registro practicada en la sede de la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización para adultos" (AEK) fueron intervenidos una serie de documentos, cuyas fotocopias aparecen incorporadas al informe confeccionado por los peritos miembros de la UCI, fotocopias que obran a los folios 4069 y siguientes del tomo 15, 4600 y siguientes del tomo 17 y 13.784 y siguientes del tomo 50, todos ellos de la Pieza Principal.
En ellas aparecen (entre otras):
- Cuatro anotaciones manuscritas, todas ellas firmadas por Alonso, de fecha 22 de noviembre de 1997 y en las que entre otros conceptos, figura: "Ezpala".....450.000 ptas; Gestoras....500.000 ptas.
- Cinco anotaciones manuscritas, todas ellas firmadas por Alonso, de fecha 13 de noviembre de 1998, en las que entre otros conceptos, figuran: "Ezpala: 430.000 ptas.; Kaki: 2.000.000 ptas...».
Asimismo, que KAS forma parte integrante de ETA ya ha sido analizado en el motivo primero del presente recurso, remitiéndonos al motivo décimo del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros -coincidentes a su vez, con el motivo 5º de Pedro, 10º de Matanzas y otros, y 18º de Gervasio y otros-.
Siendo así la relevancia de las funciones desempeñadas y su permanencia en el tiempo permiten su subsunción en el art. 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), delito éste que como esta Sala ha destacado de forma reiterada supone la integración de manera más o menos definitiva que supere la mera presencia de intervenciones puntuales o episódicos, pero sin que ello signifique necesariamente la participación en los actos violentos propios de la organización terrorista, siendo factible el desempeño de otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización.
Consecuentemente la fundamentación jurídica de la sentencia que en relación a este concreto recurrente (F.J. 36) señala: «...Los documentos incautados en la entrada y registro de la sede a AEK, demuestran a todas luces que esta Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización, ajena por completo a esta causa, fue instrumentalizada por el acusado Alonso con el fin de realizar desde sus cuentas pagos a los liberados, préstamos a las empresas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), Gadusmar, Orain S.A., pagos a la revista de la coordinadora abertzale "Ezpala", pagos a las estructuras de internacionales de KAS-ETA, como era KEA y después XAKI. Todo esto, evidencia que Alonso no era un simple colaborador de la organización terrorista ETA, era mucho más, estaba integrado por completo en la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), primero ejerciendo funciones de tesorería en Jarrai, después utilizando a AEK a los fines expresados, y por último, cuando el tesorero de KAS, Guillermo, debido a un accidente que le causó una fractura de cadera, Alonso asumió también el puesto que aquel desempeñaba....», es correcta y adecuada.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO OCTAVO.- El motivo vigésimo cuarto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con la condena impuesta a Alonso .
1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que la sentencia de instancia no indica elemento de prueba alguno base de la condena, si bien luego añade que la argumentación que ofrece el órgano a quo no es razonable
2. Los hechos probados de la sentencia de instancia comienzan diciendo que el sostenimiento de los liberados de KAS se produjo, en principio, a través de la estructura de AEK, una de las grandes empresas del proyecto de financiación de ETA y desde la cual se atendía el pago de los sueldos mensuales y diversas cantidades por otros conceptos. Al frente de ella, estaba Basilio y como encargado de la tesorería, Alonso . Se añade que en la contabilidad de AEK aparecían, con remuneración fija mensual como liberados absolutos y con la cobertura de ciertos gastos personales, con cargo a KAS, entre otras personas, el acusado ahora recurrente También se destaca que Cosme percibía su sueldo como liberado, desde las cuentas de AEK, que gestionaba primero Guillermo y posteriormente el recurrente controlando una caja de seguridad en una entidad bancaria.
Igualmente se dice en los hechos que el acusado era antiguo miembro de Jarrai, con responsabilidad en materia de tesorería, desempeñando después esta misma función de tesorero en KAS, actuando de manera concertada con Guillermo hasta que éste en 1997 sufrió un accidente por lo que luego actuaba con Íñigo . Actuaba como liberado de KAS, desdoblado de AEK, a través de la cual ordenaba los pagos que debían de hacerse a los liberados de KAS y disponía la concesión de préstamos a otras empresas coordinadas por KAS, como por ejemplo el realizado a GADUSMAR, S.L., el día 31 marzo 1996, por importe de 9.000.000 pesetas. También dispuso el pago de gastos generales de la revista "Ezpala", en noviembre 1997; y abonó facturas de EGIN a nombre de Pedro, así como otras facturas a Cosme, Antonia y Guillermo y los gastos de los seguros de los vehículos de liberados de KAS, tales como Cosme, Jose Pedro, Secundino y Pedro .
Así mismo, en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice que los documentos incautados en la sede de AEK demuestran que dicha entidad fue instrumentalizada por el acusado, con el fin de realizar, desde sus cuentas, pagos a los liberados; préstamos a las empresas de KAS, como GADUSMAR u ORAIN, S.A.; pagos a la revista de KAS, "Ezpala"; y pagos a las estructuras internacionales de KAS-ETA, como era KEA y después XAKI.
3. En cuanto a las pruebas en que fundamenta su convicción, el Tribunal valora las propias manifestaciones del acusado ante el Juez instructor y en el plenario. En ellas niega haber tenido relación alguna con Jarrai, con KAS, con Gadusmar y Untzorri Bidaiak, negando también relación de AEK con Orain y con Ardantxa, o que AEK pagara a los liberados de KAS. La Audiencia entiende que estas declaraciones no son veraces al haber sido desvirtuadas por una serie de pruebas, que son las siguientes.
Tenemos, en primer lugar, las declaraciones de diversos coimputados. Así Guillermo señaló en sede de instrucción que el recurrente junto con Secundino, coordinaban la tesorería de Guipúzcoa y a los distintos Herrialdes; y que AEK transfirió a GADUSMAR, S.L. 9.000.000 Ptas. en concepto de préstamo en una fecha en la que el acusado era el tesorero de AEK. También valora la sentencia de instancia la declaración judicial del coimputado Pio, quien explicó cuáles eran las relaciones entre AEK y la empresa GADUSMAR, S.L. confirmando la existencia del préstamo que se acaba de describir. Así mismo, la Audiencia subraya la manifestación en el plenario de Jacobo, Presidente del Consejo de Administración de ORAIN, S.A., quien reconoció que AEK les hizo un préstamo de 28 millones de pesetas. Por tanto, está claro que a través de estas manifestaciones de coimputados resulta acreditado el papel de tesorero en Guipúzcoa que jugaba el recurrente y las relaciones económicas entre AEK, cuyo tesorero era el acusado, con otras empresas vinculadas a KAS, a las cuales concedía préstamos y contribuía a sus gastos.
Estos extremos puestos de manifiesto por los coimputados encuentran corroboración objetiva por medio del resultado las escuchas telefónicas intervenidas y los documentos incautados en la sede de AEK.
La Sentencia expone el contenido de varias conversaciones telefónicas intervenidas, que son especialmente significativas. Así, son relevantes las conversaciones mantenidas entre Cosme y el recurrente los días 8 de enero de 1998 y 2 de febrero de 1998; la mantenida entre Cosme y Íñigo, el día 20 febrero de 1998; y la mantenida nuevamente entre Cosme y el recurrente en igual fecha que la anterior. El contenido de las conversaciones se refleja en la Sentencia de instancia y de ellas cabe deducir claramente como Cosme reclama al recurrente y a Íñigo el ingreso de un dinero y que muestra su hartazgo por el hecho de que tuviera que estar reclamando el pago al recurrente y a Íñigo, en diversas ocasiones. Atendiendo a estas conversaciones, tal y como concluye también la sentencia de instancia, cabe inducir que Cosme pretendía cobrar sus honorarios como liberado de KAS, bien fuera de las cuentas de KAS (cuyo tesorero era Íñigo), bien fuera de las cuentas de AEK (cuyo tesorero era el recurrente, poniéndose en contacto con ambos, y remitiéndole uno al otro y viceversa.
Como elemento incriminatorio adicional, conforme a lo expuesto por el órgano a quo, tenemos los documentos encontrados en la sede de AEK, que se relacionan en la Sentencia de instancia. Entre ellos, cabe destacar que se encontraron facturas a nombre de "Jarrai- Alonso ", lo que demostraría la pertenencia del acusado a Jarrai, en contra de lo que sostiene la defensa. Fueron hallados escritos relativos a cantidades prestadas por AEK a ORAIN S.A., "Ezpala" y EGIN. Se incautaron documentos que relacionaban gastos relativos a la adquisición de un vehículo para Cosme, incluyendo facturas de reparación del mismo, o el pago de los contratos de seguro correspondientes a los vehículos de Secundino, Pedro, Jose Pedro o Cosme . Se hallaron anotaciones manuscritas, todas ellas firmadas por Alonso, que relacionan diversas entidades (entre las que se incluyen nombres como Ezpala, Gestora o XAKI) con distintas cantidades de dinero.
Además, entre los documentos se incluye uno, cuya rúbrica es "Plan de trabajo de tesorería", donde figuras directrices comunes para los "tesoreros" y donde se articulan las medidas de seguridad necesarias para evitar dejar huellas o rastro de su actividad.
En definitiva, se incautaron toda una serie de documentos acreditativos de que el recurrente era el tesorero de AEK y que desde tal entidad se realizaron pagos a liberados; préstamos a empresas de KAS, como GADUSMAR, S.L. y ORAIN S.A.; pagos a la revista de KAS, "Ezpala"; o pagos a entidades también relacionadas con KAS y ETA, como XAKI.
Sobre el valor de estos documentos, el recurso considera que no pueden ser objeto de valoración, ya que se trata de copias que acompañan a un informe pericial y sus originales no estuvieron a disposición de las partes en el acto del juicio oral. La cuestión ya se planteó en la instancia, señalando la resolución recurrida que efectivamente se trataba de copias que obraban a los folios 13.784 y siguientes, del Tomo 50, de la Pieza Principal (adjuntos a un informe elaborado por la UCI, Anexo II a), del oficio 15.553, de 17 de noviembre de 1998) y también en los folios 4069 y ss. del Tomo 15, y folios 4.600 y ss. del Tomo 17, de la misma Pieza; ello debido a que los originales se remitieron tras la inhibición a favor del juzgado correspondiente de Bilbao acordada en la causa.
Hemos de señalar que sobre el valor de las fotocopias como medio de prueba ya nos hemos pronunciado en esta resolución; de manera que no carecen de valor alguno por tratarse de copias de un documento. Por otro lado, el recurrente no pone en duda que los documentos se hallaron en el registro y tampoco pone en duda que las copias no sean conformes con los originales, habiendo conocido como conocía que en el curso del procedimiento se produjo una inhibición a favor de los juzgados de Bilbao, en los términos que señala el Antecedentes de Hecho Duodécimo de la Sentencia de instancia, que indica lo siguiente
"En fecha dos de enero de 2002, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales informa de una presunta deuda no declarada con la anterior, tanto por parte de AEK como por Galgaraka, investigados a lo largo de la instrucción del Sumario, en sus diferentes fases y piezas, por lo que en fecha quince de Febrero de dos mil se forma la pieza separada de la Seguridad Social y Hacienda.
En fecha 22 de Noviembre de 2002 se decretó la Administración Judicial de la Asociación y Fundación AEK y Galgaraka, S.L., con la intervención de los gestores de las anteriores, nombrándose el correspondiente Administrador con identidad reservada, si bien, tras varias incidencias con los anteriores, se decreto la administración total de las mismas en fecha, cinco de Junio de dos mil uno .
Concretada la presunta acción delictiva que se podía imputar a AEK y Galgaraka, se determinó que los mismos debían ser valorados en el ámbito jurisdiccional que por territorio les correspondiese en este caso los Juzgados de Instrucción de Bilbao, donde se inhibió esta pieza separada, dejando testimonio completo de la misma, en este Juzgado a efectos de constancia y como solidez documental."
Por tanto, es factible tener tales documentos como medio de prueba válido y susceptible de valoración por la Sala de instancia.
Todos los elementos de prueba que hemos señalado, permiten concluir que existe prueba de cargo y que su valoración por parte del Tribunal de instancia fue lógica, razonable y conforme a las máximas de la experiencia.
4. Como argumento adicional al de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el recurso se indica que la causa contra la empresa AEK se separó del presente procedimiento, se remitió a Bilbao y tenía como objeto una serie de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, en ninguno de los cuales estuvo acusado su defendido. Entiende con ello que si, en fase de instrucción, se separó el procedimiento contra EAK de la presente causa, es incomprensible que ahora se diga que AEK era un instrumento de KAS, puesto que en su día, la decisión de archivar el procedimiento contra AEK no fue recurrida por las partes acusadoras.
Con este planteamiento, el recurrente parece indicar que ya existiría una decisión de fondo sobre los hechos que impediría un nuevo enjuiciamiento de ellos. Si con tales alegaciones el recurrente pretende hacer valer la eficacia de la de cosa juzgada, es sobradamente conocido que su admisión exige una identidad de hechos y de sujeto pasivo y la existencia de una resolución judicial firme sin que la parte concrete ni acredite la existencia de ninguno de estos elementos necesarios para poder apreciar tal excepción. A mayor abundamiento, cabe señalar que lo que fue objeto de inhibición lo fue a efectos de la investigación de los posibles delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, sin que conste que la investigación se extendiera a otros extremos, mientras que en los presentes autos se consideran acreditadas una serie de actividades personales de Alonso, no de AEK, sin perjuicio de que se valiera de la apariencia y medios de tal entidad para cometer los hechos declarados probados.
Por todo ello, el motivo se desestima.
CENTESIMO SEPTUAGESIMO NOVENO.- El motivo vigésimo quinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con los hechos probados que la sentencia recoge respecto de la Asociación Xaki y de las personas condenadas por pertenecer a la misma (Maximo, Lorenza, Ezequias y Adelaida).
Se alega que no hay prueba de que tal y como afirma la Sentencia, XAKI fuera creada por ETA ni de que las personas condenadas por su pertenencia a ella tengan relación con ETA.
La Sentencia consigna un conjunto de hechos probados relacionados con la Asociación Europea XAKI, en los que no sólo aparecen descritos sus orígenes, las razones de su creación y su finalidad, sino también su directa conexión con la organización terrorista ETA y con KAS; los cambios de denominación experimentados paulatinamente por aquella asociación; sus apoyos económicos; las directrices impartidas por ETA a la misma para dirigir su actuación en el ámbito internacional (concretamente en Europa y en Latinoamérica); y la forma en que fue desplegada dicha actuación en el extranjero, describiéndose por un lado, la creación en Bélgica y Francia de "Herri-Embajadas" y, por otro, los diversos contactos mantenidos por algunos de los integrantes de esta asociación tanto con autoridades de países latinoamericanos, como con miembros de ETA huidos o refugiados en los mismos, a los que se daba apoyo o, incluso, se proporcionaban los mecanismos necesarios para proveer su retorno a España. Se detallan, por último, sus componentes, su captación y las específicas labores desempeñadas por cada uno de ellos en el seno de XAKI.
El sustento probatorio de tales conclusiones fácticas lo hallamos en los folios 345 y siguientes y 1.044 y siguientes de la Sentencia, donde el Tribunal de instancia analiza cada una de las pruebas que fundamentan su convicción, primero respecto a la caracterización general de la asociación y luego respecto a cada uno de los acusados que guardando una relación con ella, son condenados en la presente causa.
Así, con carácter general para determinar lo referente a la asociación, la Sentencia valora el contenido de una serie de documentos. Son los siguientes:
- Documento "A Kaiko/Kaixo 98/11", que figura a los folios 1552 a 1557 de la pieza XAKI, procedente de la comisión rogatoria referente a la documentación intervenida a Ricardo, Torcuato y otros.
- Documento "Elama Ri Gatuna", incluido en las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central de Instrucción nº 5; que obra en euskera a los folios 10.583 a 10.585 del Tomo 49, de la Caja 91, de la Pieza 18, habiendo sido objeto de traducción por los intérpretes del tribunal en el acto del plenario, en su sesión nº 176.
- Documento "Kaiko/Kaixo 98/04", integrado en la comisión rogatoria internacional que contiene los soportes intervenidos a Ricardo, Torcuato y otros; y que aparece en euskera, a los folios 1537 a 1541, y su traducción a los folios 736 a 744, todos ellos de la Pieza XAKI, y que además fueron objeto de cotejo y modificación por los intérpretes del tribunal en el acto del plenario.
- Documento "Normandía", de igual procedencia que el anterior.
- Documento "Martxitxako Antón 1", aportado con la Comisión Rogatoria, Ref. Parket, P 99.068.3902, ref. Cabinet nº 27/99, que contiene los soportes intervenidos a Ricardo, Torcuato y otros, obrante en las Diligencias Previas 27/99 del Juzgado Central de Instrucción nº 3; que aparecen en la causa en euskera a los folios 1440 y 1441, traducidos al castellano a los folios 876 a 879, todos ellos de la Pieza XAKI, cotejados y corregidos por los intérpretes del tribunal en la sesión nº 172 del juicio oral.
- Documento "Kaixo Ezio", de idéntica procedencia que el anterior; que aparece en euskera a los folios 1467 a 1469, y traducidos al castellano a los folios 905 a 909, todos ellos de la pieza XAKI, cotejado y corregido por los intérpretes del tribunal en la sesión nº 172 del juicio oral.
- Documento titulado "A: Mintegi/Teste Eur. Del", que se encuentra incorporado a la Comisión Rogatoria Internacional que contiene los soportes intervenidos a Ricardo, Torcuato y otros, traducido a los folios 826 a 836 de la Pieza XAKI, que fue objeto de cotejo y rectificación por los intérpretes del Tribunal, en la sesión del juicio oral nº 171.
- Documento "Kaiko.COM", también incluido en la Comisión Rogatoria Internacional que contiene los soportes intervenidos a Ricardo, Torcuato y otros; que aparece en la Pieza XAKI, a los folios 1463 a 1467, en euskera, con su traducción al castellano, obrante a los folios 888 a 897 de la misma pieza, y que fue objeto de cotejo y rectificación por los intérpretes del Tribunal en la sesión nº 172.
- Documento titulado "A: Kaixo/Kaixo 98/06", integrado en la Comisión Rogatoria Internacional referente a la documentación intervenida a Ricardo, Torcuato y otros; que aparece a los folios 767 a 770 (1544 a 1547, Pieza XAKI), en euskera, traducido al castellano a los folios 759 a 766 del tomo 4 de la Pieza XAKI, que fue objeto de cotejo y rectificación por los intérpretes del Tribunal en el transcurso de la sesión nº 171.
Estos documentos son misivas que ETA envía o recibe de aquellas personas que se dedican a las relaciones internacionales de la organización. De su contenido, la Sala de instancia deduce que ETA conserva un plano jerárquicamente superior, corrigiendo errores, criticando incumplimientos o desviaciones, o avalando las decisiones adoptadas por sus delegados en la Asociación Europea XAKI, incrustados en el Colectivo Encano. Así, en tales escritos se enumeran los objetivos de la izquierda abertzale en el plano internacional; se dan instrucciones sobre la actuación que deben seguir respecto a personas no identificadas o sobre la manera de dar eco internacional a cuestiones como la tortura, opresión lingüística, guerra sucia, etc. También se hace referencia a cuál debe ser la estructura que soporte los contactos en el extranjero y en qué países es más conveniente contar con ella; incluyendo el nombramiento de algunos de sus responsables. e incluso, en uno de los documentos ETA comunica su decisión irrevocable de expulsar del colectivo de presos de la organización a Loreto y a Mangatoros .
En relación con esta documentación, se pone de manifiesto en el recurso una serie de impugnaciones.
En primer lugar, se dice que los Tomos 10 a 19 de la Pieza XAKI se hallan en francés, sin que hayan sido traducidos. Sin embargo, en el recurso no se señala cuál de los concretos documentos valorados por la Sala de instancia sería alguno de los incluidos en estos Tomos, sin que ello sea posible por la sencilla razón de que conforme al contenido de la Sentencia, todos los documentos valorados por ella constan traducidos en los términos señalados en la resolución.
En segundo lugar, se dice que todos estos documentos son fotocopias, si bien sobre el valor probatorio de las mismas ya nos hemos pronunciado en esta resolución al resolver motivos precedentes. Y se añade que los documentos traducidos al euskera lo fueron por dos policías, si bien el acto del juicio sólo compareció uno de ellos, sin que pudiera asegurar que documentos que los que se exhibieron tradujo y cuáles no; de manera que considera que no se produjo ratificación alguna en la vista oral. En todo caso, lo que no pone en duda el recurso es que los documentos fueron traducidos y que los traductores o, al menos, uno de ellos, compareció al acto del juicio oral, donde se le pudo preguntar lo que se estimó conveniente sobre el contenido de los documentos y las circunstancias de su traducción. De esta manera, se sometieron a la contradicción de las partes, y a partir de ese momento quedaron a disposición de la Sala para su valoración. Además, el recurso no manifiesta en qué medida la traducción era incorrecta, cuáles son los pasajes afectados por la misma, a qué documentos se refería la incorrección y cuál debería haber sido la versión correcta, por lo que no existe acreditada ninguna circunstancia que permita hacer dudar del contenido de la documental en los términos en que ha sido reflejado en la resolución recurrida.
Esta falta de concreción sobre los posibles errores de traducción de los documentos y su incidencia en la valoración de los mismos por la Sala de instancia, también puede aplicarse a la impugnación que en el recurso se contiene sobre la práctica de la traducción de documentos en general.
En tercer lugar, se dice que la mayoría estos documentos fueron aportados durante el periodo de secreto judicialmente decretado en la causa. Sin embargo, ello no causa indefensión alguna, ya que fueron conocidos por las partes con antelación suficiente para preparar su defensa tanto en la fase instrucción como antes de la celebración del juicio oral.
Además, se hace referencia a toda una serie de defectos de los que según la parte adolecen los documentos. En este punto, reitera la argumentación que se contiene en su recurso y el de otros recurrentes y que ya ha sido objeto de resolución por parte de esta Sala.
Además de toda esta documentación, la Sentencia también recoge una serie de elementos probatorios que vinculan a XAKI con ETA. Hemos de referirnos especialmente a las declaraciones sumariales de Maximo . Su contenido es valorado por la resolución recurrida cuando trata acerca de las pruebas que existen en contra de este acusado.
Sin perjuicio de lo que más tarde se diga al resolver el motivo referido a la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en este momento nos interesa señalar que el citado declaró, ante la autoridad judicial, de manera extensa y pormenorizada sobre la asociación XAKI. De tales declaraciones, podemos destacar, en relación con el aspecto que nos ocupa, los extremos siguientes:
- que en 1995 comenzó a colaborar de forma amplia con KHK, mas tarde llamada XAKI Europea;
- que la organización ETA, mediante envío de cartas daba sus opiniones a KHK;
- que la organización ETA hacía llegar a KHK no solo opiniones o sugerencias sobre el contenido de lo que se discutía, sino también puntuales ordenes sobre alguna tarea que debía desarrollar;
- que la formación de XAKI partió de una idea personal suya;
- refiriéndose de nuevo a KHK, antecesora de XAKI, puntualizó que las personas que asistía a las reuniones de KHK Nacional eran designadas directamente por ETA;
- que estando en la Delegación de Bruselas, prestó ayuda a miembros de ETA huidos;
- que había mantenido diversos contactos con ETA por escrito, relativos al seguimiento internacional de las labores de KHK- XAKI.
Además de todo ello, el declarante describió la forma en que XAKI se financiaba.
Como vemos, estas declaraciones son sumamente expresivas y aportan verosimilitud y sentido al contenido de los documentos referidos, de manera que ambos elementos permiten determinar de manera racional y lógica la vinculación entre XAKI y ETA, estando la primera subordinada a la segunda, así como cuál era la estructura y actividades de XAKI. En consecuencia, las conclusiones que obtiene el Tribunal de instancia no son ilógicas ni irracionales, sino que son fruto de una valoración ponderada y razonable de la prueba obrante en autos.
Finalmente el recurso considera que la actividad de la citada asociación es enteramente general y que aun aceptando como probadas alguna de las actividades que la Sentencia le atribuye las mismas carecerían del contenido delictivo. Esta argumentación parte de la determinación de unos hechos probados distintos a los recogidos en la Sentencia, que sean considerados como plenamente acreditados.
Por todo ello, el motivo se desestima.
CENTESIMO OCTOGESIMO.- El motivo vigésimo sexto al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación a la condena impuesta a Maximo
1. Sostiene el recurrente en esencia, que fundamentando la sentencia impugnada su condena en sus propias declaraciones en sede policial y fase de instrucción, resultaba ya innecesaria la práctica de prueba en el acto del plenario, pues el fallo condenatorio es fruto exclusivo de lo declarado entonces. A ello añade que la construcción incriminatoria «en cascada» que hace el Tribunal de procedencia sobre la base de la declaración policial hace caer como un «castillo de naipes» (sic) el fundamento de la condena, dado que aquélla fue obtenida mediante torturas, con grave vulneración de los derechos fundamentales.
Sobre la cuestión referente a la existencia de posibles torturas ya nos hemos pronunciado en la presente resolución, para negar su existencia, por lo que nos remitimos a lo ya dicho sobre la materia.
Impugna también el Auto por el que se acordó su incomunicación tras ser detenido, apreciando en el mismo causa de nulidad por falta de motivación y por suspensión del derecho a la asistencia letrada, con vulneración del derecho de defensa.
En lo que se refiere a la incomunicación del detenido, se procedió tal y como autoriza el inciso 2º del artículo 520 bis de la LECrim (LA LEY 1/1882), que sobre este aspecto determina que "detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior -es decir, personas integradas o relacionadas con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes- podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado, sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste (...)". La incomunicación del recurrente fue adoptada por resolución judicial y contó con la asistencia técnica prevista legalmente en cada una de sus declaraciones. No hubo, pues, vulneración alguna de los derechos que se citan. El auto de incomunicación fue dictado previo informe favorable del Ministerio Fiscal y se remite a las razones de la solicitud policial, estando justificada su concesión en lo dispuesto en el art. 520 bis en relación con los arts. 520 (LA LEY 1/1882) y 527 LECrim (LA LEY 1/1882) . Dicho art. 520 bis se remite al art. 384 bis, donde expresamente se mencionan los delitos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas (STS. 918/2004 de 16.7 (LA LEY 1880/2004)).
La STS nº 800/2006, de 13 de julio (LA LEY 70285/2006), señala que:
"(...) Las resoluciones que acuerdan la medida de incomunicación exigen un especial rigor en su motivación dadas las trascendentales consecuencias de la misma, especialmente por las limitaciones que impone al derecho a la defensa, específicamente a la asistencia letrada, (imposibilidad de designar letrado de confianza y de realizar la entrevista reservada). La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular se contiene fundamentalmente en la STS 127/2000 y en la STC 7/2004 (LA LEY 543/2004), que cita la anterior.
En ellas se dice que "...las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige".
Así, deben constar los indicios de los que deducir la vinculación de la persona incomunicada con los hechos investigados, deben exteriorizarse de alguna forma que resulte suficiente los extremos que permitan afirmar la ponderación judicial acerca de la existencia de "un fin constitucionalmente legítimo, la adecuación de la medida para alcanzarlo y el carácter imprescindible de la misma (por todas SSTC 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996))".
En cuanto a la finalidad de la incomunicación, ha de tenerse en cuenta que "reside en conjurar los peligros de que "el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicie que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión" (STC 196/1987 (LA LEY 903-TC/1988))". Y por otro lado, la necesidad de acordar esta medida "deriva de la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos, así como de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos, de manera que todo ello puede "hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto" (STC 196/1987 (LA LEY 903-TC/1988))".
Respecto a la gravedad del delito investigado, los delitos de terrorismo son precisamente los supuestos para los que el legislador ha previsto las situaciones de incomunicación, (artículo 520 bis LECrim (LA LEY 1/1882)), "realizando de este modo una previa ponderación de la necesidad de incomunicación en estos casos, que exime de un mayor razonamiento acerca de la necesidad de la medida para alcanzar la finalidad que la legitima, «ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias personales del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas» (STC 127/2000, de 16 de mayo (LA LEY 8483/2000), F. 3)".(STC nº 7/2004 (LA LEY 543/2004), FJ. 5).
Por otra parte la técnica de motivación por remisión, según reiterada jurisprudencia -por todas, SSTC 127/2000, de 16 de mayo (LA LEY 8483/2000), F. 3 c); 5/2002, de 14 de enero, F. 2 - no resulta contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales."
A continuación, en el recurso se procede a desgranar el contenido de las declaraciones policiales, señalando que a la vista de su contenido cabe deducir que "la Guardia Civil no es inocente en este tema" y que tenía "un guión" (tal y como reconocieron los agentes en el plenario) y que tal guión lo "hace con las declaraciones y con los documentos que tiene en su poder de otras operaciones y con ese guión rellena la declaración". A través de esta alegación, el recurrente parece considerar que su declaración fue dirigida por los investigadores policiales en el sentido que ellos pretendían. Sin embargo, no hay elemento alguno que sustente esta consideración. Así, consta la presencia de Letrado de oficio en cada una de las cuatro declaraciones policiales, sin que se haga mención alguna en la Sentencia o en el recurso a la existencia de queja alguna por su parte en cuanto a la forma en que se estaba desarrollando el interrogatorio ni se efectuara alegación alguna en tal sentido ante el Juez instructor, ante el que sí señaló la existencia de malos tratos.
Por otra parte del contenido de las declaraciones policiales transcritas en la Sentencia, se deduce que las preguntas que le fueron formuladas no admitían una única respuesta en el sentido que supuestamente pretendía la fuerza policial, sino que podían dar lugar a una respuesta más elaborada y compleja, que de hecho fue la forma en que respondió el ahora recurrente quien aportó multitud de datos y aspectos relevantes relacionados con los hechos. Se aprecia así una elaboración y fluidez de las contestaciones del recurrente que evidencian la naturalidad y libertad del interrogatorio, eliminando cualquier atisbo o sospecha de dirección forzada en determinado sentido, menos aún bajo ese trato degradante y vejatorio al que alude y que ya hemos descartado.
En cualquier caso, es evidente que la mecánica dialéctica es una labor propia de los agentes de los diversos Cuerpos de Seguridad del Estado cuando han de interrogar a un detenido acerca de un hecho de apariencia delictiva, por lo que podemos afirmar que en realidad todo interrogatorio no sólo es que responda, sino que debe responder a un esquema de investigación de unos hechos concretos fruto de la investigación, que la fuerza policial selecciona en virtud de su apariencia delictiva, y a la formulación de una serie de cuestiones sobre aspectos concretos de tales hechos, que se definen por su relevancia para la determinación de lo acaecido y de sus presuntos responsables; ya que en caso contrario, estaríamos ante una investigación difusa o meramente prospectiva.
2. El elemento fundamental de cargo que valora la Sala de instancia son las declaraciones del recurrente El amplísimo conocimiento mostrado por él en dichas declaraciones, acerca del entramado y de la específica actividad desarrollada por XAKI a instancias de ETA, proporcionando pluralidad de detalles sobre aspectos internos, que sólo pueden ser conocidos por quien tiene información de primera mano y/o participa directamente de sus labores, lleva acertadamente a la Sala a quo a apreciar la cualidad incriminatoria de su propio testimonio.
Así, en sus declaraciones policiales, el recurrente estableció con total claridad la jerarquía interna del entramado radical, explicando cómo ETA dirige coordina y da instrucciones precisas y vinculantes a cuantas organizaciones dependen de ella, estando éstas obligadas a acatar sus órdenes y a obedecer, actuando, en suma, a modo de meros instrumentos de gobierno que ejecutan puntualmente las directrices que emanan de la organización. También puso de manifiesto el vínculo existente entre ETA y XAKI, refiriéndose a la dirección por la primera, con voto de calidad, de las reuniones de trabajo con miembros de la segunda. Asimismo, dejó constancia de la vinculación de HERRI BATASUNA (en adelante HB) con XAKI, recibiendo de aquel partido una financiación del 50 %, aludiéndose además al sistema de caja única mancomunada. El recurrente explicó también su asistencia y la de otros procesados a dichas reuniones, que no consistían en una mera presencia física, sino que en el seno de las mismas se propiciaba la participación activa de todos los presentes, llevándose a cabo asimismo la toma de decisiones de relevancia, también relacionadas con el ámbito de actuación internacional, materia ésta en la que de nuevo explicó que ETA contaba con voto de calidad, imponiendo de tal modo su criterio.
La Sala de instancia también valora el contenido de la declaración sumarial del recurrente Si bien en un primer momento se negó a declarar, no pronunciándose sobre si ratificaba o no sus anteriores declaraciones policiales y denunciando las torturas de las que decía que había sido objeto; posteriormente sí presto declaración y dijo que no colaboraba con ETA, pero sí con KHK/XAKI, como representante de HB, reconociendo haber contactado con ETA en el año 1.993 a través de Cipriano y cifrando en un total de entre veinte y treinta sus comunicaciones con ETA. Así mismo, vino a confirmar la superioridad y mando de ETA sobre KAS, que recibía de aquélla "puntuales órdenes". Reconoció, asimismo, que XAKI partió de una "idea personal suya" y que él participó a ETA a comienzos de 1.995. Confirmó también que los asistentes a las reuniones del KHK Nacional eran designados directamente por ETA, tratando en dichas reuniones de la situación de los huidos y refugiados en el extranjero. Finalmente y entre otros muchos extremos que son examinados con mayor detalle por la Audiencia en su Sentencia, en los folios 1.056 a 1.064, admitió haber tenido diversos contactos con ETA por escrito, relacionados con las labores de XAKI en el extranjero.
A la vista de todo ello y tras contrastar con detenimiento esas manifestaciones policiales e instructoras, infiere el Tribunal de instancia que en sus declaraciones sumariales el recurrente vino prácticamente a ratificar, salvo ligeros matices, lo que ya había declarado ante la policía, manteniendo en todo momento la esencia de su testimonio. Y de ello deduce que el recurrente realizó actos de colaboración con ETA en relación con los huidos y refugiados; efectuó giras por diferentes departamentos franceses para explicar a los vascos residentes en Francia «la situación de Euskal-Herria»; y asistió y participó en diversas reuniones de la organización, habiéndose referido el recurrente con especial detenimiento a cuatro de ellas, celebradas en los años 1.994, 1.995, 1.996 y 1.998.
Posteriormente en el plenario no mantuvo estas declaraciones, si bien la Sala de instancia valoró el contenido de sus declaraciones anteriores, ya que hemos reiterado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a las declaraciones prestadas en la fase de instrucción sobre las mantenidas en el juicio, siempre que se hayan practicado judicialmente con las debidas garantías y se hayan sometido a efectiva contradicción. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios, se admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración.
Acerca de la valoración de las declaraciones del recurrente en el recurso se alega que la Sala afirmó la veracidad de las mismas y, a la vez, que el declarante mintió en algunos aspectos. Ahora bien, ello no resta toda credibilidad a la declaración, ya que las declaraciones no han de ser necesariamente veraces o inveraces en un todo, es decir, en una valoración de conjunto o en bloque pues nada impide que un declarante pueda faltar parcialmente a la verdad, como fundadamente estima la Sala a quo que aconteció en este caso. Y ello no constituye un sesgo arbitrario por parte del Tribunal de aquello que pudiera justificar la condena, en detrimento de aquello que favorezca al reo, como da entender el recurrente en su escrito, sino que lo manifestado en cada ocasión es debidamente contrastado en cada uno de sus particulares por el Tribunal de instancia, que emite así su conclusión a la luz también del restante material probatorio del que ha dispuesto.
También sobre la valoración de las declaraciones prestadas, en el recurso se señala que las conclusiones que el Tribunal alcanza sobre determinados puntos son ilógicas.
El primero de ellos es que se le considere "correo de Cipriano ", con el cometido de trasladar mensajes de ETA a éste en tanto en cuanto si el citado era miembro de ETA y su función era precisamente la de transmitir mensajes, carecía de sentido la participación del acusado en tales hechos. No obstante habiendo admitido el recurrente su contacto directo con la organización terrorista en un elevado número de ocasiones, nada impide que dentro de la mecánica estructural de ETA y de sus instituciones cercanas, él mismo en alguna de esas ocasiones fuera el encargado de mantener ese contacto con Cipriano en la forma descrita en la sentencia combatida, por lo que lejos de resultar ilógico el pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre este particular, se ajusta en sus propios términos al resultado de la prueba practicada.
El segundo punto consiste en que se tilde de «ilícita» una labor inocua como es la realización de giras y viajes para explicar la situación de los ciudadanos vascos, la cual además no aparece delimitada temporal ni materialmente Al respecto, hemos de señalar que admitidos este hecho, no cabe tratar de aislarlo del resto, de manera que la finalidad de dichos viajes puede colegirse fácilmente del resto de elementos que acreditan la relación del recurrente con ETA.
En tercer lugar, se dice que es irrelevante penalmente la realización de un reportaje a miembros de la organización terrorista, al no tratarse de una actividad por sí misma delictiva. Sin embargo, también este hecho debe contemplarse a la luz del resto, sin olvidar que el propio recurrente admitió que la organización terrorista le envió un comunicado represivo a través de Cipriano tras haber realizado dicho reportaje por considerar que se había extralimitado sin contar con la previa aprobación de ETA, lo que por sí mismo muestra la importancia de este hecho concreto y la directa dependencia del recurrente respecto de la banda terrorista.
Se queja también de que se le atribuya una asistencia y participación a diferentes reuniones de ETA, sin concretarse tampoco aquí el contenido de las mismas. Menciona al efecto el Auto de esta Sala que en relación con Mariana determinó que el mero hecho de «reunirse» no da lugar al ilícito aquí expuesto. La argumentación carece de toda lógica, cuando él mismo fue quien dejó clara constancia del contenido de aquellas reuniones y de su participación activa en el seno de las mimas.
En cualquier caso, el Auto de 24 de mayo de 2.000 que cita el recurrente no dice lo que el considera que dice sino que ofrece respuesta a una circunstancia muy concreta, como es una cuestión de competencia por razón de aforamiento del sujeto implicado en unos hechos de apariencia delictiva. Dicha resolución se limita a descartar la competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto de la aforada, miembro del Parlamento Vasco, al no existir en tal momento datos suficientes para dirigir el procedimiento contra ella. Es evidente que el supuesto contemplado en tal Auto carece de similitud respecto del aquí examinado.
Por último, a modo de conclusión, insiste el recurrente en que "su actividad no era en relación con ETA ni a su servicio", sino que "era política dentro del área de relaciones internacionales de HB-EH-Batasuna", partido de configuración legal en aquel tiempo, por lo que no puede entenderse que haya prueba que justifique la condena. No hay duda de que el acusado militó en HB, habiendo desempeñado dentro de la misma, entre otras funciones, la de asistente del eurodiputado Herminio, como él mismo vino a admitir. Pero fue también el propio recurrente quien puso de manifiesto con claridad la relación entre ETA, HB y XAKI/KHK/KEA, en la forma reflejada en los hechos de la sentencia. No hay duda tampoco de que militando bajos las siglas de HB, el recurrente era uno de los delegados internacionales de XAKI (o, lo que es lo mismo, en sus anteriores denominaciones KEA y KHK), para lo cual trabajó en Bruselas y París, donde entre otros cometidos tuvo los de creación de las «Herri- Embajadas», asistencia a miembros de ETA huidos de la justicia española, así como giras por diversos departamentos franceses con la doble misiva de debatir e informar a los confinados de ETA, tratando de evitar que rompieran el confinamiento y "se reagruparan en el País Vasco francés", y de llevar cartas de contactos de ETA al IRA y al FLNL, valiéndose a tal fin de Cipriano .
En cualquier caso, hemos de recordar también que por STS de 27 de marzo de 2.003, la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) de este Tribunal Supremo procedió a declarar la ilegalización de los partidos políticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, precisamente por apreciar en dichos partidos políticos, amparados en esa apariencia de legalidad democrática, una manifiesta vinculación con ETA, habiendo sido desestimados los recursos de amparo presentados contra la citada Sentencia por SSTC nº 57/2004 (LA LEY 1062/2004) de 16 de enero y nº 6/2.004, de 16 de Enero (LA LEY 388/2004).
3. Apreciada la validez de las declaraciones del recurrente como medio de prueba y la racionalidad de las conclusiones que el Tribunal de instancia extrae de ellas, hemos de señalar que además la Sentencia valora otros elementos adicionales para fijar los hechos en relación con el recurrente
Así, el Tribunal cita prueba documental incautada en poder de Guillermo, que corrobora las declaraciones del recurrente en lo referente a la procedencia de los medios económicos de los que se valía XAKI para poder desarrollar sus actividades. Y el Tribunal también tiene en cuenta las declaraciones inculpatorias que en relación con el aquí recurrente prestara a su vez la también acusada Flora, al referir tanto en sede policial y judicial que fue precisamente él quien la captó para la organización en octubre de 1.998, en el seno de una reunión sobre el acercamiento de presos en Villabona, tras lo cual recibió del mismo el encargo de conseguir pasaportes para miembros de ETA que estuvieran dispersos por el extranjero y cuya vuelta a España pretendía favorecerse además de tener otros cometidos que la citada relata.
Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
CENTESIMO OCTOGESIMO.- El motivo vigésimo séptimo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, estimándose quebrantado el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en relación con la condena a Ezequias .
1. Considera este recurrente que su condena, a causa de sus propias manifestaciones en el acto del plenario y a las declaraciones de Maximo, no aparece sustentada en prueba de cargo. Tras exponer con detalle la doctrina jurisprudencial sobre las manifestaciones incriminatorias prestadas entre coimputados, considera que lo afirmado por el citado es ineficaz en el presente caso, al no venir corroborado por dato objetivo alguno.
2. Maximo se refirió con extensión al recurrente señalándole como el responsable de KHK/KEA/XAKI para América Latina y describiendo con detalle tres de los diferentes viajes realizados por él a tal fin: el primero, a Argentina y Uruguay; el segundo, a Cuba, Méjico y Venezuela; y el tercero, a Méjico y Venezuela. El recurrente admitió en el juicio que estaba trabajando como delegado para América Latina, si bien dijo que estaba insertado en HB, y la existencia de los viajes no ha sido en ningún momento discutida por su parte siendo así que el punto neurálgico del debate se centró en el objetivo de dichos viajes, pues mientras que el primero atribuyó al recurrente la realización de acciones de contacto con miembros de ETA, a los que incluso entregaba documentaciones falsas con la finalidad de facilitar su retorno, el citado ha circunscrito en todo momento dichos viajes a la realización de actos meramente institucionales, dirigidos única y exclusivamente a divulgar lo que sucede en Euskal-Herria.
Conviene también insistir en que como asimismo recalca el Fiscal en su informe no hay constancia alguna de enfrentamiento y/o enemistad entre los dos declarantes, siendo por el contrario admitido por el ahora recurrente que eran compañeros de trabajo, encargados de desarrollar labores en el área internacional de HB, y que entre ellos existía una relación normal. No hay, pues, fines espurios acreditados que permitan tachar o invalidar la incriminación por parte del coimputado; con dicha declaración coincide el recurrente en cuanto a la realidad de los viajes; y este hecho fue asimismo, confirmado por Adelaida, la cual incluso acompañó en alguno de ellos al recurrente
Además, el Tribunal de instancia llama la atención sobre un dato importante como es que el recurrente admitió en sede plenaria que "se había reunido con refugiados vascos, considerando que esto constituía parte de su obligación". Y también se ha de tener presente que Maximo afirmó que el recurrente se comunicaba con ETA, señalando primero que lo hacía unas veces de forma personal y en otras ocasiones a través de notas que entregaba al declarante y luego matizando que siempre se ponía en comunicación con ETA personalmente
Por tanto, el fin meramente ideológico-institucional al que tanto el recurrente como Adelaida trataron de circunscribir la agenda de esos viajes no es apreciado por la Sala a quo, que deduce racionalmente que tanto de las reuniones que el recurrente admitió haber tenido en el extranjero con miembros de ETA, como de las comunicaciones que mantenía con la organización terrorista, no puede sino desprenderse la realización en esos viajes de una actividad que no fue la de mera divulgación de ideas sino la que la Sala declara probada.
3. En el recurso se hace referencia a unos documentos hallados en su ordenador portátil, si bien las quejas que formula no son sostenibles: su negación llana y simple de pertenecer a XAKI no sólo aparece contradicha por lo declarado por el coimputado citado, sino también por algunos de los archivos que le fueron intervenidos, haciendo especial mención el órgano de instancia a la referencia en uno de ellos al colectivo de refugiados de ETA en Venezuela y a su misión de que regresaran "a Euskal-Herria en calidad de reinsertados". Lo ilógico es pensar que no fuera conocedor del contenido de los documentos que portaba en su ordenador personal.
En definitiva, el Tribunal de enjuiciamiento considera que esa aparente desconexión entre el aparato de relaciones internacionales de ETA, materializado en KHK/KEA/XAKI, y el área de relaciones internacionales de HB, en la que basó el recurrente su estrategia defensiva, no es creíble
A la vista de cuanto antecede es evidente que el Tribunal contó con prueba de cargo válida y bastante que fue asimismo racionalmente examinada.
4. En el recurso, que recordemos que se formula por posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, se contiene una mención a una posible vulneración del principio acusatorio. Entiende que la sentencia combatida se extralimita al atribuirle la condición de responsable de la estructura de XAKI, cuando lo cierto es que ninguno de los escritos acusatorios se redactó en tales términos, siendo únicamente considerado en los mismos como uno de los miembros de XAKI, extremo éste sobre el que se desarrolló la prueba.
A este respecto, hemos de señalar que como se recoge en los Antecedentes de Hecho de la sentencia, en su escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal formuló acusación contra este procesado como autor de un delito de integración en organización terrorista de los artículos 515.2º (LA LEY 3996/1995) y 516.2º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), interesando para el mismo una pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial durante 12 años (folios 32 y 54 de la sentencia). Elevadas a definitivas sus conclusiones tras el acto del plenario, se interesó finalmente para este recurrente por dicho delito la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 10 años (folio 86 de la sentencia).
Por su parte la Asociación de Víctimas del Terrorismo calificó los hechos de igual forma que la contemplada por el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, sin modificar en conclusiones definitivas la petición de penas, si bien introduciendo con carácter subsidiario la petición de nueve años de prisión (folio 95 de la sentencia).
Como dijéramos en el Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. El anterior Acuerdo de Sala fue complementado por el posterior de fecha 27 de Noviembre de 2.007, en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.
En el caso, el recurrente ha sido finalmente condenado como autor responsable de un delito de integración en organización terrorista, previsto y penado en los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación.
No hay en ello infracción del principio acusatorio, en la medida en que como se desprende del resumen de las calificaciones antes referido, acusación y condena se ajustan aquí a la concreta petición efectuada por las acusaciones personadas, estando individualizada la pena de prisión dentro del margen más amplio que interesara con carácter principal la Asociación de Víctimas del Terrorismo.
Por todo ello, el motivo se desestima.
CENTESIMO OCTOGESIMO SEGUNDO.- El motivo vigésimo octavo al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con la condena impuesta a Lorenza .
1. De forma muy semejante a lo expuesto por el recurrente anterior, se sostiene ahora que no hay prueba bastante que sustente las conclusiones probatorias de la Sentencia, acerca de que ella, estando vinculada al área de relaciones internacionales de HB, fuera responsable de comunicación de KHK/KEA, así como la responsable para Europa de XAKI.
Estima que no es posible llegar a tal deducción simplemente a través de las declaraciones de Maximo y de los registros relacionados con Guillermo . En cuanto a las primeras, porque deben ser valoradas con las peculiaridades jurisprudenciales de las incriminaciones entre coimputados, siendo así que el único dato que viene a corroborar lo manifestado por el coimputado es lo dicho en el plenario por la propia recurrente en cuanto a sus actuaciones como miembro de HB y sus viajes; pero de la sola materialización de estos viajes no dimana «per se» actividad ilícita alguna, negando expresamente la recurrente que en el seno de los mismos se llevara a cabo ninguna actuación ilegal. En cuanto a los registros relacionados con Guillermo, se remite a lo anteriormente expuesto en el recurso en relación con la ilegalidad del registro, que es una cuestión ya resuelta.
Además, hace referencia a elementos que son contrarios a la conclusión de la Sala como que los cobros, en plural, que se le atribuyen tampoco fueron tales, pues únicamente consta la realización de uno de ellos, sin habitualidad y sin constancia de elemento alguno que relacione ese pago con la organización KAS; respecto de la condición de responsable de las publicaciones «Info Euskal-Herria» y «Euskadi-información», argumenta que no hay soporte probatorio que avale tal afirmación fáctica; expresa que en la resolución del recurso presentado contra el Auto de procesamiento, la propia Sección 4ª de la Audiencia Nacional ya vino a manifestar que no era posible afirmar que Lorenza haya sido la "autora del informe como responsable de «Info Euskal-Herria»" (sic), siendo idénticos los datos con los que contaba la Sala "a quo" entonces y al tiempo del dictado de la sentencia; cuestiona la afirmación fáctica de que recibiera notas procedentes de ETA; y finalmente impugna que el pseudónimo « Turquesa » se correspondiera con la recurrente
2. El Tribunal valora las declaraciones de la recurrente en la causa, tanto en sede instructora como en el plenario, que en líneas generales, vienen a coincidir con la versión mantenida por Ezequias: la recurrente admitió en todo momento su pertenencia al área internacional de HB, en el seno de la cual asumió diversas labores de la Delegación para Europa, contactando a tal fin con diferentes gobiernos, organizaciones y foros internacionales, siempre de carácter político e institucional. Negó rotundamente de contrario, que dicho equipo internacional mantuviera contactos con ETA, alegando que sus decisiones se discutían y adoptaban exclusivamente en el marco de su Mesa Nacional. E insistió también en que desconocía qué eran XAKI/KEA o el «Colectivo Elkano», llegando a negar también cualquier relación con el aparato político de la organización terrorista, entre lo que incluyó la percepción de un sueldo con cargo a KAS, salario que por el contrario sostuvo que recibía del partido político HB.
No obstante de nuevo son las manifestaciones incriminatorias vertidas por Maximo, lo que conduce a la Sala a quo a diferente conclusión. Partiendo del hecho de que ambos se conocían, por formar parte del equipo internacional ya citado, tampoco en este caso fueron alegadas ni probadas razones espurias en la incriminación de la que le hiciera objeto su compañero. Fue el citado quien atribuyó a la recurrente un papel destacado dentro de la estructura internacional de KEA, de la que era responsable de comunicación, actuando además como redactora-jefe de la revista «Info Euskal-Herria», que a su vez recibía de ETA las directrices globales sobre los asuntos en los que había que hacer especial incidencia. Así mismo la situó en las cuatro reuniones con miembros de ETA a las que él mismo asistiera dentro del «Colectivo Elkano», interviniendo en ellas los dos procesados como representantes de KHK, e incluso aseveró que la ahora recurrente había mantenido, reiteradamente una fluida comunicación con la cúpula de la organización criminal a través de cartas que traía y llevaba el mensajero Cipriano .
Recuerda aquí la Sala de instancia una vez más la alta credibilidad que le merecen las contundentes manifestaciones de Maximo, al haber cohonestado sus datos sobre la ilícita financiación de KHK/KEA/XAKI, a la que en un 50 % contribuía HB, con los obrantes en la documentación aportada por la Guardia Civil, y dejando nuevamente constancia la Audiencia de su deducción acerca de que esa Área de Relaciones Internacionales de HB en realidad era la «cobertura de apariencia legal» de XAKI, también financiada por Gestoras, Lab, KAS, Ascapena y Jarrai en los porcentajes que se desprenden de la documentación incautada al tesorero de KAS, Guillermo .
Por otra parte entre la documentación intervenida a este último en los registros practicados en su domicilio y en su lugar de trabajo (de cuya plena validez ya hemos dejado constancia en otros apartados de esta sentencia) también encuentra el Tribunal de instancia datos bastantes como para confirmar lo expuesto por el coimputado contra esta procesada, pues, más allá de los apuntes contables que muestran la conexión económica entre KAS y el entramado internacional amparado en HB, se relaciona una serie de concretos apuntes que evidencian las diversas cantidades percibidas por la aquí recurrente con cargo a los fondos de KAS, por diferentes partidas (reparación de su vehículo, sueldo, etc.).
La existencia de prueba que al igual que en el caso de los anteriores recurrentes, incrimina a Lorenza está constatada, habiendo argumentado razonablemente el Tribunal de instancia las bases de su convicción.
Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.
CENTESIMO OCTOGESIMO TERCERO.- El motivo vigésimo noveno al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con la condena impuesta a Adelaida .
1. Se dice que la resolución judicial, en la que se le atribuye la realización de dos viajes internacionales como miembro de XAKI, con asunción de semejantes cometidos que los que tuviera Lorenza, carece de mínima lógica. Argumenta la recurrente que por el contrario, sí ha habido constancia de que fue contratada y dada de alta laboralmente por el partido HB, siendo un hecho notorio que en aquella época se trataba de una formación política legal e inscrita en el correspondiente registro, en el seno de la cual la procesada realizó actividades públicas, junto con otras labores administrativas, propias de oficina. Niega que la realización de un viaje de trabajo en el ámbito de su relación laboral con HB sea indicativo de la comisión de ilícito alguno, no siendo tampoco extraño a su trabajo que compartiera tal actividad con Ezequias y Lorenza . Considera que de cuanto antecede se sigue la falta de acreditación bastante de mínima vinculación de la recurrente con XAKI, lo que además no se deduce de las declaraciones de ninguno de estos tres procesados.
Atribuye finalmente a la sentencia de instancia una falta absoluta de fundamentación respecto de la concreta actividad delictiva que se atribuye a esta procesada: no existiendo prueba directa de esa participación en las actividades de XAKI, la Sala a quo hubo de explicar mínimamente el conjunto de indicios de los que se sigue tal convicción, exponiendo las razones de su análisis, de lo que no hay constancia en la sentencia.
2. Comenzando por esta última impugnación, hemos de señalar que la motivación sobre la existencia de prueba y su alcance se constata tras la lectura del Fundamento Jurídico 83º de la Sentencia de instancia (folios 1.103 a 1.108), que además se complementa por remisión a lo dicho con anterioridad, pues tal respuesta está íntimamente conectada con todo lo que el Tribunal había dejado ya dicho respecto de los demás integrantes del operativo internacional XAKI. No por ello el Tribunal de instancia ha hecho dejación de sus deberes de motivación, en la medida en que aparece especificado el contenido de las declaraciones de la ahora recurrente aquellas pruebas que la incriminan y por que además de reconducir el Tribunal tal fundamentación a cuanto le resulta aplicable de lo ya afirmado en la sentencia con carácter previo.
Así, en primer término se deja constancia expresa de que la recurrente compañera de trabajo de Ezequias y Lorenza en el área de relaciones internacionales de HB, basó su estrategia defensiva en negar que su actividad laboral estuviera relacionada con ETA, así como que dicha organización diera a su unidad ningún género de instrucciones; siendo así que su contratación estuvo motivada por su relación personal de amistad con Mariana por quien fue propuesta para dicho trabajo ante la Mesa Nacional de HB al producirse una vacante La recurrente de forma semejante a lo mantenido por los anteriores procesados, admitió la realidad de los viajes al extranjero (en concreto, acompañando a Ezequias en su viaje a Argentina y Uruguay), en los que llevaron a cabo labores institucionales y entrevistas «de alto nivel» con dignatarios y/o personas representativas de los países receptores, siempre dentro de un encuadre político dirigido exclusivamente a "dar a conocer la realidad de Euskal-Herria", así como las "graves vulneraciones de derechos fundamentales que se estaban perpetrando sobre los presos políticos vascos". Negó que en todo ello hubiera nada ilícito, como también negó haber pertenecido a KHK/KEA/XAKI, estructuras que no obstante admitió conocer.
Tal es la versión que mantiene asimismo la recurrente en esta instancia casacional: no discute la realidad de dichos viajes (avalada por sus propias declaraciones en el plenario y por lo expuesto por los otros acusados), como tampoco que en el seno de dicha actividad, fuera una de los responsables para Latinoamérica y para Europa, haciendo hincapié en que su labor en ningún momento se desarrolló desde la clandestinidad, sino a través de una institución de ámbito internacional que actuaba bajo la cobertura y dirección de un partido político que por aquel entonces era plenamente legal. No obstante hemos expuesto con reiteración las fundadas razones por las que la Audiencia Nacional, sobre la base de lo manifestado por Maximo y de la ratificación documental del enlace preciso de esta estructura internacional con ETA y KAS al que aquél se refiriera, llega a diferente conclusión hasta el punto de afirmar rotunda y contundentemente que los miembros de las estructuras de índole internacional de HB era en realidad miembros de las estructuras internacionales de ETA, siendo la ilegalizada Herri Batasuna la logística legal desde la que operaba dicho aparato criminal.
En suma, hubo prueba, abundante y racionalmente examinada, que justifica la condena de esta recurrente en la forma expresada por la sentencia de instancia, semejante a la de los anteriores recurrentes.
Así pues, el motivo debe ser igualmente desestimado.
CENTESIMO OCTOGESIMO CUARTO.- El motivo trigésimo al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con la condena impuesta a Adelaida por cuanto la sentencia condena por un delito de integración en organización armada, sin que concurran los requisitos objetivos y subjetivos propios de tal delito.
Ni los hechos que se reflejan en la sentencia justifican tal condena ni se aporta alguna acreditación de que concurra el mínimo elemento intencional de pertenecer a una organización ilícita de esas características.
La sentencia impugnada parte de dos suposiciones genéricas. La de que todas las actividades realizadas en el ámbito de las relaciones internacionales por personas u organizaciones encuadradas en la denominada (izquierda Abertzale estaban dirigidas y controladas por la organización ETA), y la de todas las personas que realizaron esas actividades, eran miembros de esa organización.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
El relato fáctico (folios 311 a 345), recoge como las actividades de XAKI estaban dirigidas y controladas por ETA y detalla toda la campaña de proyección exterior de ETA y la necesidad de ésta de contar con un organismo de relaciones exteriores, EK o KHK sometido y ejecutor de las instrucciones provenientes de ETA. Así quedaba configurado con su Ministerio de Asuntos Exteriores bajo control de ETA, cuya representación en KHK se materializa a través de lo que se conoce como Consejo (folio 312), de forma tal que aquellas personas que participando en KAS desarrollaban tareas de KHK, carecían de capacidad de decisión independiente ya que tenían que llevar a cabo sus actividades bajo el control de ETA, a través del citado Consejo.
A continuación se relata como la actuación insatisfactoria de KHK llevó a su sustitución por KEA, organismo también controlado por KAS y por ETA a través del llamado "Colectivo Elkano" que sustituyó al "Consejo" o "CR, compuesto por responsables del aparato político de ETA (folios 328-329), y como para acabar con las disfunciones de funcionamiento se produjo la reconversión de KEA en toda una asociación europea, la Asociación Europea XAKI el 13 de marzo de 1996, que fijó su sede en la calle Pedro Egaña nº 12, 1º derecha de San Sebastián, lo que supuso el nacimiento de un organismo legal de actuación publica, para el desarrollo de las relaciones exteriores del llamado Movimiento de Liberación Nacional del País Vasco, si bien ETA seguía estando presente y continuó decidiendo la estrategia a seguirán el plano internacional encomendado a XAKI la difusión internacional de sus reinvidicaciones y la creación de un estado de opinión en la Comunidad Internacional que apoyase la solución dialogada del pretendido conflicto ETA- Estado Español; tal como hemos detallado al analizar el motivo décimo del recurso interpuesto por Juan Enrique, al que nos remitimos en aras a la brevedad.
Partiendo de esta premisa fáctica debe analizar la actuación concreta de la recurrente Adelaida . La sentencia, folio 355, se limita a señalar que guiada por los mismos fines que Ezequias acompaño a éste en los viajes antes referidos. También desarrolló sus funciones como miembro de Xaki junto con Lorenza, asumiendo los mismos cometidos de la referida acusado.
Siendo así no puede sostenerse que la recurrente fuese una simple trabajadora de una organización política legal y que desconocía que pudiera servir a los intereses de ETA cuando viajaba a Argentina y Uruguay en compañía del responsable designado por ETA para América Latina en Xaki, para entrevistarse con dos miembros de ETA.
No obstante lo anterior remitiéndonos a lo expuesto en el motivo decimocuarto del recurso interpuesto por Luis María y otros, y en los motivos, undécimo, duodécimo y decimotercero del presente motivo, la actuación de esta recurrente mero miembro de Xaki, sin autonomía alguna en sus funciones limitándose a acompañar a Ezequias, el verdadero responsable de Xaki, para América Latina, y no especificándose que funciones de Lorenza compartía, debe ser subsumida, en el delito de colaboración del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
CENTESIMO OCTOGESIMO QUINTO.- El motivo trigésimo primero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefinición, art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con la condena impuesta a Flora .
1. En relación con la recurrente se declara probado que fue captada para la organización terrorista ETA por Maximo, para atender a dos objetivos: facilitar pasaportes a la organización a fin de hacerlos llegar a dos miembros de ETA que pretendían desplazarse a Centroamérica y Sudamérica y generar la infraestructura necesaria para ETA en diversas ciudades de Europa. El 3 de marzo de 1999, el citado le concertó una cita en París con dos militantes de ETA (cuyos únicos datos de identificación conocidos son los de sus nombres " Topo " y " Bola "), a la vez que le facilitó las instrucciones precisas sobre la forma de desarrollarse dicha cita, entregándole 50.000 Ptas. en metálico, un plano del metro de París y varios billetes de metro, así como una nota de la organización. De acuerdo con las directrices que le fueron marcadas, el día 6 de marzo de 1999 llegó a la capital francesa, y tuvo la cita con ambas personas a quien les comunicó los trabajos para la organización ETA que debería realizar, según le dijo Maximo, y estos se lo confirmaron. Pero además le encomendaron otras labores consistentes en realizar un transporte de material para ETA y le expusieron que la necesitarían para dar la oportuna cobertura a eventuales contactos entre miembros de ETA en países del centro de Europa. Flora mostró su conformidad con la ejecución de tales cometidos.
La Sentencia añade que cuando la citada regresó de su viaje a París, introdujo en una bolsa azul el mapa de la capital francesa, varios billetes de metro y el sobrante del dinero recibido, guardando dicha bolsa en un local del ayuntamiento de Asteasu, donde ejercía como concejal de HB.
2. Para tener por acreditados estos hechos, la Sentencia acude en primer lugar a sus propias declaraciones, quien en sede policial refirió todos los extremos que aparecen en el relato fáctico. Y luego ratificó tales declaraciones ante la autoridad judicial, si bien precisó que no pertenecía a ETA, pero sí colaboraba con ella, señalando que lo hacía porque está de acuerdo con la lucha que esta llevando a cabo dicha organización.
Además, la Sentencia tuvo en cuenta las declaraciones sumariales emitidas por Maximo, que eran de claro contenido incriminatorio para la declarante así como el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el Ayuntamiento de Asteasun, en el que se halló el sobre con la documentación que ella mismo dijo haber guardado allí.
En el recurso, se alega la ausencia de prueba de cargo en la que basar el pronunciamiento condenatorio. Procede a impugnar la valoración de la prueba representada por las declaraciones de un coimputado y la supuesta confesión de la recurrente indicando que fueron obtenidas bajo tortura, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado. Y luego expone una serie de extremos que debieron hacer dudar al Tribunal de la veracidad de lo declarado por la recurrente
Pese a ello, confirmado el respeto a la legalidad en la obtención de las pruebas, su contenido incriminatorio no ofrece lugar a la duda, ya que del contenido de las manifestaciones de la propia recurrente y del coimputado, corroboradas por el hallazgo en el registro del Ayuntamiento de efectos que confirman su estancia en Paris, cabe extraer racionalmente la conclusión alcanzada por la Sala de instancia. Del relato que la propia recurrente efectuó en sus declaraciones policiales y en sus manifestaciones ante el Juez de Instrucción, se verifica sin esfuerzo alguno que confiesa los hechos que se la imputan, cuya realidad queda corroborada por otras pruebas de claro signo incriminatorio: las declaraciones de un coimputado y el resultado de la diligencia de entrada y registro.
En consecuencia, no se pueden estimar conculcados los derechos constitucionales invocados, por lo que el motivo se desestima.
No obstante la puntual actuación de la recurrente que se ha descrito no rebasa los limites de la colaboración, art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995)
CENTESIMO OCTOGESIMO SEXTO.- El motivo trigésimo segundo al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por aplicación indebida de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), en relación con la condena impuesta a Maximo, Ezequias, Lorenza, Antonia, Secundino y Íñigo, por cuanto la sentencia les condena, por un delito de integración en organización armada, sin que concurran los requisitos objetivos y subjetivos de tal delito. Ni los hechos que se reflejan en la sentencia justifican tal condena, ni se aporta ninguna acreditación de que concurra el mínimo elemento intencional de pertenecer a una organización ilícita de esas características.
El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar -como decíamos al analizar el motivo decimocuarto del recurso interpuesto por Luis María y otros- que lo que vuelve ilícitas a aquellas organizaciones es su objetivo, consistente en realizar delitos (en principio y conforme a la cláusula abierta del art. 574, cualquier clase de ellos), de manera organizada y además con la finalidad -elemento sujetivo del injusto- de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz publica.
Asimismo como decíamos de este modo, los "integrantes" o "miembros activos" de una de esas bandas, organizaciones o grupos, serían ante todo, las personas que intervienen activamente en la realización de tales acciones -que constituyen el objetivo principal de la asociación, así como el motivo de su ilicitud) esto es, delitos cometidos de manera organizada y con la finalidad subjetiva señalada.
En estos supuestos, la intervención activa no equivale naturalmente tan solo a la autoría de dichos delitos sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serian integrantes, los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleve a cabo, los participes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, no así las conductas de encubrimiento /auxilio a los autores o participes en su huida, ocultar los instrumentos del delito...) que en todo caso, podrían subsumirse en los delitos de colaboración del art. 576 CP . (LA LEY 3996/1995) No obstante puede haber personas que aunque no intervengan en la realización de acciones delictivas, forman parte de la dirección en sentido amplio de la banda, ocupándose de dirigir las actividades de mantenimiento de la estructura organizativa básica de la asociación: labores de planificación y de coordinación en cualquier ámbito de la actividad de las bandas, tales personas podían ser consideradas también miembros activos de la asociación, o banda armada, e incluso como dirigentes si poseen, en el marco de la organización, la responsabilidad efectiva y autónoma de adoptar decisiones que orienten la actuación de la organización en cuanto a la comisión de los delitos referidos -aunque ello no signifique intervención efectivamente en ninguno de ellos en concreto- predeterminando con ellas el marco de actuación de los meros integrantes y de los colaboradores.
Por ello cuando personas que forman parte del equipo director no reúnan la condición de auténticos dirigentes, por no poseer esa capacidad de adopción autónoma de decisiones que afecten directamente a terceros, deberán ser castigados como meros integrantes del art. 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
Por ultimo, el resto de las personas que colaboran con la banda en forma esporádica pero no intervienen activamente en la preparación y ejecución de los delitos que constituyen el propósito principal de la organización, ni ostentan aquella posición de directores deberán ser sancionados por delito de colaboración con banda armada, art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), y ello -tal como se expresaba en el referido motivo 14 del recurso de Luis María y otros- por una doble razón: de índole teleológica-valorativa, una, y de orden sistemático-adicional, la otra.
Efectuadas estas precisiones previas, habrá igualmente que recordar que a los recurrentes se les condena por formar parte de XAKI o KAS, estructuras diseñadas y controladas por el frente armado de ETA, por lo que la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que se propugnan en el motivo, debe referirse a su integración en aquellas organizaciones y no puede ser cuestionada de forma genérica, sino individual y específicamente en relación a cada recurrente
a)En cuanto al recurrente Maximo, la Sala de instancia declara probado que el acusado fue presidente de la junta directiva de la Asociación Europea XAKI, y con anterioridad fue responsable de la "Herri Enbaxada" delegación permanente en Bruselas (Bélgica), también conocida como BT (Talde de Bruselas del KHK y de su sucesora KEA, pasando más tarde a responsabilizarse de la Delegación París.
Precisamente según los hechos probados, la formación de XAKI partió de una idea personal de este acusado, que el mismo se encargó de participar a la organización ETA a principios del año de 1995 a través de Sixto Previamente a finales del año de 1992, el acusado Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, antiguo miembro de la Mesa Nacional de HB, propuso a Eguibar, en un bar próximo a la sede del mencionado partido, situado en la calle Urbierta de San Sebastián, prestar servicios a la organización terrorista a través de la transmisión de mensajes procedentes de ETA con destino a diferentes personas, así como hacer llegar a la organización mensajes de diversos individuos, explicándole el referido Cipriano que él haría funciones de mensajeros. Maximo aceptó la propuesta, y su interlocutor le concertó una cita en París con un miembro de ETA, un tal " Chillon ", cita a la que acudió y en la que fue instruido de las funciones que tendría que desempeñar y, que fueron las siguientes:
- Cuando se encontraba en la delegación de Bruselas, facilitó acogida a dos miembros de ETA huidos, llamados Jeronimo y Coral, así como a otros dos huidos, de identidades no acreditadas, que pretendieron integrarse a la vida política y a la actividad de la delegación.
- Participó en la captación, para integrarse en ETA, de la acusada Flora, consiguiendo su objetivo, así como en la captación a los mismos efectos de dos individuos de nacionalidad italiana " Bigotes " y " Nota ", cuya completa identificación no ha sido posible
- Intervino como correo entre ETA y sus miembros huidos, a través del acusado Cipriano .
- A través del Comité de Deportados (DK) y junto con el acusado Diego y dos personas más, ausentes en este procedimiento por defunción, realizó para ETA gestiones tendentes a que los miembros deportados de esta organización, con documentaciones inauténticas o de manera subrepticia, regresarán a España.
- Realizó diversas giras por los departamentos franceses para explicar a ciudadanos vascos residentes en el Estado francés, la situación que se vivía en Euskal Herria, hasta que la propia ETA asumió dicho cometido, adoptando planteamientos más concretos en orden a romper con las medidas de confinamiento y de asignación de residencias.
- Intervino en la realización de un reportaje a miembros de ETA, por su cuenta y riesgo, lo que propició que la organización le enviara una nota a través de Cipriano, en la que le mostraba su total desacuerdo por tomar iniciativas que no le correspondían, dejándole bien claro que eso era de ETA y de nadie más.
- Se encargó de la traducción y difusión del mensaje confeccionado por ETA tras el asesinato de D. Victorio, tendente a justificar ante la opinión pública en general y ante la militancia de ETA dicho asesinato, habida cuenta del gran rechazo que este hecho había tenido en todo el mundo.
Se declara asimismo probado que el acusado Maximo mantuvo diversos contactos con ETA por escrito a través de comunicaciones sobre el seguimiento internacional de las labores de KHK y XAKI, encargándole expresamente la organización que consiguiera pasaportes y que captara a dos personas que asumieran la función de respaldar a los miembros de ETA en Europa, aceptando Eguibar tal encargo.
Posteriormente este acusado recibió una nota de la Organización en la que le instaba para que entrara en contacto con la acusada Flora, a la que aquél ya conocía por el cargo de concejal de HB que ésta ostentaba en el Ayuntamiento de Asteasu, y le entregará una carta, en la que se le pedía que consiguiera pasaportes. Eguibar cumplió con tal encomienda.
Los contactos físicos de Maximo con los responsables políticos de ETA se desarrollaban en las reuniones del KHK Nacional, a la que dichos responsables acudían como miembros del C.R. (Consejo) o Elkano. Al menos intervino en cuatro de estas reuniones, las celebradas en 1994, a principios de 1995, a finales de 1996 y a finales de 1998, en una casa situada en la periferia del sur de parís, en una casa de campo ubicada en los alrededores de Louchon (Francia) en un piso de la zona norte de París y en un pueblo cercano a los Pirineos.
En tales reuniones se analizaban temas tales como el funcionamiento mancomunado de la llamada "Izquierda Abertzale" en el campo internacional, análisis de la situación de los huidos o refugiados a los que el Gobierno Francés obligaba a tener la residencia en un lugar concreto del Estado Galo, dirimiéndose acerca de si tal medida debería considerarse represiva, o de cierta cobertura política, optándose por considerarla de naturaleza represiva, de la ruptura de las deportaciones, el regreso de los miembros de ETA deportados a España, el nombramiento de Lorenza como responsable del área de comunicación de XAKI, y la búsqueda de fórmulas jurídicas para la admisión a nivel internacional del KHK, así como la sustitución de éste por KEA.
Al margen de estas reuniones, se declara también probado que Maximo mantuvo citas con miembros del frente militar de ETA; y así, en febrero de 1999, en compañía del acusado Ezequias, se entrevistó con Artemio y con Justino en la localidad francesa de Pau. En la reunión celebrada trataron temas tales como el enfoque del trabajo internacional de la llamada "Izquierda Abertzale", planificándose también los relevos en las funciones del colectivo. Al mismo tiempo Secundino entregó a Maximo varios comunicados que éste debería repartir a su vuelta a España, los cuales contenían propuestas de colaboración e instrucciones para el concierto de citas con miembros de la organización ETA.
De tal resultancia fáctica, la conducta consistente en crear y presidir XAKI, organización del entramado de ETA, en facilitar acogida a miembros de ETA huídos, participar en la integración en ETA de determinadas personas, intervenir como correo entre ETA y sus miembros huídos, facilitar que miembros de ETA entren clandestinamente en España, intervenir en la realización de un reportaje a miembros de ETA, traducir y difundir el mensaje de ETA tras el asesinato de Victorio, son actuaciones permanentes subsumibles en los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 CP (LA LEY 3996/1995); dada su condición de responsable máximo de Xaki y con responsabilidad autónoma y capacidad de adoptar decisiones que orienten la actuación de ésta organización.
b) Respecto a Ezequias, la Sala de instancia declara probado que era uno de los responsables de la estructura mancomunada de relaciones exteriores bajo el control de ETA, asistiendo a las reuniones de los órganos de gobierno de dicha estructura en su calidad de delegado para América latina, instrumentalizando la representación de Herri Batasuna con el fin de que la organización terrorista pudiera aprovecharse de la condición de organización política de dicha coalición.
Se declara asimismo probado que el recurrente fue también el responsable de la Asociación XAKI para América Latina, por decisión de ETA (Documento Kaixo 98/04, folio 31 de los hechos probados) en los años 1998 y 1999; y en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo, realizó múltiples viajes: a Argentina, Uruguay, Cuba, Méjico, Costa Rica, Venezuela, República Dominicana y Panamá, persiguiendo una doble finalidad:
1ª.- Obtener los oportunos apoyos y adhesiones en orden a lograr la independencia de Euskal Herria del resto de España y el resto de Francia, constituyéndose en país, para ello Ezequias trataba de convencer a instancias políticas sociales y culturales de los mencionados países, que en el Estado Español se inferían crueles torturas y tratos inhumanos a los que llaman presos "políticos vascos", que se encontraban secuestrados en las cárceles españolas, existiendo una virulenta violencia estatal contra Euskal Herria. Del mismo modo, preconizaba este acusado que entre España y Euskal Herria existía un conflicto político histórico que el Estado español quiere eliminar a través de la represión, criminalizando, deteniendo y encarcelando.
2ª.- Prestar apoyo de índole diverso a los miembros de ETA huídos y al colectivo de refugiados de dicha organización terrorista, dispersos por los países de América Latina.
En concreto, Ezequias efectuó los viajes siguientes:
A principios de 1998, en compañía de la también acusada Adelaida, se desplazó a Argentina y Uruguay, y en este último país, se entrevistó con dos miembros de ETA, con los que estuvo analizando la posibilidad de que estos regresaran a Francia.
En el segundo semestre de 1998 viajó a Cuba, México, Venezuela y Uruguay, donde facilitó al militante de ETA, conocido como "Beltzita" y a su esposa.
El 10 de mayo de 1998 viajó a México donde mantuvo contactos con el colectivo de refugiados de ETA y participó en una conferencia organizada por la Asociación Europea XAKI.
El 27 de septiembre de 1998 viajo con Adelaida a Uruguay, manteniendo contacto con el colectivo de refugiados de ETA.
EL 11 de noviembre de 1998 viajó a Panamá, manteniendo contacto con el colectivo de refugiados de ETA.
El 1 de marzo de 1999 viajo nuevamente a México, manteniendo contacto con el colectivo de refugiados de ETA.
De los hechos probados se deduce que el recurrente Ezequias era uno de los responsables de la estructura de ETA, delegado para América Latina, instrumentalizando la representación de Herri Batasuna.
Fue también el responsable de la Asociación XAKI para América Latina, hacia donde se desplazó para obtener los oportunos apoyos y adhesiones en orden a lograr la independencia de Euskal Herria. Se deduce también que prestó apoyo a miembros de ETA en Ibero América, viajando a tal región en numerosas ocasiones, para cumplimentar la expresada misión.
Tales actuaciones constituyen una conducta incardinable en los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
-Con referencia a Lorenza la Sala de instancia, Pág. 353, declara probado que fue primeramente responsable de comunicación de KAS, con posterioridad, entre los años 1996 y 1999, fue responsable de la Delegación de Europa de la Asociación Europea Xaki, y más tarde ostentó la responsabilidad de comunicación máxime de la "bulego" (oficina) de Xaki.
Era también responsable de la publicación "Euskadi información" y de info Euskal Herria".
Lorenza, además, realizó una profusa actividad dentro de la estructura de relaciones exteriores bajo el control directo de ETA, por lo cual recibía sueldos mensuales, así como el pago de diversos gastos propios, con cargo a la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) hasta su real disolución.
Asimismo se declara probado que la recurrente por mediación de Maximo recibía frecuentes notas procedentes de la organización terrorista ETA en las que se plasmaban las instrucciones a seguir en el desarrollo de su trabajo.
Conductas las descritas de indudable responsabilidad dentro de Xaki al ser la responsable de su Delegación en Europa, y de la comunicación de su oficina, actuando en el ámbito de las relaciones exteriores de ETA, que integran el tipo delictivo del art. 516.2 (LA LEY 3996/1995) y 515.2 CP, pero que no pueden ser subsumidas en el art. 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), desde el momento en que la propia sentencia reconoce probado que Lorenza recibía notas procedentes de ETA en las que le indicaban las instrucciones a seguir en el desarrollo de su trabajo.
En lo referente a Antonia la Sala de instancia declara probado que la gestión comercial de la sociedad Untzorri Bidaiak, sociedad limitada, se encomendó a la acusada y recurrente que pasó a ser depositaria de la documentación.
La elección como gestora comercial de Antonia, en la que mediaron Guillermo y Cosme, la llevó a cabo Secundino, teniendo éste en cuenta la sincera y profunda militancia en KAS de Antonia .
En el establecimiento de contactos con la agencia de viajes suiza SSR REISEN tendentes a fijar una relación contractual operativa en el comercio mayorista, se concedieron a la acusada Antonia amplios poderes para negociar en Cuba en nombre de la mercantil, formulándose una propuesta de convenio recibida por fax en la oficina de Untzorri Bidaiak el 6 de diciembre de 1997, dirigido a la atención de Antonia .
Debemos recordar que los responsables de Untzorri Bidaiak potenciaron la constitución en Cuba de un "servicio de taxis" para cubrir los viajes contratados desde España por esta sociedad, y en ella participaron los miembros de ETA refugiados en ese país.
La recurrente Antonia se ocupó de buscar una nueva sede para la empresa Untzorri Bidaiak, trasladándola desde la calle Iparraguirre a la calle Mitxel Labegerie nº 2 de Bilbao, localizando y contratando también el arrendamiento de un inmueble para que sirviera de piso seguro para KAS, inmueble ubicado en el mismo edificio, en la 2ª planta, departamento 4, y en el también se hallaba la sede social de la empresa administrada por Cosme, Itxas Izarra S.L, que había venido a sustituir nominalmente a Gadusmar S.L.
De esa forma, se concentraron en un mismo inmueble dos de las empresas de KAS y un piso seguro, depósito de la coordinadora al que tenían acceso sus responsables.
Se declaró probado además que la recurrente Antonia, en el mes de abril de 1996 emitió y firmó un recibo por importe de nueve millones de pesetas a favor del también acusado Jesús Luis, suma que en su calidad de apoderada de Ganeko le fue entregada de Gadusmar por el también acusado Cosme .
Estas conductas se reconducen a llevar la gestión comercial de una empresa del entramado de ETA, pues las concretas actividades que se le imputan: negociar en Cuba en nombre de aquella sociedad, buscar una nueva sede para la empresa o entregar sumas de dinero a personas relacionadas con el entramado de ETA, Son las propias de esa gestión comercial. Por ello valorándose otros datos que figuran acreditados como que fue elegida para ese cargo, sólo por su sincera y profunda militancia en KAS, elección llevada a cabo por el también acusado Secundino, persona ésta que era quien llevaba el control ultimo y definitivo de la empresa (Pág. 152 Hechos probados), y que el traslado de la oficina comercial de la sociedad, lo fue previa aprobación de Secundino, siendo dicha operación supervisada por los acusados Guillermo y Cosme, tal conducta debe incardinarse en el tipo delictivo del art. 576, colaboración con banda armada, conforme a la doctrina expuesta con carácter general en este mismo motivo y en los motivos 14 y 16 del recurso interpuesto por Luis María y otros, por cuanto excediendo de la mera afiliación, o miembro inactivo de KAS, está subordinada -dentro de esta ultima organización- a personas que tampoco tienen capacidad de autorizar decisiones para vincular al frente armado de ETA y cuya actuación ha sido subsumida en el delito de integración del art. 516.2 CP (LA LEY 3996/1995), siendo por tanto, desde la perspectiva de los bienes jurídicos protegidos por estos delitos, merecedora de menor pena la conducta de aquella que la de éstos últimos.
En relación al recurrente Secundino la Sala "a quo" declara probado que este acusado actuaba como superior de Guillermo en sus funciones financieras en KAS, siendo responsable nacional de la tesorería de la "Koordinadora Abertzale Socialista" y encargado de la supervisión de las decisiones relativas a la contratación y financiación de las personas que en calidad de liberados, prestaban sus servicios a la coordinadora.
Asimismo se considera acreditado que el control último y diferente de la mercantil UNTZORRI BIDAIAK S.L residía en este acusado, responsable nacional de la tesorería de la coordinadora, y cuya gestión comercial se encomendó a la acusada Antonia, elegida para tal cargo por Etxebarria.
Este recurrente actuó también como Consejero de Ardatza SA, sociedad que está vinculada con el grupo Orain, conformado entonces por Orain SA. y Ardatza SA, y era uno de los instrumentos que la organización terrorista ETA controlaba en su trama financiera plasmada en el "Proyecto Udaltxe" de 1992. También constituía un modo complementario de los medios de lucha controlado por ETA, por medio de la utilización de sus medios de comunicación (Egin, y Egin Irratia).
Resulta incuestionable que tales actividades pueden ser subsumidas en los tipos penales descritos en los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.1 CP (LA LEY 3996/1995), como se ha razonado en el motivo segundo .
-Por último, respecto a Íñigo, la sentencia impugnada declara probado que fue Administrador Unico de Untzorri Bidaiak, era una empresa controlada también por ETA, a través de KAS incluida en un sistema de financiación y en el documento, antes referido "Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe " como negocio rentable y con buenas perspectivas de futuro, por los beneficios que generó en 1992, antes de constituirse en sociedad en el año de 1993.
Declara la resolución recurrida que Íñigo, a partir de 1997 asumió en Vizcaya las responsabilidades económicas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" que hasta entonces había desempeñado el acusado Guillermo, y que tuvo que abandonarlas al haber sufrido un accidente con rotura de cadera, y en tal condición de responsable de KAS percibía un sueldo como miembro liberado de esta coordinadora y él, a su vez, se encargaba de abonar sueldos y gastos a los demás liberados de KAS.
Conductas las descritas que deben merecer un tratamiento penal similar al de los anteriores recurrentes y ser incardinadas en los tipos penales de los arts. 515.2 (LA LEY 3996/1995) y 516.2 CP . (LA LEY 3996/1995)
CENTESIMO OCTOGESIMO SEPTIMO.- El motivo trigésimo tercero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), por vulneración del derecho fundamental a la celebración de un juicio sin dilaciones indebidas del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) .
El motivo es coincidente con el motivo 22º del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros por lo que nos remitimos a lo allí expuesto en orden a su desestimación.
CENTESIMO OCTOGESIMO OCTAVO.- El motivo trigésimo cuarto al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) . por inaplicación del art. 21.6 CP . (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 66 del mismo Texto.
El motivo articulado en connivencia jurídica para el supuesto de previa estimación del anterior, ha de seguir igual suerte desestimatoria, dándose por reproducido lo argumentado en el motivo 23º del recurso interpuesto por Juan Enrique y otros.
CENTESIMO OCTOGESIMO NOVENO.- El motivo trigésimo quinto al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 120 del mismo Texto constitucional, y en sede de legalidad ordinaria con el art. 66.6 CP (LA LEY 3996/1995), por cuando la Sala no ha cumplido con el mandato de individualización de las penas, pues no motiva de forma suficiente por qué las impone en su grado máximo y además en su tramo superior.
Aún cuando ciertamente el motivo en concordancia con las consideraciones generales expuestas en los motivos 16 del recurso interpuesto por Guillermo y otros, y 5º de Cipriano debería prosperar, la estimación de los motivos precedente por infracción de ley con la consiguiente subsunción de las conductas imputadas a cada recurrente en tipos delictivos no coincidentes con los aplicados en la resolución impugnada, hace que el motivo pierda virtualidad practica, al tener que realizar esta Sala una nueva individualización de las penas en la segunda sentencia.
CENTESIMO NONAGESIMO.- El motivo trigésimo sexto al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de los arts. 515 y 516.1 y 2 del vigente Código e inaplicación del art. 174 bis b) CP. 1973 en relación con los arts. 9.3 y 25.1 CE .
El motivo se refiere a los recurrentes que cita, Maximo y Lorenza, cuya actuación se inicia en momentos anteriores al año 1995, es decir durante la vigencia del CP. 1973, y después a los acusados Jesús Luis, Pio, Guillermo y Cosme en cuanto a la constitución de la empresa Gadusmar en el año 1994.
El motivo no puede prosperar.
En el relato fáctico se recoge en relación a estos acusados Maximo, «...El acusado Ezequias fue presidente de la junta directiva de la Asociación Europea XAKI, y con anterioridad fue responsable de la "Herri Enbaxada" delegación permanente en Bruselas (Bélgica), también conocida como BT (Talde de Bruselas del KHK y de su sucesora KEA, pasando más tarde a responsabilizarse de la Delegación París... Los contactos físicos de Maximo con los responsables políticos de ETA se desarrollaban en las reuniones del KHK Nacional, a la que dichos responsables acudían como miembros del C.R. (Consejo) o Elkano. Al menos intervino en cuatro de estas reuniones, las celebradas en 1994, a principios de 1995, a finales de 1996 y a finales de 1998, en una casa situada en la periferia del sur de París... allí se reunían con integrantes de ETA, figurando siempre como asistente de KHK el declarante Maximo y Lorenza ... en febrero de 1999, en compañía del acusado Ezequias, se entrevistó con Artemio y con Justino en la localidad francesa de Pau. En la reunión celebrada trataron temas tales como el enfoque del trabajo internacional de la llamada "Izquierda Abertzale", planificándose también los relevos en las funciones del colectivo. Al mismo tiempo Artemio entregó a Maximo varios comunicados que éste debería repartir a su vuelta...» (páginas 345 y ss.).
Lorenza, «... se abonó a Lorenza las siguientes cantidades: El 11 de septiembre de 1995, la suma de 22.000 ptas. El 19 de septiembre de 1995, la suma de 20.000 ptas, figurando en concepto de "R. coche". El mismo día ante dicho, la suma de 100.000 ptas en concepto de "S. septiembre". El 7 de octubre de 1995, la suma de 32.147 ptas..." (páginas 146 y 147); ... Guillermo, al que llamaban " Moro ", era el responsable de las finanzas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en la provincia de Vizcaya, entre los años de 1992 y 1997... Como tesorero de KAS, Guillermo gestionó los sueldos y gastos de las personas integradas en las distintas estructuras de la coordinadora, que ejercían en la misma sus funciones como "profesionales", tanto en el ámbito circunscrito a la Comunidad Autónoma del País Vasco como en el área de internacionales, personas a las que se denominan "liberados", tales como Cosme " Virutas ", Pedro, Jose Pedro, Felix, Íñigo y Lorenza ... (páginas 156 y 157); ...Con posterioridad, entre los años de 1996 a 1999, fue responsable de la Delegación en Europa de la Asociación Europea XAKI, y mas tarde ostentó la responsabilidad de comunicación máxima de la "bulego" (oficina) de XAKI..." (página 353);
Pio, «... Los socios constituyentes de esta mercantil -Gadusmar SL - fueron el acusado Pio, al que llamaban " Cerilla " y otras tres personas más ajenas a esta causa (página 134); ... A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se realizaron reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado por Pio en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad bilbaína de Santuchu, reuniones a la que acudían Guillermo, Cosme y Pio (página 140 y ss) ...El día 6 de junio de 1997, Pio se puso en contacto telefónico con Guillermo para comunicarle...» (página 142).
Jesús Luis, «... El 15 de marzo de 1996 se designó administrador de Gadusmar S.L. al acusado Jesús Luis ... otorgó, el 17 de abril de 1996, poderes especiales y exclusivos para operar en Cuba a favor de dos miembros de ETA, refugiados en ese país... El día 26 de febrero de 1997 Jesús Luis recibió una llamada telefónica de un tal Escondo de la BBK, persona ésta que se había desplazado a Cuba, contactando con el miembro de la organización ETA Marino ... El día 10 de septiembre de 1997 Jesús Luis contactó telefónicamente con Marino, dialogando ambos sobre los extremos siguientes...» (páginas 134 y siguientes).
Guillermo «...A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se realizaron reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado por Pio en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad bilbaína de Santuchu, reuniones a la que acudían Guillermo, Cosme y Pio . Y como ya se dijo antes, en septiembre de 1996 Cosme, junto con Jesús Luis, viajaron a Cuba, bajo la supervisión de Guillermo, responsable de las finanzas de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS) en Vizcaya...» (página 140).
Cosme, «... era miembro liberado de la "Koordinadora Abertzale Socialista" (KAS), percibiendo un sueldo desde las cuentas de la "Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización" (AEK) que gestionaba Guillermo y posteriormente el acusado Alonso . El día 8 de enero de 1998, Cosme realizó una llamada telefónica a Alonso ... (página 138); ...El 20 de febrero del mismo año, Cosme dialogó telefónicamente con Íñigo (página 139); ... Más tarde Cosme asumió la administración de Itxas Izarra, mercantil que tenía el mismo cometido que Gadusmar S.L. Para el desarrollo de sus actividades, Cosme disponía de un piso seguro destinado al almacenamiento del material de KAS, al que luego nos referiremos, ubicado en la CALLE001 nº NUM001 . NUM001 planta, departamento nº 4 de Bilbao, piso que había alquilado Antonia . A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se realizaron reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado por Pio en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad bilbaína de Santuchu, reuniones a la que acudían Guillermo, Cosme y Pio ...» (página 140).
Del anterior relato fáctico se desprende que todos los acusados realizaron actos con posterioridad el 25 mayo 1996 fecha en que entró en vigor el nuevo Código Penal.
Siendo así los delitos por los que van a ser condenados en sede casacional son: delito integración en banda armada u organización terrorista (Maximo, Lorenza, Guillermo y Cosme), y delito de colaboración con banda armada (Pio y Jesús Luis), cuya naturaleza del delito permanente ya ha sido analizada en los motivos 9º del recurso de Jacobo y 27 de Severiano, a los que nos remitimos en aras de la brevedad y que determina la correcta aplicación de los tipos delictivos del CP. 1995.
A análoga solución se llegaría si se plantease la cuestión como si se tratase de delitos continuados -como se apunta en el motivo aunque también se refiere a delito permanente sin decantarse por una u otra solución.
En efecto la referencia que se hace a la doctrina de la sentencia de esta Sala 2030/2001 de 31.10 (LA LEY 975/2002), debe ser matizada al no haber tenido continuidad en sentencias anteriores y posteriores así en sentencias 1360/2003 de 11.10 (LA LEY 10675/2004) y 935/2005 de 15.7 (LA LEY 1752/2005) que señalan que "el delito continuado en la doctrina y jurisprudencia de las ultimas décadas es considerado como un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran". Así se sigue también del art. 7 del CP (LA LEY 3996/1995) que determina la validez temporal de la ley penal pues, como dijera la sentencia 1625/2000, de 31 de octubre (LA LEY 197690/2000) "en el caso en el que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar a los autores que no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibieron sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito..." .
Doctrina también recogida en la STS. 1578/2000 de 10.10 (LA LEY 2668/2001) . en un caso de continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual producida en un periodo de cambio legislativo.
RECURSO INTERPUESTO POR ORAIN, SA; ARDATZA SA; HERNANI IMPRIMATEGIA SA. Y ERIGANE SL.
CENTESIMO NONAGESIMO PRIMERO.- El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 129 CP . (LA LEY 3996/1995) en relación con los arts. 515 (LA LEY 3996/1995) y 520 CP . (LA LEY 3996/1995)
Se argumenta en el motivo que la sentencia impugnada acuerda la disolución de estas sociedades y de Publicidad LEMA 2000 SL. así como el comiso y liquidación de su patrimonio, sin que con carácter previo haya procedido a declarar a tales empresas, asociaciones ilícitas del art. 515 CP (LA LEY 3996/1995), lo que además tenía vedado por razón del principio acusatorio pues ni el Ministerio Fiscal ni la acción popular en sus conclusiones definitivas interesaron tal declaración como asociaciones ilícitas.
En efecto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas señaló que "Procede la declaración de ilicitud de sus actividades y su disolución por aplicación del art. 520 en relación con el art. 129 CP . de
1 Orain SA, Ardatza SA, Hernani Imprimategia SL; Erigane SL. Gadusmar MC.Uralde SL. Untzorri BiadaiaK-Ganeko; Grupo Abilio SL, y el comiso y liquidación de su patrimonio.
2 Procede declarar asociaciones ilícitas y confirmar la disolución de la "Koordinadora Abertzale Socialista (KAS), de la organización EKIN y de la Asociación Europea XAKI y el comiso y liquidación de su patrimonio.
Es decir, las acusaciones no solicitaron que se declarara a esas sociedades asociaciones ilícitas, como sí hicieron con las organizaciones KAS, EKIN y SAKI.
No obstante la sentencia en su fallo, folio 1179, apartado IV, establece como consecuencia accesoria de las condenas previamente acordadas, lo siguiente
A) Se declara haber lugar a la declaración de ilicitud de sus actividades y disolución de las entidades siguientes: ORAIN S.A.; ARDATZA S.A. HERNANI IMPRIMATEGIA S.L.; PUBLICIDAD LEMA 2000, S.L.; ERIGANE S.L.; M.C.URALDE S.L.; UNTZORRI BIDAIAK GANEKO; GRUPO Abilio (CUBA) GADUSMAR S.L., así como el comiso y liquidación de su patrimonio.
B) Se declaran asociaciones ilícitas y se decreta la disolución de la KOORDINADORA ABERTZALE SOCIALISTA (KAS); EKIN; y la Asociación Europea XAKI, así como el comiso y liquidación de su patrimonio.
Por tanto la sentencia impugnada, acuerda en relación a diversas entidades (KAS, EKIN y XAKI), previa su declaración como asociación ilícita, su disolución, y respecto de otras entidades (las recurrentes y Publicidad Lema 2000, entre ellas), la consecuencia accesoria consistente en la declaración de ilicitud de sus actividades y su disolución.
Sin referirlo expresamente parece que la sentencia distingue de una parte entre el supuesto prevenido en el art. 520 CP (LA LEY 3996/1995), que prevé la imposición imperativa de la consecuencia accesoria de la disolución cuando se trate de uno de los supuestos del art. 515 CP . (LA LEY 3996/1995) que implica declarar a la asociación como ilícita; y de otra parte entre supuestos en los que con base en la declaración de ilicitud de actividades de la entidad se acuerda finamente la disolución de la misma.
Aparentemente -se señala por algún comentarista- pudiera parecer que ambos pronunciamientos del fallo son conducentes a lo mismo, es decir, a la disolución derivada de considerar ilícita la sociedad, cuestión que sin embargo no acontece.
En primer lugar, el art. 520 CP . (LA LEY 3996/1995) exige como requisito ineludible que para poder imponer la disolución de la asociación ésta debe ser declarada ilícita, por concurrir alguno de los cinco supuestos previstos en el art. 515 CP . (LA LEY 3996/1995) sin tal declaración de ilicitud no es posible acordar la medida por esta vía.
En segundo lugar, literalmente la sentencia diCE. "declarar ilícitas las actividades de ciertas empresas, acordando conforme a ello su disolución", lo cual no implica estricto sensu declararlas como asociaciones ilícitas, para lo cual seria necesario que en este ámbito, se justifique que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas promuevan su comisión art. 515.5 - o que tengan consideración de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas -art. 515.2 -
En relación con el art. 520 CP (LA LEY 3996/1995), su redacción literal implica interpretar que la disolución de una asociación ilícita puede ser acordada por el Juez penal con independencia de que concurra o no una condena a una persona física (sin perjuicio de que se verifique que han concurrido actividades tipificadas en los arts. 516 a (LA LEY 3996/1995)519 (LA LEY 3996/1995) y 521 CP . (LA LEY 3996/1995)). (En este supuesto, el Juez debe acordar obligatoriamente la disolución y, en su caso cualquier otra de las consecuencias accesorias del art. 129 CP . (LA LEY 3996/1995)).
Pues bien en el caso concreto en el Fundamento Jurídico 88 en el que se contienen los razonamientos que sirven para justificar la imposición de las consecuencias accesorias contenidas en el fallo, no se menciona:
a) La concreta consecuencia accesoria que se va a imponer ni su previsión legal, ha de tenerse en cuenta que el sistema de consecuencias accesorias es un sistema de numerus clausus y que por tanto su imposición ha de estar prevista en un tipo de la parte especial.
La sentencia se limita a señalar que "para decidir si se aplican o no estas medidas -se refiere a las del art. 129 CP (LA LEY 3996/1995) - y en caso positivo cual de ellas se debe imponer es necesario ponderar adecuadamente dos factores:
-la necesidad de poner fin a la actividad delictiva.
-evitar que el perjuicio lo sufran sujetos que no han tenido que ver con dicha acción delictiva".
Sin embargo, tras poner de manifiesto estas premisas, no refleja la sentencia las bases por las que es preciso imponer consecuencias accesorias para conseguir dichas finalidades.
Es cierto que en la sentencia se constata la existencia de una actividad delictiva que se plasma en las condenas contenidas en el fallo pero hubiera sido necesario que el Tribunal haya explicitado los motivos por los que era preciso acudir a la imposición de las consecuencias accesorias para evitar la continuidad delictiva, motivando especialmente porqué tal finalidad no podía ser conseguida con las penas impuestas a las personas físicas que en un momento u otro utilizaron las estructuras de las entidades.
En efecto, como se destaca en la doctrina más autorizada, la finalidad de estas consecuencias no es reparar los efectos de la actividad delictiva sino prevenir su aumento cuantitativo y cualitativo. Así, si la utilización de la estructura de los medios ha sido puntual y ocasional y los efectos han sido igualmente puntuales, sin que pueda preverse su permanencia en el tiempo, no tendrá sentido la imposición de una consecuencia accesoria, sino que habrá que acudir a las normas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito como medio de reparar los efectos concretos ya producidos. Caso contrario podría infringirse el principio de proporcionalidad.
Por el contrario en los supuestos donde no solo se haya utilizado esa estructura de medios, sino que esa propia estructura ha sido creada para llevar a cabo el delito, será precisamente donde existirá una prognosis más cierta de producción de nuevos efectos o consecuencias lesivas a la persistencia de las ya producidas.
En el caso examinado la sentencia constata y refiere la utilización de las entidades a las que se aplican estas sanciones para las actividades delictivas imputadas, pero sin embargo no motiva en qué medida con la aplicación de consecuencias accesorias se pretenden conjurar los riesgos derivados de una ulterior actuación delictiva. Se limita únicamente la sentencia a afirmar que "la actividad punible consiste en poner determinadas estructuras mercantiles o asociativas al servicio último de una organización terrorista, como es ETA".
Esta motivación escueta olvida que la exigencia teleológica del art. 129.3 implica necesariamente correlacionar la sanción o sanciones impuestas con los fines que con su imposición se quiere obtener, o lo que es lo mismo, es preciso fundamentar con especial detalle la finalidad preventivo especial que se persigue concretando cual es la actuación delictiva que a juicio del Tribunal persistirá pese a la sentencia condenatoria, con base en qué datos se puede prever su utilización por terceros con los mismos fines, y por ultimo qué sanción de las previstas en el art. 129 CP (LA LEY 3996/1995), es la mas idónea para conseguir esta finalidad.
b) Incluso entendiendo que se aplica la consecuencia accesoria prevista en el art. 520 CP (LA LEY 3996/1995), como derivación de las condenas individuales impuestas a las personas físicas, no existe un concreto razonamiento que justifique la declaración de las sociedades como asociación ilícita y a su vez, correlacione tal declaración con elementos materiales que se entienden por acreditados que justifiquen que esas entidades se encuentran en alguno de los supuestos previstos en el art. 515 CP . (LA LEY 3996/1995)
En este punto por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, se precisó que la sentencia en su relato histórico parte de la vinculación entre la banda terrorista ETA y el bloque KAS, al que luego sucedió EKIN, haciendo constar como las empresas, hoy recurrentes, formaban parte de este entramado señalando que "era uno de los instrumentos que la organización terrorista ETA controlaba en su trama financiación plasmada en el Proyecto Udaletxe de 1992".
También constituía en modo complementario de los hechos de lucha controlado por ETA por medio de la utilización de sus medios de comunicación (EGIN y EGIN IRRATIA).
Concluyendo que si todas las empresas que conformaban el grupo Orain pertenecían al conjunto organizativo ETA-KAS, resulta obvio que participan de la consideración de dicha banda terrorista como asociación ilícita conforme al art. 515 (LA LEY 3996/1995),2 CP, lo que llevaría a estimar irrelevante el matiz diferencial que apuntan las recurrentes en relación a la declaración de ilicitud de las mencionadas sociedades.
Aun cuando esta equiparación pudiera plantearse lo cierto es que la sentencia omite pronunciarse sobre la misma como fundamento de la disolución, siendo relevante el hecho de que todas las personas físicas, miembros del Consejo de Administración de las personas jurídicas, han sido condenadas, además de por los delitos comunes, por un delito de colaboración con banda armada u organización terrorista del art. 576 CP (LA LEY 3996/1995), delito, que a diferencia de la integración, arts. 515 y 516, no prevé la consecuencia accesoria de la disolución.
En estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase esa equiparación y la preceptiva medida de disolución, no procede esta consecuencia accesoria del delito, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por esta Sala, dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación, y porque esta cuestión se ha suscitado en el marco de un recurso formalizado por las entidades a quienes afecta la medida, y por lo tanto, sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la sentencia de instancia en perjuicio de las propias recurrentes /SSTS. 1998/2000 de 28.12 (LA LEY 236966/2000), 77/2007 de 7.2, 483/2007 de 4.6 (LA LEY 51960/2007)).
Igualmente debemos resaltar que las acusaciones no solicitaron expresamente respecto de las citadas sociedades -a diferencia de KAS, EKIN, y XAKI- su declaración de asociación ilícita del art. 515.2 y, como consecuencia de ello, su disolución, sino la declaración de ilicitud sin más y como ya hemos precisado esa declaración de ilicitud de las actividades no puede equipararse a la declaración de asociación ilícita pues ello podría implicar que todo delito cometido en el seno de una persona jurídica habría de ser sancionado adicionalmente con la disolución prevista para la asociación ilícita.
Por tanto el considerar asociaciones ilícitas del art. 516.2 a estas empresas supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad dado que la equidistante adecuación entre lo pedido y lo resuelto forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías (STC. 118/2004 (LA LEY 13446/2004) de 21.5, 170/2002 de 30.9 (LA LEY 7860/2002), 110/2003 de 16.3, que recuerda que "desde las sentencias 20/82 de 5.5 (LA LEY 13497-JF/0000), 14/89 de 3.2, 14/85 de 1.2 (LA LEY 371-TC/1985), 77/86 de 22.6, y 90/88 de 13.5 (LA LEY 891/1988), una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre según hemos dicho de modo reiterado en las formas de incongruencia conocidas como extra petita, infrapetita o ultra petita (por todas SSTC. 90/88 de 13.5 (LA LEY 891/1988), 111/97 de 3.6 (LA LEY 6650/1997)).
Como declaró la STC. 222/94 de 18.7 (LA LEY 9987/1994), con cita de doctrina anterior, el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución de que se trata y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes y objetivos, "la causa pretendi y el petitum".
Doctrina recogida en la sentencia de esta Sala 646/2005 de 19.5, en el sentido de que la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.
C) Al no existir pronunciamiento expreso declarando a algunas de las asociaciones como ilícitas, sino como ilícitas sus actividades y como consecuencia de tal declaración la disolución, sería necesario expresar con base en qué delitos de los que finalmente resultan condenados los acusados se impone tal consecuencia accesoria, siempre teniendo en cuanta que para tales delitos se contemple la posibilidad de aplicar la disolución, tal como previene el art. 129 CP . (LA LEY 3996/1995) en los supuestos previstos en este Código". Por tanto las consecuencias accesorias que dicho precepto contempla no pueden ser acordadas con carácter general en relación a cualquier delito, sino tan solo en los supuestos previstos expresamente y de manera especifica en el Código Penal:
-Art. 194 (delitos de exhibicionismo y provocación sexual y prostitución).
-Art. 221 (delitos de suposición de parto y alteración de la paternidad, estado o condición del menor).
-Art. 288 (delitos contra la propiedad intelectual, industrial y los relativos al mercado y a los consumidores).
- Art. 294 (delitos societarios).
-Arts. 298, 299 y 302 (delitos de receptación).
- Art. 327 (delitos contra la ordenación del territorio).
-Art. 366 (delitos contra la salud pública).
- Art. 369.2.2ª (antiguo art. 370) (delitos de tráfico de drogas).
- Art. 430 (delitos de tráfico de influencias).
Por tanto en ninguno de los tipos penales restantes en los que se ha declarado la responsabilidad criminal de los consejeros de las empresas: insolvencia punible fraude a la Seguridad Social y falseamiento de la contabilidad, se prevé la aplicación del art. 129 CP . (LA LEY 3996/1995)
Siendo así, para poder acordar la disolución prevista en el art. 129 CP . (LA LEY 3996/1995) hubiera sido necesario declarar a Orain SA. y las restantes sociedades recurrentes, organización terrorista o banda armada, art. 515.2 CP (LA LEY 3996/1995), o asociación que tiene por objeto cometer algún delito o promover su comisión (art. 515.1 CP . (LA LEY 3996/1995)).
La estimación del motivo tiene efectos extensivos en virtud de lo preceptuado en el art. 903 LECrim (LA LEY 1/1882) ., en relación a M.C. Uralde SL., Untzorri BidaiakGaneko, Grupo Ugao (Cuba) y Gadusmar.
CENTESIMO NONAGESIMO SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . por vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .), dado que la sentencia recurrida acuerda la declaración de ilicitud de las actividades y disolución de Publicidad Lema 2000, adoptándose tal decisión inaudita parte ya que la citada entidad mercantil no ha sido parte en el procedimiento penal, y por tanto, no ha podido ejercitar su derecho de defensa.
Se señala en el motivo que la sentencia se refiere a Publicidad lema 2000 como una de las empresas integrantes del Grupo Orain, señalando que se dedica a la gestión de la publicidad de Egin y que hasta marzo 1996 era el antiguo "departamento comercial de EGIN (folio 175), sin que exista mención alguna de esta empresa al margen de los hechos concretos que se imputan al grupo empresarial en relación con las deudas a la Seguridad Social y ello para referirse al montante que le es imputable a esta empresa en el global de la deuda.
Partiendo de esta premisa detalla los avatares de la instrucción judicial respecto de Publicidad Lema 2000.
1 La clausura de la sociedad así como de sus locales y establecimientos y suspensión de actividades acordada por auto de 14.7.98, es dejada en suspenso por auto de 16.7.98 .
2 A diferencia de lo acordado por auto de 21.7.98 en relación al resto de las empresas del grupo (Orain SA, Ardatza SA, Erigane SL. y Hernani Inprimategia SA,) no se acordó la administración judicial de Publicidad Lema 2000.
3 En relación a los bloqueos y embargos de cuentas corrientes acordados por auto de 14.7.98, el juzgado por auto de 24.7.98 no incluyó a la mercantil Publicidad Lema 2000 .
4 En la comparecencia para la aplicación cautelar de las medidas del art. 129 CP. (LA LEY 3996/1995) celebrada el 19.8.98, fue citado el representante de Publicidad Lema 2000 SL, Antonio, quien alegó que tras la remodelación del año 1996 se reconvirtió la empresa en una agencia de publicidad, que además de prestar servicios para Orain SA. lo hacia también para otras empresas, presentando, ante el requerimiento del Instructor, para la acreditación documental de este extremo por escrito de 26.8.98, documentación acreditativa de lo manifestado, que fue unida a autos por providencia de 27.8.98 (Tomo 38, folio 10523).
5 Oficios judiciales confirmando que Publicidad Lema no está afectada por medida alguna. Providencias del Juzgado de 10.9 y 30.9.98 informando a diversos juzgados de lo social "de que en cuanto a Lema 2000 no se ha tomada medida alguna hasta la fecha, de suspensión de poderes de su representante legal...".
6 Desbloqueos de cuentas corrientes. Providencia del Juzgado Central de Instrucción 5 de 22.1.99 acordando poner en conocimiento de la Caja Laboral que la cuenta 60007369-9 de Publicidad lema 2000 no debía quedar bloqueada.
7 Alzamiento de la medida de clausura. Auto de 19.11.2003 que resolvió recurso de suplica interpuesto por Orain SA. y otros contra el auto de 14.7.2003 que acordó el alzamiento de la suspensión de actividades del grupo Orain, incluyendo a Publicidad lema 2000 y en cuya parte dispositiva se precisó estimar en parte dicho recurso en el sentido de "no incluir a Publicidad Lema 2000 SL, dentro del grupo de empresas de Orain sobre las que se adoptaron en su día distintas medidas cautelares...".
8 Auto de procesamiento de 20.11.98 . No contiene imputación alguna respecto de Publicidad Lema 2000 ni se acuerda el procesamiento de persona alguna relacionada con ella, sea socio fundador, administrador, representante o simple trabajador de la empresa.
9 Escritos de conclusiones de las acusaciones. No se formuló acusación por delito de integración en organización terrorista -ni por colaboración, ni por delito común alguno- contra persona alguna relacionada con Publicidad lema 2000, y, por tanto, no se acordó la apertura del juicio oral contra responsable alguno de esta mercantil. No obstante en el escrito de conclusiones provisionales de las acusaciones se solicitó la declaración de ilicitud y disolución por aplicación del art. 520, entre otras empresas de Publicidad Lema 2000 SL.
Es cierto que en las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal señaló que procedía la declaración de ilicitud y su disolución por aplicación del art. 520 en relación con el art. 129 CP (LA LEY 3996/1995), y el comiso y liquidación de su patrimonio, de diversas sociedades, no incluyendo a Publicidad lema 2000, pero con independencia de que ello pueda obedecer a un mero error material, dicha omisión resulta irrelevante no por las razones expuestas por el Ministerio Fiscal haciendo referencia al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27.11.2007 relativo a la imposición de pena prevista en la Ley u omitida por la acusación y que a su juicio, posibilitaría la imposición de la consecuencia accesoria de la disolución -aún no solicitada- por ser preceptiva conforme al art. 520 CP (LA LEY 3996/1995), pues la correcta interpretación del mentado acuerdo debe circunscribirse a los casos en que solicitada por las acusaciones la declaración de asociación ilícita de la empresa lo que -como se razonó en el motivo precedente no se produjo- se hubiera omitido la petición de la medida de disolución, supuesto en que no se quebrantaría el derecho de defensa pues la persona jurídica podría haberse defendido de la petición de declaración de asociación ilícito, -sino porque en definitiva, la acusación popular, cuya calificación provisional lo fue en los mismos términos que el Ministerio Fiscal- esto es incluyendo a Publicidad Lema 2000, al elevar a definitivas no la modificó en el extremo de las consecuencias accesorias.
CENTESIMO NONAGESIMO TERCERO.- El motivo, aunque la estimación del precedente hace que carezca de efectos prácticos y su estudio seria innecesario, plantea la importante cuestión de cuál es la posición procesal de las entidades respecto a las que se interesa su disolución en el proceso penal.
Previamente es necesario pronunciarse sobre la naturaleza de estas "consecuencias accesorias", terminología empleada por el Código Penal vigente
En la doctrina se mantienen cuatro posiciones al respecto. La de quienes entienden que las consecuencias jurídicas previstas en el art. 129 CP . (LA LEY 3996/1995) son penas; la de quienes consideran que son medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona física que comete el delito, a la que se priva de una "cosa" o instrumento objetivamente peligroso; la de quienes las interpretan como medidas de seguridad que recaen directamente sobre la persona jurídica; y la de quienes, en fin, consideran que se trata de consecuencias jurídico-administrativas no sancionadoras que se imponen en el proceso penal por razones de economía procesal.
Cabe sostener que las legalmente denominadas "consecuencias accesorias" son medidas de seguridad jurídico-penales lo que conlleva que su imposición deba ir rodeada de todas las garantías del Derecho Penal.
Partiendo de esta naturaleza, un sector doctrinal entiende que la persona jurídica debe ser parte en el proceso penal con todas las garantías del imputado y por tanto las consecuencias accesorias están sometidas al principio acusatorio, dado que su imposición le producirían efectos perjudiciales o limitativos de derechos que exigen, de conformidad con el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . la posibilidad de defensa frente a la acusación que se le formula: el haber sido utilizada con una finalidad delictiva, y sobre ésta base se afirma que cuando se pretende imponer un consecuencia accesoria a una persona jurídica, ésta tiene plena legitimación para comparecer en el proceso penal, ejercitando todos los derechos inherentes a la posición que ocupa, y en especial el derecho de defensa, y sobre esta base podrá presentar escrito de defensa.
Otro sector doctrinal entiende por el contrario, que el trámite se entenderá cumplido si se ofrece a los interesados la posibilidad de formar parte en el proceso, con independencia de su comparecencia o incomparecencia ante la autoridad judicial. Así se considera que este trámite puede evacuarse oralmente o por escrito, siendo lo realmente importante que se dé oportunidad real a los titulares o representantes legales de la persona jurídica para que expresen su parecer en relación con la sanción que se solicita por las acusaciones, no obstante no están obligados a contestar, rigiendo el principio de preclusión.
En efecto es evidente que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil, resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan equipararse sin más, al responsable penal o civil, ello, no impide que el órgano jurisdiccional está obligado a ofrecerles las posibilidades de contradicción y defensa, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procurador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención a la formalización de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos, esto es, tendente a desvirtuar los presupuestos materiales que sirven de fundamento a las acusaciones para interesar la imposición de la consecuencia accesoria.
Por ello, lo esencial no es que haya sido parte en el procedimiento sino que haya tenido la oportunidad de serlo, lo importante es que el órgano jurisdiccional concediera a la persona jurídica oportunidad para contradecir y defenderse
CENTESIMO NONAGESIMO CUARTO.- En este extremo es necesario partir de una premisa previa cual es que la situación de Publicidad Lema 2000 no ha sido la misma que la del resto de las sociedades vinculadas al grupo Orain. Así al folio 175 del relato fáctico la sentencia detalla como quedó configurado el conjunto societario vinculado a Orain SA.
1 Ardatza SA. propietaria de activos, básicamente maquinaria.
2 Hernani Inprimategia SA. dedicada a la impresión y distribución del producto editorial, creada en enero 1996 y administrada por el acusado Jesús María .
3 Erigane SL. propietaria de activos inmobiliarios transmitidos desde Orain SA. y Ardatza SA., constituida el 4.9.95, bajo la administración del acusado Alexander .
4 Publicidad Lema 2000 SL. dedicada a la gestión de la publicidad de Egin, que hasta marzo 1996 era el antiguo "departamento comercial de Egin".
Este nuevo diseño del Grupo Orain fue plenamente aceptado y puesto en práctica por los miembros de los Consejos de administración de las empresas Orain SA. y Ardatza SA. y admitido sin reserva por los administradores de las dos nuevas empresas, Hernani Inprimategia SA. y Erigane SL. es decir no se menciona ya a Publicidad lema 2000 SL, omisión que vuelve a reiterarse en la explicitación que a continuación, describe la sentencia de las actuaciones llevadas a cabo en el grupo de empresas tendentes a aparentar la incapacidad económica de Orain SA., concretadas en las tres fases de la operación de descapitalización de esta entidad (folios 183 a 196), en las que ninguna referencia se contiene a Publicidad Lema 2000, ni a su consejeros, administradores o trabajadores, quienes no intervinieron en esas operaciones y contra los que no se ejercitó pretensión acusatoria alguna en los delitos socio-económicos que sí fueron imputados a los consejeros de las restantes sociedades -lo que tuvo su reflejo en las incidencias procesales a que hemos hecho referencia, distintas en una y otras entidades-.
Siendo así ello tiene especial relevancia en la posible situación de indefensión que se dice producida.
En efecto como decíamos en las SSTS. 1276/2006 de 20.12 (LA LEY 160522/2006) y 450/2007 de 30.5 (LA LEY 26760/2007), la indefensión se conecta al derecho de defensa del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas, pudiéndose destacar estas notas:
- La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) . (STC. 181/94 de 20.6 (LA LEY 13516/1994)).
- Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (STS. 15.1.1997).
- El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 26.5 (LA LEY 6404/1999), 237/99 de 20.12 (LA LEY 3413/2000)).
- No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que ésta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto (SSTC. 145/90 (LA LEY 1560-TC/1991), 188/93 (LA LEY 2302-TC/1993), ATC. 2/99 (LA LEY 13992/1999)).
- No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de 26.11, 68/91 de 8.4 (LA LEY 1682-TC/1991), SSTS. 27.11.95 y 9.3.98).
Ello implica que en principio el razonamiento de la sentencia contenido en el Fundamento Jurídico 88 (Pág. 1159 y 1160), en orden a que "Si la medida viene impuesta sobre una entidad investida de personalidad jurídica (sociedades y fundaciones) parece lógico entender que el precepto exige la audiencia de los titulares de la persona jurídica, o bien de sus representantes legales; y sus representantes legales son los administradores, titulares de la gestión social y representantes de la sociedad. En un elevado número de supuestos del caso que nos ocupa ellos son precisamente los autores del delito, por lo que al estar personados en el proceso, no precisan audiencia", y en conexión con lo anterior, que "El Tribunal ha considerado que las sociedades Gadusmar, Ganeko - Untzorri Bidaiak, Itxas Izarra, Grupo Ugao Cuba-Gadusmar, así como las sociedades que componen el Grupo Orain, constituido por Orain, Ardatza, Erigane Publicidad Lema 2000 y Hernani Imprimategia son empresas controladas totalmente por la organización terrorista ETA, por medio de la Koordinadora Abertzale Socialista (KAS). La presencia ante el Tribunal de sus representantes legales personados en la causa, y juzgados en su ámbito, hacen innecesaria a todas luces la audiencia previa de estas personas", puede entenderse acertado, al resultar evidente que estas empresas conocían por ello, las medidas que contra ellas solicitaban las acusaciones y su no personación en la causa solo les seria imputable a ellas mismas, no pudiendo, por ello, hablarse de indefensión.
Sin embargo, como ya hemos indicado, la situación de Publicidad Lema 2000, es completamente distinta. Ni en el auto de procesamiento ni en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones se formuló pretensión acusatoria alguna en relación a persona vinculada a Publicidad Lema 2000 (administrador, representante legal, o socio) y sin embargo si se solicitó la declaración de su ilicitud y disolución, por lo que aquel trámite de audiencia previsto en el art. 129 CP (LA LEY 3996/1995), debió ser cumplimentado o en su caso, citada para su comparecencia en el juicio oral, vulnerándose por ello, su derecho de defensa, que no quedó salvaguardado por la citación de su representante legal a la comparecencia de 19.8.98, y en la que efectuó las alegaciones que estimó convenientes y presentó las pruebas oportunas, pues tal comparecencia lo fue para la aplicación cautelar de las medidas, que no se adoptaron en relación a Publicidad Lema 2000 y que en todo caso, fueron dejadas sin efecto por auto de 14.7.2003 .
No podemos olvidar que el derecho a la contradicción supone que en todo proceso debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, o que debieran serlo legalmente mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses. El proceso penal sólo se concibe como una oposición entre pretensiones que un órgano imparcial resuelve y las partes han de tener igualdad de armas con posibilidades homogéneas de alegar y probar cada una de ellas lo que sea pertinente al objeto discutido (STC. 4/82 de 8.2 (LA LEY 34/1982)).
El principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. De modo que solo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debido a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa contradictoria representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial (SSTC. 155/95 de 24.10 (LA LEY 2610-TC/1995), 80/96 de 20.5 (LA LEY 6685/1996) y 32/97 de 24.2 (LA LEY 4349/1997)).
En esta dirección la STC. 72/96 de 24.4 (LA LEY 5748/1996), es especialmente explícita al decir: " El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa "que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses" sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la parte. En efecto, en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la tutela judicial supone no solamente el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de audiencia y defensa para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias procesales constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, de modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución inaudita parte. Por ello la citación, en la medida que hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial.
Por tanto, la condena a Publicidad Lema 2000 imponiéndola la consecuencia accesoria de la disolución, no habiendo sido parte en el proceso ni citada para el juicio oral, supuso una vulneración de su derecho fundamental a la defensa, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .
CENTESIMO NONAGESIMO QUINTO.- Conforme al art. 901 LECrim (LA LEY 1/1882) . estimándose los recursos de algunos de los recurrentes, y parcialmente los de otros, las costas se declaran de oficio.