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S TSJIB 26/11/2008

Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Social, Sentencia 583/2008 de 26 Nov. 2008, Rec. 505/2008

Ponente: Muñoz Jiménez, Francisco Javier.

Nº de Sentencia: 583/2008

Nº de Recurso: 505/2008

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 292869/2008

Cabecera

DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. La trabajadora durante una situación de baja médica por enfermedad psíquica desarrolló actividades tales como presentarse en un concurso de televisión concediendo entrevistas a diversos medios. Estos hechos resultan manifiestamente impropios de una persona que padece depresión impeditiva del trabajo y pone de relieve con claridad que la dolencia ya estaba superada, que se había restablecido y que se encontraba en condiciones suficientes de reanudar sus labores de cajera en un supermercado, labores que no es pensable generen tensión y ansiedad más fuertes que actuar en un concurso televisado de amplia audiencia destinado al descubrimiento de artistas noveles.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Illes Balears desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca que desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido.

Texto

En Palma de Mallorca, a veintiséis de noviembre de dos mil ocho

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00583/2008

Nº. RECURSO SUPLICACION 505/2008

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Asunción

Recurrido/s: CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00236/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMÉNEZ

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 583/08

En el Recurso de Suplicación núm. 505/2008, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Agustín González Pérez, en nombre y representación de Dª. Asunción , contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 236/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Cecosa Supermercados, S.L., representado por el Sr. Guillermo Bauzá Palmer, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMÉNEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante ha prestado servicios para la empresa demandad desde el 26.09.2006 como profesional venta asistida A en el departamento de charcutería, con una salario mensual de 1.053,90 euros.

II. Ha estado en situación de IT desde el 15.10.2007 a 7.03.2008, con sintomatología ansiosa depresiva, siendo dada de alta por la Inspección Médica.

III. La empresa comunicó la carta de despido, poniendo en su conocimiento que ha decidido sancionarle con despido: "En Mallorca a 13 de marzo de 2008-06-04. Muy Sra. Nuestra:

Por la presente, le comunicamos que la dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido con efectos desde el día de hoy, 13 de marzo de 2008, en base a los siguientes: HECHOS

Primero.- La dirección tuvo conocimiento de la posibilidad de que Vd. estuviera desempeñando funciones que no casan con los parámetros de su situación de Incapacidad temporal.

Ante esta situación y tras realizar las averiguaciones oportunas se pudo constatar los días 22 de febrero, el martes 26 de febrero, el viernes el día 29, se transmitió el jueves día 6 de marzo de 2008, entre otros días del mes de febrero y marzo en los que Vd. ha visitado distintas cadenas de televisión, saliendo en programas, incluso en videos expuestos a través de Internet.

Encontrándose Vd. de baja por I.T. realizó actividades que responden a parámetros de comportamiento que difícilmente casan con su situación de Incapacidad temporal. Y así: Viernes día 22 de febrero de 2008: encontrándose Vd. en situación de I.T. se presenta a un casting de cantantes para salir en un programa de televisión de Tele 5: El programa se transmitió en TV (TU SI QUE VALES).

Martes 26 de febrero: Ud. se presenta el periódico. Ultima Hora. En el diario Mallorca. Es. En el cual concede una noticia alardeando que es su momento para ser cantante y que se presenta a un casting fuera de Mallorca.

Viernes el día 29 de febrero de 2008: En la cadena Tele 5 Ud. se presentó cantando en el programa el cual fue emitido a nivel nacional.

Jueves día 6 de marzo de 2008: se presentó al programa de María Purificación , el cual fue retransmitido igualmente por la misma cadena Tele 5, declarando que se encontraba en la selección de cantantes para un programa de televisión.

En el mes de febrero de 2008: Vuelve a salir en otro programa revelando que se dedica a cantar y a presentarse al programa Tu si que vales, en Canal 4. En cadena local Baleares.

Tales hechos, valorados en su conjunto, además de no casar con los parámetros de cualquier incapacidad temporal y conllevar, o bien, que Vd. está recuperado para prestar su actividad laboral, o bien, está perjudicando su recuperación, suponen una actuación fraudulenta, desembocando en una quiebra de la confianza por parte de la empresa para con la prestación de sus servicios, pues, los hechos llevan aparejada una trasgresión de la buena fe contractual, que produce un perjuicio para la empresa, para la Seguridad Social, al estar abonando una prestación económica que centra su razón de ser en la imposibilidad de efectuar trabajo alguno, y lo que es más importante para el resto de sus compañeros de trabajo. Constatándose su actuación contraviene cualquier comportamiento ético y deber básico que inspiran toda relación laboral y contenida en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores .

Su conducta supone una pérdida de confianza un fraude a la empresa que le complementa su prestación de I.T., a la Seguridad Social y a sus propios compañeros, ya que estando en situación de Incapacidad Temporal, Vd. ha aparecido públicamente y en numerosos medios, tanto televisión y prensa, mostrándose en perfectas condiciones, cantando e incluso participando en un programa de televisión de cazatalentos.

El comportamiento descrito es constitutivo de un incumplimiento contractual muy grave y culpable de trasgresión de la buena fe contractual tipificada como tal en el artículo 53.3 del convenio colectivo de supermercados del grupo Eroski. Por ello la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle con el despido disciplinario, tal y como se recoge en los art. 54 del citado convenio y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , que tendrá efectos a partir del día de hoy.

Al mismo tiempo, y tal y como dispone el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa su liquidación por saldo de cuentas y finiquito.

Sírvase firmar el duplicado del presente escrito a los solos efectos de recibido. Lo que traslado para su conocimiento y efectos.

Sin otro particular, atentamente".

Hechos que han quedado acreditados.

IV. Presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto ante el TAMIB.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada Doña. Asunción contra CECOSA SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda presentada.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Agustín González Pérez, en nombre y representación de Dª. Asunción , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Cecosa Supermercados, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de noviembre de dos mil ocho .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso entabla su primer motivo por la vía del art. 191 b) de la LPL . En primer lugar postula que se elimine la frase que cierra el ordinal fáctico tercero y que afirma que los hechos que relata la carta de despido "han quedado acreditados". La razón estriba en que, en opinión de la recurrente, este aserto predetermina el resultado del fallo.

La argumentación no es de recibo. Las proposiciones que predeterminan indebidamente el fallo y que por tanto no deben figurar en la relación de hechos probados son las que sustituyen la pura descripción de los elementos que conforman el substrato fáctico de la controversia por la expresión de conceptos o valoraciones jurídicos que entrañan la aplicación anticipada de las normas sustantivas rectoras de las consecuencias que de ese substrato se derivan. Decir que las imputaciones de la carta de despido han sido probadas formula una conclusión de hecho: que la realidad material de esas imputaciones ha quedado establecida. El aserto constituye la primera condición positiva de una sentencia desestimatoria de la demanda, pues la calificación del despido como procedente exige que el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación resulte acreditado, de acuerdo con los arts. 55.4 del ET y 108.1 de la LPL. En este sentido, claro es que la afirmación determina el fallo, al igual que lo determina necesaria e inevitablemente la prueba del supuesto de hecho de la norma cuya efectividad se pretende en el proceso. La fijación de los hechos materia de debate que aparecen probados es paso consustancial a toda operación de enjuiciamiento, que sin él deviene imposible.

El resto de solicitudes que deduce el motivo corren idéntica suerte negativa. Todas ellas pretenden que se eliminen ciertos párrafos y expresiones de la fundamentación de derecho de la sentencia porque entiende que afirman como probados hechos que la recurrente considera que no lo están. El recurso incurre de nuevo en un error conceptual de partida. El párrafo tercero del fundamento jurídico tercero no sienta ningún hecho litigioso. Simplemente alude a los informes psicológicos de fecha 4 y 7 de marzo y 14 de abril de 2008 aportados al pleito por la propia actora. La sentencia en manera alguna estaba obligada a reproducir literalmente su total contenido, y la circunstancia de que no lo haya hecho en absoluto impide a la parte invocarlos en el presente recurso y valerse de ellos en lo que estime útil para la defensa de su interés.

La frase final de ese mismo párrafo tercero, la del párrafo séptimo y el texto del octavo, de su lado, tampoco establecen la certeza de nuevos extremos fácticos. Únicamente reflejan las inferencias y valoraciones de la conducta de la trabajadora que conducen al Juzgador a calificar el despido como procedente. La recurrente puede discrepar de estos razonamientos y tratar de desvirtuarlos, pero la manera de lograrlo no consiste en pedir que se supriman de la redacción de la sentencia sino en oponer argumentos que convenzan de su debilidad y desacierto.

El motivo fracasa.

SEGUNDO.- El motivo de suplicación restante se encauza a través del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento al objeto de denunciar infracción del art. 54.2 d) del ET . Su desarrollo niega que la actora haya incurrido en transgresión de la buena fe contractual. A tal efecto invoca la doctrina según la cual realizar actividades durante la situación de incapacidad temporal no constituye causa de despido si las mismas no son perjudiciales para el curso de la enfermedad ni atentan contra el tratamiento. En este sentido arguye que la empresa no ha demostrado que las actuaciones o hechos protagonizados por la demandante implican que ya estaba recuperada para prestar su actividad laboral o estaban perjudicando su recuperación.

Las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2006 y 26 de marzo de 2007 dicen, en relación con esta materia, lo siguiente: "Una reiterada jurisprudencia vino considerando que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido (Sentencias de 10 de mayo de 1983, 18 de septiembre de 1986, 3 febrero 1987, 23 de julio de 1990 y 18 de diciembre de 1990).

Ahora bien, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 1990 o de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 ha declarado que la anterior doctrina no es óbice para un examen individualizado de la conducta del trabajador, siendo obligado valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. Siendo lo que entraña la transgresión del deber de la buena fe -artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - en el cumplimiento del contrato el hacer algo durante la enfermedad que pueda suponer un peligro para la curación o fraude a la empresa o a la Seguridad Socia, habrá que examinar las circunstancias de cada caso para determinar si estamos en presencia de un incumplimiento grave y culpable sancionable con despido".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de febrero de 2007 se pronuncia en idéntica línea. La sentencia señala: "En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988 , entre otras) que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".

La actora causó baja médica el 15 de octubre de 2007 por presentar sintomatología ansioso-depresiva. El diagnóstico exacto que consigna el informe del Centro de Salud de 4 de marzo de 2008 es de "trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo" (fol. 17). Este trastorno se produce como consecuencia de factores estresantes, que dan lugar a un síndrome con una mezcla de síntomas depresivos y ansiosos de igual importancia. La característica esencial de su cuadro clínico consiste en un estado de tristeza y ansiedad persistente o recurrente al que acompañan síntomas adicionales, como dificultades de concentración o de memoria, trastorno del sueño, fatiga o falta de energía, irritabilidad, preocupación, llanto fácil, hipervigilancia, sensación de peligro inminente para el sujeto o sus allegados, desesperanza y pesimismo ante el futuro y baja autoestima o sentimientos de inutilidad, así como un cortejo de síntomas somatomorfos muy dispares (trastornos digestivos, mareos, palpitaciones) propios de la ansiedad generalizada.

Pues bien, hallándose la trabajadora en situación de incapacidad temporal en razón de dicha enfermedad psíquica, aparece probado que el 22 de febrero de 2008 se presentó a un proceso de selección de cantantes para intervenir en un conocido concurso de televisión de ámbito nacional, siendo seleccionada; el 26 siguiente concedió entrevistas por este motivo a dos periódicos; también la entrevistaron por la misma circunstancia en un canal local de televisión; el día 29 actuó efectivamente ante público y jurado en el referido concurso, el fue retransmitido por la cadena televisiva organizadora; el 6 de marzo, en fin, intervino en otro programa de televisión como consecuencia de su participación en dicho concurso. Este comportamiento resulta manifiestamente impropio de una persona que padece depresión impeditiva del trabajo y pone de relieve con claridad que la dolencia ya estaba superada, que la actora se había restablecido y que se encontraba en condiciones suficientes de reanudar sus labores de cajera en un supermercado, labores que no es pensable generen tensión y ansiedad más fuertes que actuar en un concurso televisado de amplia audiencia destinado al descubrimiento de artistas noveles.

De otro lado, no consta que la actora hubiera consultado su propósito de modo previo a los especialistas en salud mental que la venían tratando ni menos que hubiera sido alentada por ellos o siquiera autorizada a participar en el concurso. Tomar parte en este tipo de eventos supone experiencia que sin duda provoca un alto grado de nerviosismo y emociones intensas, por lo que bien pudo ocurrir que desde el punto de vista médico la iniciativa fuera contraproducente en orden a la plena recuperación del equilibrio psíquico o entrañara riesgo de retroceso del proceso curativo.

La conducta de la trabajadora encaja, por tanto, en las previsiones del art. 54.2 d) del ET y constituye causa legal de despido procedente. En consecuencia, el recurso decae y la sentencia de instancia se confirma.

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Dª Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca, de fecha cinco de junio de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a Cecosa Supermercados, S.L., y, en su virtud SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0505-08 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE

PUBLICACION.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.

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