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S TS 22/10/2008

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 959/2008 de 22 Oct. 2008, Rec. 655/2003

Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

Nº de Sentencia: 959/2008

Nº de Recurso: 655/2003

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 164138/2008

Cabecera

RESPONSABILIDAD CIVIL. DE ABOGADO. Negligencia profesional. Reclamación de daños y perjuicios al abogado por el fracaso del procedimiento elegido al haberse apreciado la excepción de inadecuación de procedimiento. Se reprocha al abogado haber interpuesto, por el cauce del juicio de menor cuantía, una demanda de declaración de dominio sobre unos terrenos condenada al fracaso, por ser procedente, según el valor de los terrenos, la interposición de una demanda de mayor cuantía. Sin embargo, no figura suficientemente acreditado que la interposición de una demanda de menor cuantía no pudiera resultar justificada, en aras de obtener una mayor celeridad y menor coste del proceso, por la existencia de dudas objetivas acerca del valor de los terrenos. El hecho de prosperar una excepción de inadecuación del procedimiento no presupone por sí misma la existencia de responsabilidad para el abogado, especialmente si existían posibles dudas objetivas sobre el valor de los terrenos, que determinaron que el juez ordenara la práctica de un dictamen pericial y esperara al momento de la sentencia para pronunciarse acerca de la admisibilidad de la demanda. Caracteres de la relación contractual existente entre abogado y cliente. Doctrina jurisprudencial.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

Las sentencias de instancia estimaron parcialmente la acción de reclamación de daños y perjuicios por negligencia profesional del abogado demandado. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación, casa la sentencia de apelación y desestima la demanda.

Texto

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil ocho

SENTENCIA

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el nº 655/2003, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Pablo , aquí representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1206/1998 por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2002, (LA LEY 211697/2002) dimanante del juicio de menor cuantía nº 650/1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurrida el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Madrid dictó sentencia n.º 460, de 16 de octubre de 1998 , en el juicio de menor cuantía n.º 650/1997, cuyo fallo dice:

«Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , contra D. Pablo , debo condenar y condeno al demandado a que indemnice a la Comunidad demandante en el importe a que asciendan las costas procesales y honorarios de perito a cuyo pago he sido condenada la Comunidad en juicio de menor cuantía núm. 166/95 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid; indemnización que se fijará en ejecución de sentencia, una vez se acredite el pago de las referidas costas y honorarios por parte de la Comunidad demandante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales».

»Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez en nombre y representación de D. Pablo , contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , debo condenar y condeno a la Comunidad demandada a que abone al Sr. Pablo la suma de ocho millones quinientas ochenta y siete mil trescientas noventa y seis pesetas (8 587 396 pts.) más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda reconvencional, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales».

SEGUNDO.- La sentencia contiene, entre otros, los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. La parte actora ejercita a través de este procedimiento una acción declarativa, así como una acción de condena en reclamación de una indemnización, alegando que la Comunidad de Propietarios demandante contrató los servicios del Letrado D. Pablo conviniendo que el presupuesto total sería de 7 millones de pesetas, siendo ocho pleitos encomendados que se describen en la carta de fecha 14 de septiembre de 1993; de los ocho pleitos incluidos en el presupuesto, sólo se llevaron a cabo seis, cuales son: Interdicto 592/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Majadahonda; juicio de Menor Cuantía 166/95 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid; Diligencias Previas 5259/92 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid; Recurso de Casación núm. 1845/93; Juicio de Menor Cuantía núm. 486/92 del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid; y el Recurso Contencioso-Administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 890/91 y subsiguiente Recurso de Casación. Que el demandado ha presentado a la Comunidad de Propietarios, por los seis asuntos relacionados, una minuta total de 15 729 600 pts., por lo que existe un exceso de 8 729 600 pts. con lo pactado; que del total minutado, la comunidad ha abonado la suma de 6 439 600 pts., por lo que sólo resta por abonar 560 400 pts. Se ejercita además una acción para exigir responsabilidad civil profesional del letrado Sr. Pablo , por la actuación improcedente en el Juicio de Menor Cuantía núm. 166/95 en el que se ejercita una acción declarativa de dominio sobre los terrenos incluidos en las zonas III y II-b del Plan Parcial de Monteclaro; el procedimiento inicialmente previsto como de Mayor Cuantía se formuló por el Letrado como de cuantía indeterminada por la vía del declarativo ordinario de Menor Cuantía, pese a que incorporaba una acción de dominio, siendo el valor de los terrenos superior al importe de 160 millones de pesetas, lo que motivó que la parte contraria planteara la pertinente excepción de inadecuación de procedimiento, que dio lugar a la designación de un perito para la tasación de los terrenos, perito que valoró los terrenos en más de tres mil millones de pesetas, por lo que el Juzgado dictó sentencia declarando la inadecuación del procedimiento, condenando a la Comunidad de Propietarios al pago de las costas; que tal actuación negligente ha costado a la comunidad 4 118 000 pts. de honorarios satisfechos al Sr. Pablo , los gastos del Procurador, la factura de la perito por importe de 11 998 836 pts., más los gastos de Abogado y Procurador contrarios incluidos en la condena costas no tasadas todavía.

»La parte demandada se opone a la demandada, alegando que reconocen los documentos núm. 1, 2 y 3 acompañados con la demanda, referidos al presupuesto de honorarios profesionales, así como a los pleitos incluidos en tal presupuesto, no obstante existen asuntos fuera de convenio sobre los que se han emitido las correspondientes minutas de honorarios que aún no han sido abonadas, y de los asuntos incluidos en el presupuesto se minutaron solamente seis asuntos por un importe de 6 540 000 pts., quedando un sobrante de 440 000 pts., por lo que "al demandado se le adeuda la suma de 27 560 634 pts. que se reclaman por vía reconvenional.

»En cuanto a la supuesta negligencia profesional el juicio de Menor Cuantía núm. 166/95 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid, se concibió inicialmente como un juicio de Mayor Cuantía, lo que pone de manifiesto que no hubo error profesional en la concepción del procedimiento, pues éste tenía por objeto la declaración de propiedad y reivindicación de unos terrenos, los cuales en términos administrativos estaban destinados a sistemas generales y habían sido definidos como zonas de protección de carreteras, se trataba de terrenos inutilizables para cualquier uso, respecto de los cuales se discutía si pertenecían ya a la Administración y si esa cesión había sido o no válida, terrenos que no podían ser valorados con criterios de mercado, razón por la cual el Sr. Pablo en el momento de plantear el pleito consideró que el valor de los terrenos no excedía de 160 millones de pesetas. En cuanto a la declaración de indemnización por daños, éstos no están acreditados, ya que la minuta de la perito ha sido impugnada y pendiente de resolución, y las costas a cuyo pago fue condenada la Comunidad de Propietarios no han sido tasadas ni abonadas.

»Respecto a la demanda reconvencional, la parte actora ha solicitado que se declare que por los asuntos no incluidos en el presupuesto, los honorarios a percibir por el Sr. Pablo ascienden a 791 000 pts. (IVA incluido), declarando además la compensación de las deudas, alegando que los honorarios correspondientes al recurso de casación núm. 1845/93 están incluidos en el presupuesto, no así el recurso de casación 6865/93 cuya minuta asciende a 2 436 000; además de las minutas reclamadas por el demandado deben ser eliminadas las correspondientes a los asuntos incluidos en el presupuesto, que son las correspondientes a los documentos núm. 61 a 68; el resto de minutas, las correspondiente a los documentos núm. 69 a 80, ascienden a 24 262 430 pts. (IVA incluido) de las que han sido pagadas la suma de 6 511 796 pts., y en cualquier caso, las minutas correspondientes a los documentos núm. 70, 73, 74, 69, 60 de la contestación, son excesivas.

»[...] Sexto. [...] De la documentación que obra en autos, se desprende que la demandante ha abonado 5 310 000 pts. de honorarios, quedando pendiente de pago 150 000 pts. del Recurso Contencioso-administrativo 890/91, así como 5 400 000 pts. del Recurso de Casación 1845/93, más de dichas sumas sólo ha de abonar 1 690 000 pts., pues el resto excede del presupuesto inicial aceptado. Y en cuanto al importe del IVA, la Comunidad ha abonado 729 600 pts. por tal concepto, por lo que adeuda 390 400 pts.

»Séptimo. Respecto a la cuestión de responsabilidad civil profesional del Letrado D. Pablo , la demandante alega que éste actuó de forma negligente al interponer la demanda de Juicio de Menor Cuantía que dio lugar al procedimiento núm. 166/95 del Juzgado de Primera Instancia núm., 3 de Madrid, ya que teniendo por objeto la declaración de dominio de unos terrenos y siendo el valor de éstos muy superior a 160 000 000 pts., el procedimiento adecuado era el Juicio de Mayor Cuantía, lo que originó una sentencia en la que se apreció la excepción de inadecuación de procedimiento, con condena en costas a la Comunidad.

»La relación contractual que une al Abogado con sus clientes, es considerada tradicionalmente como un contrato de arrendamiento de servicios, regulado en el art. 1544 CC (LA LEY 1/1889) , en el que el Letrado se compromete a prestar un servicio de asesoramiento jurídico, así como el planteamiento y dirección de los pleitos y acciones correspondientes, actuando siempre en interés de sus clientes, pero sin que asuma el compromiso de obtener un resultado favorable a sus pretensiones.

»En el desarrollo de su actividad profesional, el Letrado ha de actuar con la debida diligencia, que no corresponde con la diligencia exigible a un buen padre familia, sino a una especial diligencia en atención a actividad profesional desarrollada; si la actuación del abogado no es diligente, éste incurre en responsabilidad civil, por aplicación del art. 102 del Estatuto General de la Abogacía , que establece la responsabilidad civil de los Abogados en el ejercicio de su actividad profesional cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido encomendada; responsabilidad exigible asimismo al amparo de los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1104 CC (LA LEY 1/1889) .

»En el presente caso, a la vista de las pruebas documentales aportadas, así como de las manifestaciones de una y otra parte, puede afirmarse que el demandado al interponer la demanda de juicio de Menor Cuantía, que dio lugar a los autos núm. 166/95 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, no actuó con la debida diligencia, porque: a) en la carta de fecha 14 de septiembre de 1993, el propio Letrado Sr. Pablo afirma que "el pleito a iniciar sobre los terrenos de los que se ha apropiado para la construcción de la carretera, es de gran importancia y no sólo puede tener una cuantía elevada en función del valor de esos terrenos...", y sin embargo por motivos no justificados, el demandado planteó una demanda de juicio de Menor Cuantía, alegando que no podía ser determinada la cuantía del pleito; b) en segundo lugar, en dicha demanda se ejercitaba una acción declarativa de dominio sobre los terrenos de la Zona III del Plan Parcial de Ordenación Urbana Monteclaro, y una acción de condena a fin de que se condenara a la Comunidad Autónoma de Madrid a pagar el valor de los terrenos; por tanto, y conforme a lo dispuesto en el art. 489.1 LEC (LA LEY 58/2000) , la cuantía de la demanda vendrá determinada por el valor de los terrenos, y así lo entendió el Juez de Primera Instancia al dictar la sentencia de fecha 10 de abril de 1996 , sin que sea sostenible la tesis del demandado en el sentido de que no era posible efectuar una valoración de la demanda por el valor de los terrenos, dada la especial naturaleza de éstos, pues antes de llegar a la calificación de cuantía inestimable o de cuantía indeterminada, es obligado agotar las posibilidades de aplicación de las normas del art. 489 LEC (LA LEY 58/2000); como así se deduce del art. 484.3 de la citada Ley procesal; c) en tercer lugar, se dice que existían razones objetivas defendibles en derecho para sostener la indefinición del valor de unos terrenos cuyo valor dependería directamente de su calificación administrativa y de los usos a que debían destinarse; alegación que en modo alguno puede ser compartida por esta Juzgadora, pues independientemente de la calificación administrativa de los terrenos, éstos como todo bien inmueble, tienen un valor o interés económico que no desaparece por el uso o destino, y además en el presente caso, afirmar que los terrenos reclamados no tenían un valor superior a 160 millones de pesetas no es sostenible, pues ello supondría que cada metro cuadrado tendría un valor máximo de 633 pts/m2, ya que la superficie total era de 252 800 pts. m2; y aún cuando la superficie total fuera la mitad (126 400 m2), el valor sería sólo de 1266 pts/m2, valoración que no es en modo alguno real; además aplicando el valor unitario fijado pericialmente de 15 205 pts/m2, el valor total de los terrenos reclamados seria siempre superior a 160 millones de pesetas. La justificación dada en el sentido de que era costosa la valoración pericial de los terrenos y que la Comunidad estuvo conforme en considerar inestimable la cuantía del procedimiento, entre otros motivos para ahorrar costes, no es motivo suficiente, para considerar que el demandado no incurrió en negligencia profesional, además no consta suficientemente acreditado que la Comunidad de Propietarios a través de su representante, diera su consentimiento al planteamiento del juicio de Menor Cuantía y en cambio sí consta que era conocido el gran valor económico de los terrenos que se reclamaban a la Comunidad Autónoma de Madrid.

»Octavo. En relación con la referida actuación negligente del letrado Sr. Pablo , la parte demandada solicita una indemnización por los perjuicios causados, cifrando dicho perjuicio en la cantidad de 4 118 000 pts. de los honorarios percibidos por el letrado demandado, que deberá devolver a la Comunidad con los intereses legales; la cantidad de 11 998 836 pts. de los honorarios de la perito Sra. Emilia , más los gastos del procurador propio Sr. Soto y del contrario, así como las minutas de los letrados contrarios devengado en los autos 166/95.

»La fijación del quantum indemnizatorio se ha de actuar teniendo en cuenta el perjuicio realmente ocasionado a la parte demandante al plantear la demanda por cauce inadecuado; daños que son los directamente derivados de la negligente actuación del demandado.

»No pueden ser considerados como tales el importe de los honorarios abonados, pues tales honorarios se han devengados por el desarrollo de la actividad profesional del letrado, dirigida a defender los intereses de la demandante y su pago puede considerarse como un perjuicio derivado de la negligencia del demandado, pues tales honorarios se habrían devengado igualmente aunque no se apreciara responsabilidad civil del letrado.

»En cambio sí es procedente considerar como perjuicios ocasionados a la demandante, el hecho de haber sido condenada en la sentencia de fecha 10 de abril de 1996 al de las costas causadas, incluidos los honorarios del perito que fue necesario nombrar para valorar los bienes litigiosos, y ello porque aun cuando dichos gastos no sido hayan aún abonados, ello no implica que no se haya causado dicho perjuicio, pues el hecho es que la Comunidad de Propietarios fue condenada al pago de las costas causadas aquel procedimiento. Por tanto, la indemnización consistirá en el abono de las costas causadas en el procedimiento de juicio de Menor Cuantía núm. 166/95 del Juzgado núm. 3 de Madrid, incluidos los honorarios de la perito designada, importe que se fijará en ejecución de sentencia, una vez que se acredite a cuanto asciende las costas causadas, así como el pago de dichas sumas por la parte demandante.

»Noveno. Por último, queda por resolver la demanda reconvencional formulada por el demandado, en reclamación de la suma de 27.560.634 pts., correspondiente a los honorarios devengados y no abonados y que constan en las minutas acompañadas como documentos núm. 60 a 81.

»[...] Décimo. Como conclusión final de todo lo expuesto, la Comunidad de Propietarios adeuda al letrado D. Pablo la suma de 2 080 000 pts., por los pleitos incluidos en el convenio o presupuesto de fecha 14 de septiembre de 1993, así como la suma de 6 507 396 pts. por los pleitos no incluidos en el presupuesto más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda reconvencional, por aplicación de los arts. 1100 (LA LEY 1/1889), 1101 (LA LEY 1/1889) y 1108 CC (LA LEY 1/1889); y el Sr. Pablo deberá indemnizar a la Comunidad demandante en el importe que ascienda las costas y los honorarios del perito, devengados en el juicio de Menor Cuantía núm. 166/95 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, cuyo importe se fijará en ejecución de sentencia, una vez se acredite el pago de dichos conceptos.

»Undécimo. Siendo estimada parcialmente, tanto la demanda principal, como la demanda reconvencional, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el art. 523 LEC (LA LEY 58/2000) ».

TERCERO.- La Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia n.º 983, de 17 de diciembre de 2002 , en el rollo de apelación n.º 1206/1998, cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Gómez de la Serna Adrada, en nombre y representación de la demandante-reconvenida "Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 en Pozuelo de Alarcón" y desestimando el también interpuesto por el Procurador Don Juan-Luis Pérez Mulet Suárez, en nombre y representación del demandado-reconviniente Don Pablo , contra la sentencia dictada el dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia n.º 26 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía n.º 650/97, del que este rollo dimana y promovido por la referida Comunidad de Propietarios apelante contra el citado otro apelante en reclamación de cantidad y en el que el segundo formuló reconvención contra la primera también en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia apelada en el particular que, estimando en parte la reseñada demanda reconvencional, debemos condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios actora y reconvenida a que abone al Letrado demandado-reconviniente Don Pablo la cantidad total de "Seis millones cuatrocientas cuarenta y cinco mil pesetas" (6 445 000 pts.), más los interese legales desde la interposición de la demanda reconvencional (10-julio-97) y los del artículo 921 antigua LEC (LA LEY 1/1881) desde la fecha de la sentencia de instancia (16-octubre-98) y confirmamos en el resto los pronunciamientos de la sentencia apelada; y tampoco hacemos especial declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de las de ninguno de los dos recursos».

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Aceptando en lo sustancial los de la sentencia apelada, que damos aquí por reproducidos en cuanto no se opongan a los de la presente que entonces rechazamos y, en su lugar o además,

»Primero. La sentencia recurrida en lo esencial, estimando parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la " URBANIZACIÓN000 " en Pozuelo de Alarcón contra el Letrado Don Pablo , que antes la había dirigido en numerosos asuntos, condena a este al pago a la actora del importe a que asciendan las costas procesales, incluidos los honorarios de perito, a cuyo pago ha sido condenada la Comunidad actora en Juicio de Menor Cuantía n.º 166/95, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid y que tiene su origen en haberse planteado un juicio de menor cuantía, cuando el procedente era el de mayor cuantía y a la vez la sentencia apelada también en lo esencial estimando en parte la reconvención formulada por la representación procesal del mencionado Letrado demandado reconviniente Sr. Pablo contra la referida Comunidad de Propietarios actora, condena a esta a que abone a aquel la cantidad de 8 587 396 pts. importe de las minutas de honorarios devengado en diversos procedimientos por aquel dirigidos a la Comunidad de Propietarios y no pagados por esta.

»Segundo. Contra la reseñada sentencia se alzan tanto la Comunidad actora reconvenida como el Letrado demandado- reconveniente, interesando la primera la revocación parcial de la misma, desestimando la reconvención y estimando en su totalidad los pedimentos de la demanda inicial, en la que pretendía se declarase que la Comunidad de Propietarios no está obligada a satisfacer al Letrado demandado más que el importe de 560 400 pts. como saldo y finiquito de los asuntos relacionados con los números 1 al 6 en el Hecho II y al estar previamente presupuestados y haber pagado el resto, así como que el Letrado demandado debe abonar a la Comunidad actora el perjuicio causado con su actuación profesional negligente en el procedimiento de menor cuantía n.º 166/95, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid, cuando debió de ser de mayor cuantía, cuyos daños y perjuicios deben consistir en los propios honorarios del demandado, los derechos y gastos del Procurador propio y del contrario, los honorarios del perito y las minutas de los Letrados contrarios y debiéndose compensar en la parte correspondiente las cantidades resultantes y solicitándose por el segundo también la revocación parcial de la sentencia de instancia, desestimando la demanda y estimando íntegramente la reconvención en la que en lo esencial pretendía se condenase a la Comunidad de Propietarios reconvenida a pagar al Letrado reconviniente la cantidad de 27 560 634 pts. importe de sus honorarios no abonados en los diversos procedimientos que aquel les dirigió o actuaciones que llevó a cabo en su nombre.

»[...] Quinto. A la anterior doctrina debemos añadir con carácter general que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1101 CC (LA LEY 1/1889) , quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad o los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella, consistiendo la culpa o negligencia en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, conforme a lo prevenido en el artículo 1104 CC (LA LEY 1/1889) y para poder exigir la responsabilidad contractual por culpa y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios es precisa la concurrencia de tres requisitos, primero, la culpa o negligencia en el cumplimiento del contrato en los términos señalados, segundo, la existencia o realidad de un daño o perjuicio y, tercero, el nexo causal o relación de causa a efecto entre aquélla y éste; y concretándonos ya a la responsabilidad civil de los Abogados en relación con sus clientes debemos añadir que el Estatuto General de la Abogacía establece que los Abogados en su ejercicio profesional están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada, concordando en ello con el artículo 442.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , determinando aquél en concreto que son obligaciones del Abogado para con la parte, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa encomendada y que en el desempeño de dichas funciones el Abogado se atendrá a las exigencias técnicas, entre otras, adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto, así como que el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado y de ahí que la jurisprudencia tenga declarado, por un lado, que dichos preceptos imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un buen padre de familia, dado los cánones recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuación (S. 4-febrero-92) y, por otro lado, que la prestación de servicios del Abogado, como relación personal "intuitu personae" incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que se deriva de la norma general del artículo 1258 CC (LA LEY 1/1889) y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto, desprendiéndose de ello que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o defectuoso de la obligación que corresponde al profesional (S. 28-enero- 98).

»[...] Decimotercero. Resumiendo el particular de los recursos que estamos ahora examinando, hemos de concluir que por los asuntos o procedimientos no presupuestados restarían por pagar al Letrado Don. Pablo por parte de la Comunidad de Propietarios de la " URBANIZACIÓN000 " en Pozuelo de Alarcón la cantidad de 4 534 600 pts., sin embargo de dicha cantidad deben deducirse 175 000 pts. de una provisión de fondos recibida y no tenida en cuenta en el rollo de apelación n.º 278/94, dimanante del interdicto de obra nueva n.º 781/93, como el propio Letrado reconoce en la carta dirigida a la Secretaría Técnica del Colegio (folios 266 y ss., en concreto folio 271 in fine) y siendo el resto a pagar la cantidad de 4 359 600 pts. por los asuntos o procedimientos no presupuestados, a la que hay que sumar el resto adeudado de 2 085 400 pts. (Fundamento d.° 9.°) de los presupuestados y que hace un total de 6 445 000 pts. la cantidad que la Comunidad de Propietarios viene obligada a pagar al Letrado reconviniente conforme a la doctrina antes señalada, con los intereses legales desde la fecha de la reconvención (10-julio-97) y los del artículo 921 antigua LEC (LA LEY 1/1881) desde la sentencia de instancia, ya que sigue siendo la aplicable a este recurso vía Disposición Transitoria Tercera de la actual vigente; consecuentemente, en este particular procede estimar en parte el recurso de apelación de la Comunidad demandante-reconvenida y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en los términos que resultan de lo dicho y se concretará en la parte dispositiva, al ser errónea la apreciación de la prueba desde el momento que tuvo por debidas minutas que el propio Letrado habrá reconocido pagadas en carta a la referida Secretaría Técnica o que se han acreditado pagadas después.

»Decimocuarto. Por último hemos de pasar a examinar la cuestión de la responsabilidad contractual del Letrado demandado por negligencia profesional y en su caso sus consecuencias a efectos de indemnización, así como su cuantía y al respecto vemos que, del conjunto de la prueba practicada e incluso en lo esencial reconocido por ambas partes, aparecen acreditados en apretada síntesis los objetivos hechos siguientes:

»A). Que entre los asuntos o procedimientos presupuestado por el Letrado demandado Don Pablo a dirigir por él y aceptados por la actora Comunidad de Propietarios " URBANIZACIÓN000 " en Pozuelo de Alarcón (folios 34 a 39) figuraba un Juicio de Mayor Cuantía en ejercicio de una acción declarativa de dominio respecto de unos terrenos de dicha Urbanización.

»B). Que en lugar de presentar la demanda de juicio de mayor cuantía presupuestada el Letrado demandado optó por redactar, suscribir y presentar una demanda de juicio de menor cuantía, al estimar que era indeterminada, de la referida Comunidad de Propietarios contra "Levitt Bosch Aymerich, SA." promotora de la Urbanización y contra la Comunidad Autónoma de Madrid (Consejería de Transportes) y en la que pretendía se declarase que eran de propiedad privada, como elemento común de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 " los terrenos de la Zona III del Plan Parcial de Ordenación Urbana Monteclaro, excluidos los que ocupa el Camino de la Carretera sobre los que la Comunidad Autónoma de Madrid está ejercitando las obras de la autovía Conexión de la A-6 con Carretera de Castilla, Eje Pinar de Las Rozas-Pozuelo y que se condene a la CAM. al pago del valor de los terrenos a la Comunidad de Propietarios.

»C). Que presentada la reseñada demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid que, conforme a lo pedido, inicia el Juicio de Menor Cuantía n.º 166/98 y, emplazadas las Entidades demandadas, la Comunidad Autónoma de Madrid y "Levitt Bosch Aymerich, SA." contestan a la demanda, oponiéndose a la misma y alegando u oponiendo la primera la excepción de inadecuación de procedimiento, al entender que dado el valor de los terrenos sobre los que se pretende la declaración del dominio y la condena al pago de su precio, el juicio que procedía era el de Mayor Cuantía, por cuanto aquel excede con mucho de ciento setenta millones de pesetas límite del juicio de menor cuantía.

»D). Que en el incidente de cuantía figura informe pericial valorando los terrenos objeto del reseñado procedimiento en 3 843 824 000 pts. y presentando la Perito Doña Emilia una minuta de honorarios por importe de 10 343 824 pts. más el IVA. correspondiente de 1 655 012 y menos retención IRPF. 1 551 574 pts. en total 10 447 262 pts. (folio 58), y

»E). Que el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid dictó sentencia el 10 de abril de 1996 , estimando la excepción y declarando la inadecuación del juicio de menor cuantía para resolver sobre la pretensión formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la " URBANIZACIÓN000 " contra la "Comunidad Autónoma de Madrid" y "Levitt Bosch Aymerich, SA." e impone las costas causadas en la instancia a la Comunidad de Propietarios demandante, incluidos los honorarios de la mencionada Perito por el informe emitido.

»Decimoquinto. Partiendo de estos hechos vemos que la Comunidad de Propietarios actora pretende en su demanda se condene al demandado Sr. Pablo a indemnizar a aquella el perjuicio que le ha causado con su actuación profesional negligente, al tramitar como juicio de menor cuantía el que debió ser de mayor cuantía, cifrando dicho perjuicio en 4 118 000 pts. de los honorarios percibidos por el mismo y que deberá devolver a la Comunidad, con sus intereses legales, más la cantidad de 11 998 836 pts. de los honorarios de la perito Sra. Emilia o la inferior que resulte, al haberse impugnado la misma, más cuanto sea reclamada a la Comunidad de los gastos del Procurador propio y de los contrarios, así como las minutas de los Letrados contrarios, a lo que se opuso el Letrado demandado negando su negligencia profesional, pretensión que la sentencia de instancia estimó en parte al condenar al Letrado demandado a que indemnice a la Comunidad demandante en el importe a que asciendan las costas procesales y honorarios de perito a cuyo pago ha sido condenada ésta en el juicio de menor cuantía n.º 166/95, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid y que se fijará en ejecución de sentencia, una vez se acredite el pago de las referidas costas y honorarios por parte de la Comunidad actora y frente a dicha sentencia se alzan tanto la Comunidad de Propietarios demandante, como el Letrado demandado, interesando la primera la revocación parcial y que se le condene también a devolver sus honorarios y a pagar los derechos del propio Procurador y solicitando el segundo que se desestime íntegramente en este particular y se le absuelva de dicho pedimento.

»Decimosexto. Así planteado en este particular ambos recursos hemos de examinar en primer lugar si existe culpa o negligencia profesional del Letrado demandado, al plantear como de menor cuantía el juicio que debió ser de mayor cuantía y después, en su caso, las consecuencias de ello y en lo que respecta a la primera cuestión es evidente que, de acuerdo con la doctrina que dejamos sentada en los anteriores fundamentos de derecho cuarto y quinto, el Letrado demandado ha incurrido en negligencia profesional ya que no se ha atenido a la exigencias técnicas, ni a la ejecución óptima del servicio contratado, lo que implica un incumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde a un profesional del derecho y ello, primero porque lo convenido entre los asuntos o procedimientos presupuestados era la dirección jurídica de un juicio de mayor cuantía, segundo, porque una acción declarativa sobre unos terrenos nunca puede tener una cuantía inestimable o que no pueda determinarse por las reglas del entonces artículo 489 antigua Ley Enjuiciamiento Civil , por la propia naturaleza de la acción, es más incluso la más elemental diligencia exigía el Letrado la petición de un informe técnico previo antes de presentar la demanda, tercero, porque era previsible para un profesional diligente que cualquiera de las partes demandadas opondría al contestar la demanda la llamada "excepción" de inadecuación de procedimiento y, cuarto, porque cualquiera que fuese la naturaleza de los terrenos respecto de los que se solicitaba la acción declarativa y el pago de su precio, éste o su valor excedía con mucho del límite de los ciento sesenta millones del juicio menor cuantía - entonces art. 484-1.° antigua LEC (LA LEY 1/1881) . y buena prueba de ello es que, como hemos visto con anterioridad, cuando el Letrado demandado minuta o fija sus honorarios en el recurso de revisión de oficio de la Resolución del Director General del Suelo de la Consejería de la CAM, lo hizo sobre la valoración de la perito por importe de 3 843 824 pts., por lo que ahora no puede el Letrado demandado restar valor al informe pericial y, por tanto, concurriendo los tres señalados requisitos de la culpa o negligencia del Letrado unos daños o perjuicios de la Comunidad de Propietarios actora que ahora examinaremos y el nexo causal entre aquélla y éstos, es claro que el Letrado demandado queda sujeto a la responsabilidad contractual y a la obligación de indemnizar, sin que nada de ello pueda resultar desvirtuado porque el Letrado demandado le hiciese saber a la Comunidad actora el cambio de una clase de juicio por otra y ello, de un lado, porque no se ha probado que la Comunidad conociese y aprobase el cambio de juicio, de otra parte, porque aunque así fuera no está acreditado que el Letrado demandado hiciese saber de los efectos o consecuencias económicas de dicho cambio si se le oponía la excepción de inadecuación de procedimiento y, en último lugar, porque estamos en presencia de una cuestión puramente de técnica jurídico-procesal y la toma de decisión corresponde al profesional y no a su cliente, que había aceptado el presupuesto en su día, aceptando que el juicio a dirigir sería uno de mayor cuantía y no de menor, y ello por mucho que pretendiera ahorrar gastos a su cliente ya que ello suponía asumir personalmente el riesgo objetivo que de alegar y prosperar la excepción, el procedimiento no sirviese para nada y ese ahorro fuese un gasto inútil, e incluso superior al del propio juicio de mayor cuantía.

»Decimoséptimo. Concluido lo anterior, es decir, la responsabilidad por culpa o negligencia profesional del Letrado demandado y su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la Comunidad de Propietarios actora, resta por examinar cuales sean éstos y hasta donde alcanzan, compartiendo al respecto la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia de que los perjuicios no pueden abarcar la minuta del Letrado demandado y de su propio Procurador ya que aquel, aunque defectuosamente, ha dirigido a la actora en el procedimiento y ha prestado el servicio convenido y presupuestado y lo mismo puede decirse del propio Procurador, a los que la Comunidad tenía que haber pagado sus honorarios y derechos de haber interpuesto el procedente mayor cuantía, cualquiera que hubiese sido su resultado y dado que lo que debe remunerarse es la actividad o trabajo realizado y no aquel y, por tanto, la indemnización de los daños y perjuicios sólo deben alcanzar a los derechos de los Procuradores y en su caso suplidos que procedan y los honorarios de los Letrados de las demandadas "Levitt Bosch Aymerich, SA." y la "Comunidad Autónoma de Madrid", costas del procedimiento de menor cuantía n.º 166/95 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid, así como los honorarios que a la postre resulten de la perito que valoró los terrenos y que se fijarán en ejecución de sentencia, una vez que la Comunidad acredite su pago, sin que ello suponga una condena de futuro desde el momento que la misma es la del pago de dichas costas y honorarios de la perito y lo que se deja para su ejecución es la de su cuantificación, que será la pagada por la Comunidad actora; en consecuencia, como así lo apreció la sentencia apelada en este particular y por todo lo dicho es ajustada a derecho en el mismo, con desestimación del recurso, procede su confirmación.

»Decimoctavo. Por cuanto antecede y queda expuesto procede estimar en parte el recurso de la Comunidad de Propietarios y desestimar el del Letrado demandado, revocando parcialmente la sentencia apelada en los términos que resultan de todo lo dicho y que se concretará en la parte dispositiva; sin que proceda hacer especial declaración de las costas causadas en ninguno de los dos recursos, en el de la Comunidad actora-reconvenida al estimarse en parte y en el del Letrado de mandado- reconviniente al apreciar la Sala que concurren las circunstancias excepcionales a que hace referencia el inciso final del párrafo segundo del artículo 710 antigua LEC (LA LEY 1/1881) , que sigue siendo la aplicable a este recurso vía Disposición Transitoria Tercera de la actual, por la complejidad de las cuestiones de hecho y derecho debatidas como fácilmente se deduce de cuanto precede».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1104 CC (LA LEY 1/1889) en materia de responsabilidad contractual y, muy especialmente, la doctrina sobre la responsabilidad contractual por negligencia profesional.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

El presente recurso de casación se ciñe a aquella parte de la sentencia recurrida que establece la existencia de negligencia profesional por parte de D. Pablo y le condena a pagar a la comunidad recurrida una indemnización de daños y perjuicios, por entender que la sentencia se produce con notoria infracción de las normas legales porque es injusta y porque no se puede dejar incólume esa tacha sobre la probidad profesional del recurrente.

No se recurre aquella parte de la sentencia recurrida sobre los honorarios profesionales del recurrente, pues tal decisión depende de las valoraciones de las pruebas que no dan acceso a la casación.

Por consiguiente, el presente motivo se centra en la calificación de la conducta profesional del Sr. Pablo como conducta profesionalmente negligente. No se discute que la diligencia es la diligencia profesional y no la simple diligencia de un buen padre de familia; pero, como señaló la STS de 29 de julio de 1988 , el concepto de diligencia es un concepto normativo, definido por la lex artis ad hoc, que determina una serie de deberes de los profesionales hacia sus clientes, pero el enjuiciamiento de la diligencia o de la negligencia sólo puede ser realizada a partir de la determinación de los deberes existentes. Por esa misma razón no podrá decirse que las cuestiones planteadas son cuestiones de hecho ni que en ellas resulte soberana la decisión de los jueces a quo porque el enjuiciamiento versa sobre normas legales y, especialmente, sobre el art. 1104 CC (LA LEY 1/1889) .

La jurisprudencia de la Sala por lo general contraria a la existencia de responsabilidad profesional del abogado está perfectamente resumida en la STS de 30 de diciembre de 2002 que cita las sentencias de 25 de marzo de 1998, 6 de octubre de 1989, 24 de junio de 1991 y 23 de octubre de 1992 .

Cita la STS de 3 de octubre de 1998 , según la cual el abogado no puede ser responsable de un acto de un tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con las tesis y argumentaciones formuladas en defensa de los intereses encomendados. Es un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. El letrado está obligado a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud según las circunstancias de cada caso (art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y de la jurisprudencia aplicable al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas.

La citada STS de 30 de diciembre de 2002 , la cual consagra que la prestación de servicios por parte del abogado con respecto a sus clientes en cuanto a su contenido es una obligación medial y no de resultado, pues nunca puede el profesional garantizar el éxito de cualquier decisión judicial y menos aún la evitación de los perjuicios irrogados por un procedimiento judicial; y, en segundo lugar, que cualquiera que hubiera sido la actuación ejemplarizante o diligente, esta no condicionaría el éxito seguro no solo de la pretensión en cuanto a la defensa de los intereses confiados por el cliente sino también la elusión de cualquier tipo de perjuicio derivado de la existencia de procedimiento litigioso. Esta sentencia (que casa la recurrida) absuelve a un abogado que no había pedido frente a una compañía de seguros el recargo del 20 % fijado por el art. 20 de la Ley 50/1980 (LA LEY 1957/1980) sobre la también conjetura de que se podía acordar de oficio.

Los deberes del abogado hacia su cliente se encuentran definidos en ocasiones por las leyes, en otras, por los Estatutos de la Abogacía y en otras, finalmente, por el usus fori que, cuando es generalizado, constituye una norma a la cual es preciso atender, pues la diligencia es un modelo de conducta o un estándar y la negligencia es la desviación respecto de tal modelo. Por eso, al estudiar la costumbre como fuente del Derecho y en relación con ella los usos de los negocios o usos sociales y sus diferentes funciones dentro del ordenamiento jurídico, Federico de Castro (Derecho Civil de España, tomo I, parte general, pág. 400), hablaba de los «usos como modelos de conducta» y recordaba que en ocasiones son las leyes las que se remiten a los usos con valor de ejemplaridad y, en otras ocasiones, puede considerarse como norma de conducta el elemento de facticidad estadística que los usos contienen.

Frente a la mayor parte de los casos en que la Sala ha enjuiciado la diligencia profesional de los abogados considerando como negligencia el mero olvido o descuido (por perder los plazos para interponer recurso, dejar prescribir acciones, etc.), el caso actual presenta unos perfiles completamente distintos, porque en él no existió ningún olvido ni descuido.

Puede decirse que se produjo una decisión que no fue completamente acertada pero habrá que admitir también que los errores de diagnóstico en manos de profesionales no constituyen por si solos negligencia mientras el estudio previo haya sido realizado con el cuidado necesario.

El enjuiciamiento de la diligencia que un profesional adoptó en el momento de realizar un acto, debe medirse con los datos que dicho profesional tenía o debía haber tenido en el momento en que realizó el acto o adoptó la decisión sin que pueda juzgarse ex post por sus resultados, que es lo que ha ocurrido en el presente caso, donde la conducta del Sr. Pablo en cuanto a la existencia de diligencia o falta de diligencia no se mide con los datos existentes en el momento en que él la adoptó, sino teniendo en cuenta exclusivamente su resultado y dándose este por bueno.

Según la sentencia recurrida existió en el comportamiento profesional del Sr. Pablo una falta de diligencia profesional porque una acción declarativa sobre unos terrenos no puede tener nunca una cuantía inestimable o que no pueda determinarse por las reglas del art. 489 de la antigua LEC (LA LEY 1/1881); la más elemental diligencia exige al letrado la petición de un informe técnico previo antes de presentar la demanda; era previsible para un profesional diligente que cualquiera de las partes demandadas opondría al contestar a la demanda la llamada "excepción" de inadecuación del procedimiento; cualquiera que fuera el valor de los terrenos este excede con mucho del limite de los 160 millones de pesetas del antiguo art. 484.1.º LEC . (LA LEY 58/2000)

Estos razonamientos de la sentencia recurrida olvidan que dentro de los deberes de los abogados existen también otros que no han sido considerados como es el de no gravar o hacer más onerosa la posición del cliente con gastos que pueden razonablemente evitarse. El Sr. Pablo concibió el pleito como un mayor cuantía pero se inclinó finalmente por plantearlo como un menor cuantía, sobre todo, para ahorrar gastos a sus clientes.

Pretender que por la simple existencia de un precepto como el antiguo art. 489 LEC (LA LEY 58/2000) , todo abogado deba cargar a sus clientes con un informe previo sobre el valor de unos terrenos es algo que no puede sólidamente sostenerse y que, probablemente, no ha sido llevado nunca a la práctica. Cuando el valor de los terrenos resulta grosso modo conocido, el abogado se remite a él y cuando no resulta conocido debe considerarlo como de cuantía indeterminada, que era lo que ocurría con la zona III, situada delante de la URBANIZACIÓN000 , zona que no admitía usos patrimoniales, pues estaba destinada a viales y de protección de la carretera y ello perteneciera a quien perteneciera.

No existe un criterio unívoco respecto de la valoración de unos terrenos que no tienen utilización según los planes y el destino que en tal momento tenían. Además, la cuestión no podía resolverse por un informe técnico que necesitaba unos previos datos jurídicos.

Y decir, como dice la sentencia recurrida, que se deba prever la posible formulación de la excepción de inadecuación del procedimiento porque ésta era previsible para un profesional diligente, es también hacer supuesto de la cuestión, porque acudir a la vía de considerar la cuantía como indeterminada era un usus fori generalizado cuando no se podía establecer claramente la cuantía o era costoso y el usus fori demuestra que la probabilidad de que ello fuera consentido por la parte demandada era bastante grande, pues así lo demuestra la experiencia práctica de la mayor parte de los abogados. Además, se olvida que lo que el profesional debe prever no es la estrategia del demandado, sino la razonable decisión judicial que haya de recaer.

Según la doctrina procesalista la fijación de la cuantía es una cuestión instrumental y convencional y hacer depender de ello la diligencia del recurrente es desorbitado. En la mayor parte de los casos en que la norma procesal utiliza una cuantía expresada en una unidad monetaria es con fines meramente instrumentales, es decir, la fijación de la cuantía no es un fin en sí misma, sino que es el medio de que se sirve la ley procesal para determinar la competencia de los tribunales, fijar el procedimiento a seguir, establecer la recurribilidad de una resolución, etc.

Como la Sala sabe, la LEC ya derogada (pero también la actualmente vigente) establece que el actor debe fijar en toda demanda su cuantía de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 489 . Ahora bien aunque dichas reglas están pensadas para dar un valor económico al litigio, en realidad no se corresponden con el valor monetario del litigio. El único caso en que se da una verdadera correspondencia entre la cuantía del pleito y el valor económico es en el caso de las pretensiones pecuniarias. En todos los demás casos la fijación de una cuantía es algo meramente convencional e instrumental que sirve para aplicar determinadas normas procesales sobre competencia, procedimiento y recursos, entre otras.

Con las reglas del art. 489 LEC (LA LEY 58/2000) se debe afirmar que el actor tiene una carga de fijar la cuantía y que no se trata de una cuestión de orden público, sometida desde antiguo a un escaso control judicial. Que la fijación de la cuantía de la demanda es una cuestión la mayor parte de las veces convencional es algo que la Sala conoce muy bien, pues ha corregido con una sólida jurisprudencia las consecuencias de su posterior acceso a casación cuando la cuantía que fijan inicialmente las partes es inestimable. Antes de la reforma procesal de la Ley 10/1992 , la consecuencia de la indeterminación de la cuantía era que cabía, en todo caso, recurso de casación.

Con la reforma de 1992 se añadieron controles adicionales para el acceso a la casación de los procesos tramitados como de cuantía inestimable. Como señala la jurisprudencia se han creado sucesivos filtros, cuya finalidad es restringir el acceso a la casación de las sentencias dictadas en procesos de cuantía no determinada. Si las sentencias de primera y segunda instancia son conformes de toda conformidad será indiferente cuál sea la causa de la indeterminación pues la sentencia no podrá ser recurrida, incluso, aunque supere notoriamente los 6 000 000 ptas. (STS de 12 de marzo de 1998) o incluso aunque la Audiencia haya abierto el incidente de liquidación y haya fijado la cuantía por encima de esa cifra.

La doctrina de la Sala (STS de 29 de septiembre de 1997) ha sido absolutamente rígida y se funda en varios argumentos: de un lado, el posible fraude que consistiría en permitir a las partes ocultar los datos que permiten la cuantificación desde el inicio y reservárselos para después de la segunda instancia, en función de que -por serle desfavorable la sentencia de apelación- le convenga acceder a casación; y sobre todo, en la doctrina de los actos propios, pues si el actor fijó en su demanda la cuantía como indeterminada y el demandado se aquietó, este dato se convierte en inamovible durante el ulterior desarrollo del proceso (STS de 8 de mayo de 1998).

No puede tacharse de negligente profesional a un abogado que de acuerdo con sus clientes y ante la dificultad objetiva de cuantificar la demanda opta por la aplicación de los arts. 484 (LA LEY 58/2000) y 490 LEC (LA LEY 58/2000) y opta por el juicio de menor cuantía al tratarse de una cuantía inestimable.

El valor de mercado de los terrenos de la zona III de la URBANIZACIÓN000 se veía oscurecido por el hecho de que ni estaba destinado a ser urbanizable ni se sabía con seguridad que hubieran sido ya cedidos a la Comunidad de Madrid, lo cierto es que se integraban en un plan parcial en una zona destinada a la protección de carreteras. Los problemas que implicaba esta valoración lleva a que el recurrente de conformidad con la comunidad de propietarios de los que algunos de sus miembros ejercen profesionalmente la abogacía, pensara que las pretensiones debían ventilarse en un juicio ordinario de menor cuantía, pues el valor de la demanda era inestimable de acuerdo a la regla del art. 489 LEC . (LA LEY 1/1881)

La Sala tiene entre sus manos, seguramente, el primer caso en el que se condena a un abogado por el procedimiento elegido para defender los intereses de sus clientes, procedimiento que, posteriormente, parece que fue errado porque el demandado no se aquietó a la cuantía fijada en la demanda y, un informe pericial solicitado estimó que sobrepasaba el límite de 160 000 000 pts. que establecía la antigua LEC (LA LEY 1/1881) para los juicios ordinarios de menor cuantía.

Cualquiera que hubiera sido el acierto al plantear el pleito como un menor cuantía por tratarse de una cuantía indeterminada, ésta no era una decisión inmodificable, pues tras la reforma urgente de la LEC de 1984, el art. 691 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) permitía que en la audiencia previa pudieran quedar subsanados los problemas de carácter procesal y que se pudiera haber convenido la transformación del inicial juicio de mayor cuantía en juicio de menor cuantía.

El juicio sobre la diligencia debe hacerse con los datos que el profesional tenía en el momento en que adoptó la correspondiente decisión sin que pueda enjuiciarse con elementos ex post. Para enjuiciar la diligencia o falta de diligencia de D. Pablo en sus actuaciones procesales no podemos tomar como inconcusos ni el dictamen pericial, que valoró los terrenos de la zona III de la URBANIZACIÓN000 en más 3 000 millones de pts., ni la sentencia que acogió la excepción de falta de adecuación del procedimiento.

Los terrenos de la zona III pertenecieran a quien pertenecieran no eran susceptibles de una explotación económica, por tanto, valorarlos como hizo el perito judicial con un valor de mercado fue inadecuado, pero más inadecuado fue que acogiera este criterio el juzgado de primera instancia y estimara la excepción. En el pleito la Comunidad Autónoma de Madrid, tras alegar la excepción, formuló alegaciones sobre el fondo del asunto y sostuvo que los terrenos pertenecían al dominio público. Por consiguiente, el Juzgado debió valorar la contradicción de actos propios y la falta de buena fe al sostener que el valor de los terrenos obligaba a abrir un juicio de mayor cuantía y entender, por otra, que pertenecían al dominio público pues es bien sabido que el dominio público esta constituido por «res extra comercium» que, por consiguiente, no tienen valor económico y frente a ello no se nos diga que pueden tenerlo en el futuro.

Lo mismo ocurría si los terrenos eran de dominio privado, es decir, pertenecían a la comunidad de propietarios pues tenían un uso determinado por las leyes administrativas y no podían ser objeto de explotación económica y, por tanto, carecían de valor de mercado.

Motivo segundo «La sentencia recurrida viola el art. 1107 CC (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 7 del propio Cuerpo Legal.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Los supuesto daños contractuales reclamados en la demanda eran, en el momento de plantearse ésta, todavía daños futuros pero no hace hincapié en este punto, pues los daños futuros están admitidos jurisprudencialmente en aquellos casos en que existe una gran probabilidad de la futura producción de los mismos.

El art. 1107 CC (LA LEY 1/1889) para el caso de los incumplimientos contractuales de carácter no doloso, establece una regla de limitación de la responsabilidad contractual que exige que los daños indemnizables sean «consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación». Quiere decir que cuando una de las partes incumple un contrato los daños que la otra puede reclamar son aquellos que de un modo razonable se pueden considerar que derivan de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos del incumplimiento contractual y no aquellos otros que no posean ese carácter.

La parte contractual que sufra un incumplimiento (en la hipótesis y en el caso de que el incumplimiento se haya producido) no puede pedir los daños que no sean «consecuencia necesaria», especialmente en aquellos supuestos en que no haya cumplido el deber, que, como deber de buena fe, le atañe de evitar la extensión de los daños. Significa ello, en relación con el deber general de buena fe dimanante del art. 7 CC (LA LEY 1/1889) , que quien sufre el incumplimiento contractual, debe adoptar las medidas que razonablemente se encuentren en su mano para mitigar la extensión del daño causado por el incumplimiento y no puede pretender que la otra le compense de aquellos daños que no son consecuencia del incumplimiento, sino de su propia falta de adopción de medidas de mitigación o de limitación del daño.

Es un deber derivado de la buena fe evitar la extensión de los daños, como señaló la STS de 6 de mayo de 1960 , y es igualmente claro que en un caso semejante se introduce un factor que rompe la relación de causalidad, pues el aumento de los daños no es ya consecuencia directa o inmediata del incumplimiento sino de la inacción, de la pasividad o de la mala fe del supuesto acreedor.

Ello tiene especial importancia en este caso, pues no puede ser condenado, supuesto de que se le considere como una persona que ha incumplido negligentemente un contrato, el Sr. Pablo a todas las costas judiciales que pueda pretender el vencedor del pleito anterior, sino aquellas que razonablemente se hayan causado. Por consiguiente, sólo se deberán las costas en el supuesto de y con la condición de que la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 haya llevado a cabo una razonable tasación de dichas costas y con una razonable diligencia.

Ello tiene especial importancia en el caso de los honorarios del perito judicial por el dictamen emitido para la valoración de los terrenos del sector III, pues, con independencia de que son excesivos, debieron ser considerados como indebidos, pues no puede entenderse que la Comunidad Autónoma de Madrid, que tiene a su cargo la ordenación del territorio y que dispone de los valores catastrales, tenga que recurrir a un dictamen de un perito judicial cuando la valoración la pudieron hacer sus propios servicios.

Los daños dimanantes de la existencia de una condena en costas en el procedimiento que terminó con una sentencia desfavorable no establece la nítida relación de causalidad que exige el art. 1107 CC (LA LEY 1/1889) , pues la aplicación de la llamada doctrina de la diferencia en materia de conceptuación del daño exige tomar en consideración los eventuales daños que podían haberse producido de haberse seguido el proceso adecuado formalmente, ya que en ningún caso se encontrara garantizada la victoria en él; no se olvide que la discusión sobre si era propiedad privada o dominio publico está pendiente. Quiere decirse con ello que, aun habiendo seguido el procedimiento correcto, pudieron producirse unos gastos que no serán nunca daños indemnizables sino el riesgo común de todos los procedimientos litigiosos.

Termina solicitando de la Sala «que, dando recurso la sustanciación oportuna, dicte en su día sentencia declarando haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y, dictando en su lugar otra por la que se desestimen las pretensiones mantenidas por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 .»

SEXTO.- El recurso de casación fue admitido por ATS 19 de junio de 2007 en sus dos motivos.

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Se alega la infracción de los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1104 CC (LA LEY 1/1889) y, especialmente, de la doctrina sobre la responsabilidad contractual por negligencia profesional.

No cabe fundar este motivo en la infracción del art. 1101 CC (LA LEY 1/1889) , porque al prepararse el recurso no se ha anunciado, como es preceptivo, esta infracción y el recurso no se ha admitido por ella. Queda, pues, limitado este primer motivo al art. 1104 CC (LA LEY 1/1889) .

La cuestión radica en determinar si se ha omitido la diligencia que es exigible de un abogado al plantear una acción reivindicatoria de unos terrenos sabiendo que su valor era manifiestamente superior a 160 000 000 pts., en un juicio de menor cuantía con el resultado de ser desestimada la demanda sin entrar en el fondo por inadecuación del procedimiento con condena en costas.

No cabe discutir en este recurso los hechos declarados probados, así, el Sr. Pablo sabía que el valor de los terrenos era superior a 160 000 000 pts. El párrafo cuarto del fundamento de derecho séptimo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se refiere a la carta de fecha 14 de septiembre de 1993 en la que el propio Sr. Pablo afirma que el pleito es de gran importancia.

Según la sentencia de la Audiencia (fundamento de derecho decimosexto): «porque lo convenido entre los asuntos o procedimientos presupuestados era un juicio de mayor cuantía y añade... porque cualquiera que fuera la naturaleza de los terrenos... su valor excedía con mucho de ciento sesenta millones y buena prueba de ello es que... cuando el Letrado demandado minuta o fija sus honorarios en el recurso de revisión de oficio lo hace sobre la valoración de la perito... por lo que ahora no puede restar valor al informe pericial».

La URBANIZACIÓN000 no dio su conformidad al cambio de procedimiento y el Sr. Pablo no la informó de las consecuencias que podía tener el cambio. Según el fundamento de derecho decimosexto de la sentencia recurrida: «porque no se ha probado que la Comunidad conociese y aprobase el cambio de juicio... de otra parte no está acreditado que el Letrado demandado hiciese saber los efectos... de dicho cambio.»

A partir de estos hechos, ¿acaso no es exigible de un abogado que prevea que salvo el imposible caso de que el contrario no se defienda, supuesto que no es posible tomar nunca como factor de la decisión o de que el propio juzgado no actúe de oficio, pues las normas de procedimiento son de orden público, la demanda va a ser desestimada sin entrar en el fondo por inadecuación del procedimiento y que ello va a suponer la imposición de costas?. No hay abogado por inexperto que sea que no sepa esto.

No es un error de diagnóstico. No se trata de sostener una teoría que no es compartida por el juzgador, como ocurre en la STS de 30 de diciembre de 2002 y en otras que se citan, es decir, no se trata de hacer responsable a un abogado porque el órgano judicial esté o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones formuladas.

Se trata de la aplicación mecánica de una norma procesal.

Se alega que la diligencia debe medirse con los datos que se tienen en el momento de tomar la decisión. Así es y está probado y ahora no se puede ya discutir que cuando tomó la decisión el Sr. Pablo sabía que el valor de los terrenos era muy superior a 160 000 000 pts.

Insiste también en que no se ha considerado el deber del abogado de no gravar o hacer más onerosa la posición del cliente con gastos que puedan razonablemente evitarse y que el cambio de procedimiento no fue una decisión unilateral del Sr. Pablo .

Sí se ha considerado el deber de ahorro, pero se desestima como excusa si determina, por error de planteamiento, que el pleito se pierda y el ahorro se convierta en mayor gasto; es un hecho probado y no discutible ahora que la URBANIZACIÓN000 no dio su consentimiento al cambio de juicio y que no fue informada de las consecuencias.

Se dice también que el profesional debe prever no la estrategia del demandado sino la razonable decisión judicial. Afirmación sonrojante ésta porque la decisión judicial depende en buena medida de la estrategia del contrario y ello es así muy especialmente cuando se trata de cuestiones mecánicas, es decir, de tipo procesal que no quedan al arbitrio del juzgador.

Algo parecido supone la argumentación de que la determinación de la cuantía es algo instrumental. Todas las normas procesales son instrumentales; por eso al derecho procesal se le denomina derecho formal por oposición a las demás disciplinas que son derecho material.

Pero cuando la forma o el instrumento es determinante del resultado como ocurre con buena parte de las normas procesales, la forma se convierte en sustancial por muy instrumental que sea.

No es admisible considerar uso forense habitual el plantear demandas como de cuantía indeterminada cuando la cuantía es determinada o determinable como ocurre con la acción reivindicatoria de la propiedad de unos terrenos. La determinación del valor de los terrenos siempre es posible. Y el Sr. Pablo sabía que los terrenos reivindicados valían mucho más de 160 000 000 pts.

No es más admisible el argumento de que no existe un solo caso en la jurisprudencia en el que se haya condenado por negligencia a un Letrado por la inadecuación del procedimiento elegido. En realidad lo que pasa es que no ha habido ningún caso de un Letrado que haya ejercitado una acción reivindicatoria de unos terrenos de valor estimado en torno a mil millones de pesetas en un juicio de menor cuantía.

Agrava el recurrente su situación cuando manifiesta que es necesario considerar que la decisión de plantear el pleito como de menor cuantía no era una decisión inmodificable ya que el art. 691 LEC (LA LEY 58/2000) permitía subsanar el defecto y que se podía haber convenido la transformación del procedimiento en un mayor cuantía. Tal afirmación supone desconocer lo que disponía el art. 693.1 LEC . (LA LEY 58/2000)

Es un hecho probado que el Sr. Pablo sabía que los terrenos tenían un valor muy alto, se demandó a la Comunidad de Madrid y a Levitt Bosch y que esos terrenos que habían pasado a ser de dominio público eran anteriormente de titularidad privada y que tenían un alto valor conocido por todos que es, precisamente, lo que se reivindicaba.

¿Por qué el Sr. Pablo no recurrió la sentencia?. Si todo está fuera de duda, también lo estaría el triunfo en el recurso contra la resolución que puso término al litigio por inadecuación del procedimiento.

El jurado de expropiación de Madrid ha valorado los terrenos en mucho más de mil millones de pesetas tras haber prosperado el recurso contencioso-administrativo formulado por la URBANIZACIÓN000 contra la Comunidad de Madrid por la incautación de los terrenos.

La infracción del art. 1104 CC (LA LEY 1/1889) se ha sustentado en argumentos que violentan los hechos probados.

La pretendida violación de la doctrina sobre responsabilidad contractual por negligencia profesional tampoco se ha puesto de manifiesto, pues las sentencias citadas no recogen supuestos asimilables al que se enjuicia.

Debe, por todo lo expuesto, desestimarse este primer motivo de casación.

Al motivo segundo. Se pretende fundamentar en la violación del art. 1107 CC (LA LEY 1/1889) , pues sólo se deberán las costas en el supuesto de que Monteclaro haya llevado a cabo una razonable tasación de las mismas, en la que deberían considerarse indebidos los honorarios de la perito por disponer la Comunidad de Madrid de medios propios de valoración y no tener que recurrir a una prueba pericial.

La sentencia condena al reintegro de las costas; su cuantificación afecta a la ejecución y, por lo tanto, nada cabe resolver sobre ello en este recurso.

El recurrente pretende ignorar que no fue la Comunidad de Madrid quien propuso la prueba pericial, sino el propio juez de oficio para resolver la excepción planteada.

Es rechazable la pretensión de que no existe relación de causalidad. La condena en costas se produce como consecuencia inevitable del defecto procesal en el que incurrió el recurrente.

Ni en la primera ni en la segunda instancia el recurrente ha pretendido que no exista esta relación causa-efecto. Su existencia resulta incuestionable.

Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado este escrito, tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la parte contraria y dicte sentencia en la que, desestimando íntegramente del recurso, confirme en todos sus extremos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.»

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 8 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881) , reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios contra un abogado, y lo condenó a indemnizarla en el importe a que ascendían las costas procesales y honorarios del perito a cuyo pago había sido condenada la Comunidad en sentencia dictada en un juicio de menor cuantía en el que se estimó la excepción de inadecuación de procedimiento. Asimismo, estimó parcialmente la reconvención formulada por el abogado y condenó a la actora al abono de la suma de 8 587 396 pts. más los intereses legales.

2. La Audiencia Provincial de Madrid revocó parcialmente esta sentencia y, confirmando la condena del abogado por responsabilidad civil, redujo del importe de la condena a la Comunidad en virtud de la demanda reconvencional a la suma de 6 445 000 pts., más los intereses legales.

3. La sentencia se fundó, en lo que aquí interesa, en síntesis, en que el abogado demandado había incurrido en negligencia profesional al presentar una demanda de menor cuantía que dio lugar a la declaración de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, porque: a) lo convenido era la dirección jurídica de un juicio de mayor cuantía; b) se trataba de una acción declarativa sobre unos terrenos, que nunca puede tener una cuantía inestimable o que no pueda determinarse por las reglas del entonces vigente artículo 489 LEC 1881 (LA LEY 1/1881); c) la más elemental diligencia exigía del abogado la petición de un informe técnico previo antes de presentar la demanda; era previsible para un profesional diligente que cualquiera de las partes demandadas opondría al contestar la demanda la excepción de inadecuación de procedimiento; d) cualquiera que fuese la naturaleza de los terrenos respecto de los que se solicitaba la acción declarativa y el pago de su precio, éste o su valor excedía con mucho del límite de los ciento sesenta millones del juicio menor cuantía; y e) carece de relevancia que el abogado hiciese saber a la Comunidad actora el cambio de una clase de juicio por otra, porque no se había probado que la Comunidad conociese y aprobase el cambio de juicio; no está acreditado que el abogado hiciese saber los efectos o consecuencias económicas de dicho cambio; y se trata de una cuestión de técnica jurídico-procesal que corresponde decidir al profesional.

4. La Audiencia entendió, compartiendo el criterio del Juzgado, que los perjuicios no pueden abarcar la minuta del abogado y del procurador y que la indemnización de los daños y perjuicios sólo debía alcanzar a los derechos de los procuradores y, en su caso, suplidos que procedan, los honorarios de los abogados de las demandadas, las costas del procedimiento de menor cuantía y los honorarios que a la postre resultasen de la perito que valoró los terrenos.

5. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal del abogado demandado. El recurso ha sido admitido en sus dos motivos.

SEGUNDO.- Enunciación de motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1104 CC (LA LEY 1/1889) en materia de responsabilidad contractual y, muy especialmente, la doctrina sobre la responsabilidad contractual por negligencia profesional.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la jurisprudencia considera por lo general como negligencia del abogado el mero olvido o descuido (por perder los plazos para interponer recurso, dejar prescribir acciones, etc.), pero no puede juzgarse ex post [a posteriori] por sus resultados, como hace la sentencia recurrida, olvidando el deber del abogado de no hacer más onerosa la posición del cliente con gastos que pueden razonablemente evitarse, el usus fori [costumbre procesal] de considerar la cuantía como inestimable cuando es de difícil determinación, y que el valor de los terrenos no era unívoco por carecer de utilización según los planes y el destino que tenían.

No puede estimarse la petición de la parte recurrida de que no se tenga en cuenta la invocación del art. 1001 CC (LA LEY 1/1889) , dada la estrecha relación de este precepto con el art. 1104 CC (LA LEY 1/1889) , invocado en el escrito de preparación del recurso.

El motivo debe ser estimado por las razones que se exponen a continuación.

TERCERO.- La responsabilidad civil del abogado en caso de fracaso del procedimiento elegido.

A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006 (LA LEY 27510/2006), rec. 2001/1999, 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005), rec. 971/1999, 26 de febrero de 2007 (LA LEY 6589/2007), rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007 (LA LEY 60919/2007), rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (STS 2

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o --cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios-- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS de 14 de diciembre de 2005).

Este criterio comporta la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defensa del abogado se ha desempeñado por cauces incompatibles con la aplicación indiscutible de la ley, con la jurisprudencia consolidada o con la práctica reiterada de los tribunales --que deben ser conocidas por los profesionales del Derecho-- o con el respeto a los mandatos de la ley cuya interpretación no ofrezca dudas razonables según las pautas que puedan deducirse de la doctrina y de la jurisprudencia.

B) En el caso examinado, la aplicación de la anterior doctrina conduce a las siguientes argumentaciones:

a) Desde la perspectiva del contenido obligatorio derivado del contrato, se reprocha al abogado demandado, en primer término, un incumplimiento del contenido contractual de la obligación, por haberse obligado a la defensa, bajo el régimen de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881), promoviendo un juicio de mayor cuantía y haber presentado después una demanda de menor cuantía.

En ese aspecto no puede considerarse la existencia de infracción alguna de la obligación del abogado, por cuanto la decisión acerca del tipo de demanda que debe ser interpuesta valorando el interés del cliente en obtener el éxito de sus pretensiones con la mayor celeridad y al menor costo posible, es una decisión profesional, la cual, como recoge la sentencia de instancia, está reservada al abogado, a quien, según las circunstancias de la obligación que le corresponde, incumbe la dirección del proceso. La sentencia de instancia afirma que no se ha probado que el cliente conociese el cambio de procedimiento, pese a las cartas que se le dirigieron, pero no declara probado el incumplimiento del deber de información, por lo que la ausencia de prueba sobre este extremo debe recaer sobre la parte demandante, a quien incumbe la carga de demostrar de incumplimiento de los deberes del abogado acerca de las posibilidades de éxito de la acción, la conveniencia de acudir a los tribunales, y las consecuencias económicas de su decisión.

b) Desde la perspectiva del cumplimiento de la lex artis ad hoc o reglas técnicas de la abogacía aplicables según las circunstancias, se reprocha al abogado haber interpuesto una demanda de menor cuantía condenada al fracaso, por ser procedente, según el valor de los terrenos, la interposición de una demanda de mayor cuantía.

A juicio de esta Sala, no figura suficientemente acreditado en los hechos declarados probados por la sentencia de apelación que la interposición de una demanda de menor cuantía no pudiera resultar justificada, en aras de obtener una mayor celeridad y menor coste del proceso, por la existencia de dudas objetivas acerca del valor de los terrenos, dada la discusión acerca de su destino público que defendía una de las partes demandadas (de indudable influencia en dicha valoración), y la posibilidad, reconocida en la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) , de que en la comparecencia, de suscitarse la cuestión relativa a la inadecuación del procedimiento, pudiera producirse un acuerdo de las partes que permitiera la tramitación por la vía inicialmente escogida. Se afirma que el valor de los terrenos era manifiesto, pero el hecho de que el juez ordenase la práctica de un dictamen pericial demuestra que este valor no era manifiestamente superior al que determinaba la procedencia del proceso de menor cuantía, pues en este caso hubiera sido innecesaria la práctica de la expresada prueba para dilucidar la cuestión planteada.

Desde la perspectiva de los criterios de imputación seguidos por la jurisprudencia, el carácter de obligación de medios que tiene la que corresponde al abogado impide utilizar como criterio de imputación el fracaso de la acción ejercitada, si no se demuestra que el mismo fue debido al incumplimiento de los deberes profesionales y no puede responder a hechos o circunstancias ligadas a la incertidumbre que necesariamente todo proceso comporta como consecuencia de la necesidad de lograr la convicción del juzgador y de las posibilidades de acierto de este. Resulta evidente que el hecho de prosperar una excepción de inadecuación del procedimiento, hecho que entra dentro de la normalidad en la controversia procesal, no presupone por sí misma la existencia de responsabilidad para el abogado, especialmente si, como ocurre en el caso de enjuiciado, existían posibles dudas objetivas sobre el valor de los terrenos, que determinaron que el juez ordenara la práctica de un dictamen pericial y esperara al momento de la sentencia para pronunciarse acerca de la admisibilidad de la demanda.

Por razones análogas, esta Sala, en la STS 8 de junio de 2000. rec. 2446/19995 , ha considerado que la presentación de la demanda en un Juzgado, desconociendo la cláusula de sumisión a los juzgados de otra localidad de un contrato cuya nulidad se postuló sin éxito, no determina por sí la responsabilidad civil del abogado. A su vez, la STS 23 de julio de 2003, rec. 1689/2000 , consideró igualmente que no generaba responsabilidad profesional la fallida elección del procedimiento establecido a la sazón en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/1989 (LA LEY 1577/1989) para reclamar los daños y perjuicios por las lesiones padecidas a resultas del accidente sufrido.

c) Finalmente, desde la perspectiva de la concurrencia de elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, se observa que la procedencia o no del juicio de menor cuantía constituye una cuestión de orden público que debe ser resuelta de oficio por el juez, de no existir acuerdo de las partes sobre la valoración del proceso (el artículo 693.1.ª LEC 1881 (LA LEY 1/1881) ordenaba «[o]ír a las partes sobre la clase de juicio si hubiese sido suscitada en la contestación a la demanda la inadecuación del juicio de menor cuantía», añadiendo que si no fuera posible el acuerdo sobre este extremo debe decidir el juez en el acto o en los dos días siguientes a la declaración de los peritos que se nombren). Se pone así de relieve que la falta de acuerdo en la comparecencia, la intervención del perito para la valoración de los bienes y la dilación del momento de resolución a la sentencia implican la concurrencia de elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia en el resultado dañoso de la conducta del abogado en el plano de la imputación objetiva, pues son circunstancias que abren un margen de indeterminación relacionado con las dificultades de la defensa o el devenir del proceso y, por ende, el mero fracaso de la vía procesal elegida no es suficiente para considerar existente la responsabilidad por la que se reclama.

CUARTO.- Motivo segundo de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«La sentencia recurrida viola el art. 1107 CC (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 7 del propio Cuerpo Legal.»

El motivo se funda, en síntesis, en que en los incumplimientos contractuales de carácter no doloso la responsabilidad queda limitada a los daños que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, por lo que no puede ser condenado el recurrente al pago de los honorarios del perito judicial, pues, con independencia de que son excesivos, debieron ser considerados como indebidos, pues no puede entenderse que la Comunidad Autónoma de Madrid, que tiene a su cargo la ordenación del territorio y que dispone de los valores catastrales, tenga que recurrir a un dictamen de un perito judicial; y el pago de las costas es asimismo improcedente, pues el buen éxito del pleito principal no estaba en absoluto garantizado y aquellas en todo caso se hubieran generado.

La estimación del motivo primero de casación hace innecesario entrar en el examen de este.

QUINTO.- Estimación del recurso.

Siendo fundado el recurso de casación, y habiéndose éste interpuesto al amparo del artículo 477.2.2.º LEC (LA LEY 58/2000) , procede casar la resolución impugnada, de acuerdo con el art. 487.3 LEC . (LA LEY 58/2000) No ha lugar a imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398, en relación con el 394 LEC . (LA LEY 1/1881)

En consonancia con lo razonado, procede casar la sentencia recurrida y desestimar la demanda presentada en primera instancia por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 contra D. Pablo , con la consiguiente imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo contra la sentencia n.º 983, de 17 de diciembre de 2002, dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Gómez de la Serna Adrada, en nombre y representación de la demandante-reconvenida "Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 en Pozuelo de Alarcón" y desestimando el también interpuesto por el Procurador Don Juan-Luis Pérez Mulet Suárez, en nombre y representación del demandado-reconviniente Don Pablo , contra la sentencia dictada el dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia n.º 26 de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía n.º 650/97, del que este rollo dimana y promovido por la referida Comunidad de Propietarios apelante contra el citado otro apelante en reclamación de cantidad y en el que el segundo formuló reconvención contra la primera también en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia apelada en el particular que, estimando en parte la reseñada demanda reconvencional, debemos condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios actora y reconvenida a que abone al Letrado demandado-reconviniente Don Pablo la cantidad total de "Seis millones cuatrocientas cuarenta y cinco mil pesetas" (6 445 000 pts.), más los interese legales desde la interposición de la demanda reconvencional (10-julio-97) y los del artículo 921 antigua LEC (LA LEY 1/1881) desde la fecha de la sentencia de instancia (16-octubre-98) y confirmamos en el resto los pronunciamientos de la sentencia apelada; y tampoco hacemos especial declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de las de ninguno de los dos recursos».

2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en cuanto confirma el pronunciamiento de primera instancia por el que se condena «al demandado a que indemnice a la Comunidad demandante en el importe a que asciendan las costas procesales y honorarios de perito a cuyo pago he sido condenada la Comunidad en juicio de menor cuantía núm. 166/95 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid; indemnización que se fijará en ejecución de sentencia, una vez se acredite el pago de las referidas costas y honorarios por parte de la Comunidad demandante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales», manteniendo los restantes pronunciamientos.

3. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , contra D. Pablo e imponemos las costas de esta demanda a la parte demandante.

4. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos D. Román García Varela D. José Antonio Seijas Quintana

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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