SEGUNDO.- El recurrente al amparo del ap. b) del art. 191 LPl pretende la novación fáctica del Hecho Probado Tercero de la Sentencia para que el 2º y último párrafo quede redactado de la forma siguiente.
"El actor, informando de ello al jefe de mantenimiento o al segundo jefe y objetando "no ser su empresa" se negaba a tomar, a través del ordenador, el control de las cámaras frigoríficas de Supercor, comportamiento que al menos se observaría los días 1 de julio, 27 de agosto y 7 de octubre, al parecer estando de guardia, al igual que en varias ocasiones en los meses anteriores, ante las ordenes verbales recibidas de su jefatura"
Lo apoya en los doc de los f. 110 y 111, carta de despido, 227 vto., acta del juicio.
La Sala no puede acceder a la revisión pretendida al incumplir los requisitos para su éxito ya que no se sustenta en medio de prueba. La carta de despido es ineficaz a esos efectos (STCT 6 junio 1979) pues es lo que fija el objeto del proceso de despido disciplinario y es el limite a la actividad probatoria del demandado quien solo deberá probar lo ahí imputado pero no podrá proponer prueba que exceda de los hechos imputado; y el acta del juicio no es medio de prueba puesto que el acta del plenario documenta el juicio oral pero no altera la naturaleza de la prueba que recoge (y. gr. una testifical) y no constituye prueba documental ex art.191.b) de la LPL . Así, la Sala Social del TS ha negado reiteradamente eficacia revisora casacional a las actas del juicio oral, doctrina que ha sido aplicada a la suplicación por una pluralidad de TSJ.
El recurrente pretende la revisión y adición al Hecho Probado Quinto, para que el 3º y último párrafo quedaría redactado de la forma siguiente:
"En escrito que remite la Inspección al actor con fecha 13/10/2006, pero que al pie del mismo figura como fecha 3/10/2006, se le indicaba: "como quiera que el trabajador ha sido sancionado por falta muy grave la vía que ha accionar en relación con la sanción impuesta es la reclamación ante el Juzgado de lo Social tal como establece la normativa vigente. En todo caso, se comunica al trabajador que las órdenes de trabajo que se le den por la Empresa no deben ser incumplidas por el trabajador, con independencia de que puede recurrir contra las mismas ante la Jurisdicción social si estima que el ejercicio del poder de dirección de la Empresa es inadecuado o abusivo". En todo caso, se advertía que si el pronunciamiento judicial era favorable al trabajador, póngase esta circunstancia en conocimiento de aquella Autoridad. ".
Lo apoya en el doc. del f. 64, consistente en el informe elaborado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz.
La revisión fáctica, no puede prosperar, ya que se funda en las actas de la Inspección de Trabajo, que carecen de eficacia revisora.
TERCERO.- El recurrente al amparo del ap. c) del art. 191 LPL denuncia la infracción de los arts. 5 a), 20, 54.1 y 2 b), y 55.4 ET y el art. 108.1 LPL , así como la jurisprudencia. Argumenta que la figura del despido disciplinario del trabajador debe ser declarado procedente si se acreditan o se consideran como ciertos los hechos motivadores y justificadores esgrimidos por la empresa para la adopción de la medida disciplinaria.
Partamos del relato histórico y veremos si concurre, o no, la infracción normativa:
1.El actor es, trabajador de El Corte Inglés sa, electricista.
2.Se le da la orden de tomar los datos de las cámaras frigoríficas de la empresa Supercor, cuyo control radica en el centro de trabajo de El Corte Inglés, al igual que el de las cámaras de Hipercor.
3.El actor objeta la orden por no ser su empresa, y los días 1/7, 27/8 y 7/10, estando de guardia se negó a realizar el control de las cámaras frigoríficas de Supercor.
4. Denuncia ante la inspección de trabajo que se le está ordenando controlar lo de otra empresa distinta a la suya.
5. Hay un informe de la demandada que considera que el departamento del actor debe incrementarse por la importante carga de trabajo que tiene que atender.
6. No se ha producido perjuicio para la empresa (vid párrafo quinto del FD 2º).
Los trabajadores ex arts.5, 20 y 54.2.b)ET tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. En el cumplimiento de la obligación de trabajar, asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones, adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto por los usos y costumbres, sometiéndose en sus prestaciones, tanto el empresario como el trabajador, a las exigencias de la buena fe.
El bien jurídico, protegido por esta causa de despido es la disciplina en el seno de la empresa, correlato de la situación de dependencia del trabajador propia del contrato de trabajo. El trabajador presta sus servicios retribuidos por cuenta del empresario y dentro del ámbito de organización y dirección de éste, justificándose, de este modo, tanto el poder de dirección empresarial, como el deber de obediencia al empresario, así como a las personas en quien éste delegue, y el deber de diligencia y colaboración en el trabajo, que marquen las disposiciones legales y convenios colectivos y las órdenes o instrucciones, adoptadas por aquél o por sus representantes, en el ejercicio regular de sus funciones.
Por consiguiente, el quebrantamiento de los deberes de disciplina y de obediencia, propios del contrato de trabajo, rompe el deber de fidelidad, que el trabajador debe observar con celo, probidad y buena fe, para no defraudar los intereses del empresario y la confianza que en todo trabajador deposita al contratar sus servicios (SSTS 16-5-85, RJ 2717; 12-6-85, RJ 3391).
La indisciplina cualifica virtualmente todas las demás causas, siendo expresión de mala fe y abuso de confianza, ya que la desobediencia, en cuando implique una evidente y clara oposición con enfrentamiento directo a las órdenes del empresario, se encuentra en plena contradicción con la buena fe, que es exigible en cualquier contrato (STS 27-6-85, RJ 3482).
Ahora bien no toda desobediencia es tributaria del reproche jurídico necesario para justificar la procedencia del despido, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador (STS 23-1-91, RJ 172).
Para que la desobediencia pueda ser causa de la sanción de despido, es exigible inexcusablemente la nota de gravedad. Así, para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo (STS 21-1-91, RJ 172); o si la desobediencia carece de entidad (STSJ Castilla-La Mancha 14-2-01, AS 1430).
Es la reiteración de la conducta indisciplinada, así como la trascendencia de la actitud del trabajador y, en su caso, el perjuicio producido, son los elementos que permiten graduar la gravedad de la desobediencia. Para esa graduación ha de atenderse a la normativa convencional correspondiente, ya que en los convenios colectivos se viene distinguiendo la indisciplina o desobediencia simple, que se suele reputar falta leve, de las faltas graves y muy graves, que atienden normalmente a la reiteración, repercusión en el trabajo, sobre todo si se producen en presencia de otros compañeros o terceros, así como del perjuicio que provoquen a la empresa.
Es obvio que si la falta carece de entidad o gravedad suficiente, no procedería la imposición de la sanción de despido.
La indisciplina o desobediencia, merecedora del despido, ha de ser inmotivada o carente de justificación alguna, ya que si existe una causa de justificación, incluso incompleta, merece una sanción inferior. Ha de comprobarse, por tanto, que la actuación del trabajador carece de fundamento alguno, ya que de existir éste, su conducta no atentaría frontal y directamente contra los deberes básicos de buena fe, diligencia y obediencia, que le son exigibles en el contrato de trabajo, lo que valida la imposición de una sanción inferior e incluso, en determinadas ocasiones, la exoneración de toda responsabilidad y de las eventuales sanciones.
Para ello, ha de examinarse, si la conducta ordenada por el empleador, era exigible legal o convencionalmente y se trataba de una orden o instrucción adecuada al ejercicio regular de sus funciones directivas, por cuanto de ser así, la desobediencia a las mismas es sancionable, ya que el ejercicio regular de las funciones directivas se erige en la línea fronteriza de la desobediencia injustificada (SSTS 3-5-90, RJ 3943; 29-6-90, RJ 5543).
Por el contrario, si la orden empresarial contraría las exigencias legales o convencionales o va más allá del ejercicio regular de las funciones empresariales, entrando de lleno en el ejercicio abusivo o antisocial del poder de dirección empresarial, no nos encontraríamos ante una indisciplina o desobediencia injustificada, sino que se produciría una causa de justificación, que llevaría a la improcedencia del despido.
Todo ello exige precisar cuál es la frontera entre desobediencia justificada e injustificada, para lo cual es necesario clarificar qué es exactamente el ejercicio regular o irregular del poder de dirección. En este aspecto existe una división en la doctrina científica y en la jurisprudencia, sosteniéndose por un sector que el trabajador debe obedecer en cualquier caso las órdenes empresariales con independencia de su licitud o irregularidad, aún cuando pueda impugnar las mismas por los procedimientos legalmente previstos (principio solve et repete), mientras que otro sector sostiene, por el contrario, que los trabajadores pueden resistirse al cumplimiento de las órdenes ilegales o irregulares. La práctica jurisprudencial admite con carácter general el principio solve et repete, pero este principio tiene numerosas excepciones, en ocasiones de dudosa determinación y aplicación.
Con carácter general es aplicable el principio denominado «solve et repete», que parte de la presunción de regularidad de las órdenes empresariales, en razón a la facultad de dirección que incumbe al empleador, de manera que el trabajador debe obedecerlas en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial (SSTS 2-11-83, RJ 5563; 26-2-85, RJ 920; STSJ C.Valenciana 22-3-01, AS 3351); salvo que suponga la realización de un acto ilegal o atentatorio contra su dignidad (STSJ Cataluña 10-12-01, AS 683/02). Dicha tesis sostiene que la posibilidad de que cada trabajador evalúe con sus propios criterios la regularidad de las órdenes empresariales para decidir si las cumple o no haría inviable la propia organización empresarial.
Sin embargo dicho principio general admite numerosas excepciones, puesto que el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por el empresario en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera, que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho (SSTS 28-11-89, RJ 8276; 28-12-89, RJ 9281; TSJ Galicia 29-2-00, AS 227; STSJ Cataluña 20-2-01, AS 1580).
CUARTO.- La negativa del actor a cumplir las ordenes empresariales lo sustenta en que son obligaciones ajenas al contrato de trabajo.
El trabajador desde luego no está obligado, en general, al cumplimiento de las órdenes empresariales que se refieran a un trabajo ajeno al contrato, y no justificado por especiales circunstancias. No existe una obligación de cumplir las órdenes del empresario, cuando las mismas no guarden relación con el propio trabajo encomendado, ya que la obligación de obediencia del trabajador es una obligación contractual que dimana del contrato de trabajo, y para que dicha obligación aparezca ante un mandato empresarial, se requiere que las órdenes e instrucciones impartidas correspondan al ejercicio regular de las facultades directivas (STS 28-12-89, RJ 9281), no siendo exigible cumplir órdenes ilícitas (STSJ Galicia 29-2-00, AS 227; STSJ Cataluña 20- 2-01, AS 1580).
En nuestro caso al actor se le exige el cumplimiento de tareas relacionadas con empresa distinta a la que le presta sus servicios, situación que desborda la relación contractual y que va mas allá de lo que sería el ámbito del poder de dirección, pues en último extremo se haría al trabajador responsable de lo acaecido fuera de la empresa para la que presta sus servicios, y como venimos exponiendo la desobediencia, merecedora del despido, ha de ser inmotivada o carente de justificación alguna, al existir una causa de justificación, incompleta, merece una sanción inferior a la impuesta.
De otro lado, en ningún momento se ha acreditado la entidad de los hechos imputados en orden a valorar sus posibles consecuencias, perjuicios, efectos generales o específicos, deterioro, averías u otros efectos perniciosos, aspecto éste fundamental en orden a calificar la falta como muy grave y además -lo que tampoco se argumentaría- " su grado máximo", según dispone el art. 66.3º del convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes años 2006/2007.
Si a tales circunstancias sumamos que solo la reiteración de la conducta indisciplinada, así como la trascendencia de la actitud del trabajador y, en su caso, el perjuicio producido, son los elementos que permiten calificar como grave la desobediencia resulta que las imputaciones realizadas al trabajador demandante carecen de toda significación sancionadora, o en aplicación de una adecuada graduación entre conducta realizada o tenida como probada y sanción aplicable a la misma (art. 54.1 ET), aparece como inadecuada por excesiva y rigorista la decisión extintiva adoptada, teniendo en cuenta que el despido es la máxima sanción aplicable. Pues el poder de dirección del empresario respecto de los trabajadores, del que deriva el sancionador, debe ejercitarse con la adecuada mesura y graduación, atemperando la aplicación de la sanción máxima a las conductas infractoras de la necesaria gravedad. Pero sin que sea aceptable acudir al remedio sancionador extremo, cuando la actuación obrera que haya quedado como acreditada, como ocurre en el presente caso, no tiene esa grave incidencia negativa en el desarrollo de la relación laboral.
Parece así como ajustada a derecho la decisión del juzgador de instancia, en adecuado ejercicio de subsunción de la conducta acreditada dentro del tipo sancionador, de no tener como sancionable con tal rigidez la actuación que deja sentada como probada, en el ordinal tercero de la Sentencia ahora combatida. Y en su consecuencia, debe tenerse como adecuadamente aplicado el bloque normativo regulador y de conformidad con el artículo 55.4 ET , la calificación realizada del despido habido como de improcedente, con las consecuencias detalladas en el art. 56 de la citada norma sustantiva laboral. Procediendo así la desestimación de este segundo motivo, y con ello, del recurso en su totalidad, pues no cabe aceptar que la misma haya incurrido en ninguna de las infracciones normativas apuntadas en el mismo.
Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.