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S APB 30/6/2009

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia 397/2009 de 30 Jun. 2009, Rec. 826/2008

Ponente: Utrillas Carbonell, Fernando.

Nº de Sentencia: 397/2009

Nº de Recurso: 826/2008

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 179672/2009

ECLI: ES:APB:2009:8586

Cabecera

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Nulidad de actuaciones fundada en la pretendida infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber podido realizar la demandada su interrogatorio, propuesto por la otra parte, para defenderse. En ningún caso habría podido servir de medio de prueba, a favor de la demandada, su interrogatorio en el acto del juicio, de forma que no puede apreciarse la pretendida indefensión, por el hecho de no haber comparecido la demandada al juicio por causa no justificada, habiendo tenido oportunidad su abogado de formular las alegaciones pertinentes en defensa de los intereses de su defendida. La ausencia de la demandada al acto del juicio no resulta justificada, limitándose la parte a aportar un informe médico, por cuanto no es posible apreciar que concurriera de imposibilidad absoluta para la asistencia, puesto que la demandada no tenía ninguna limitación funcional que le impidiera asistir al juicio, señalado para veinte días antes de su ingreso hospitalario, habiendo sido suspendido ya tres veces con anterioridad.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Barcelona desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de instancia que estima la demanda de desahucio, condenando a la demandada a desalojar el inmueble.

Texto

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 826/2008-C

JUICIO VERBAL NÚM. 604/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 397

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 604/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de INMOBILIARIA MASQUE S.L., contra Dª. Enma; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Inmobiliaria Masqué S.l., frente a Enma , dispongo lo siguiente: 1º.- Declaro que Enma ocupa, en calidad de precario, la edificación almacén de unos 115 m2 sita en el término municipal de Piera, Urbanización Can Canals de Piera Masie el Portell, c/ Remei s/n. 2º/ Condeno a Enma a desalojar la referida finca litigiosa, dejándolo a la entera y libre disposición de su propietario en el plazo más breve posible. 3º / Se apercibe a Enma que, en el caso de que no desalojara el antecitado inmueble, se practicará la diligencia de lanzamiento, a su costra, el día VEINTICUATRO DE JULIO DE 2008 A LAS ONCE HORAS (24.07.08 A LAS 11H). 4º/ Se condena a la parte demandada al pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Apela la demandada Dña. Enma la sentencia de primera instancia que estimó la demanda de desahucio por precario formulada por la actora "Inmobiliaria Masque,S.L.", alegando la apelante, como único motivo de la apelación, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, la infracción del artículo 188,1,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé la suspensión de las vistas por la imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio, estando centrada la cuestión litigiosa en la apelación en la pretendida vulneración de las garantías procesales en favor de la demandada, por haberse decidido no suspender el juicio señalado para el 2 de julio de 2008, por la inasistencia de la demandada, habiéndose aportado previamente justificación documental de la inasistencia, interesando la parte apelante la nulidad de actuaciones.

Centrada así la única cuestión discutida en la apelación, en este caso, en el que se alega la infracción del artículo 188,4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cierto es que la norma invocada permite solicitar la suspensión de las vistas sólo por "imposibilidad absoluta" de cualquiera de las partes para asistir a la vista. Y en relación con la norma citada, también el artículo 183 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a las partes la solicitud de nuevo señalamiento de vista cuando a cualquiera de los que hubieren de acudir a la vista les resultare "imposible" asistir a ella en el día señalado, "por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad", siendo así que en relación con la fuerza mayor exigida, y que se encuentra regulada en el artículo 1105 del Código Civil , aplicable supletoriamente según el artículo 4,3 del mismo texto legal, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1965, 9 y 10 de Junio, y 31 de Octubre de 1986, 6 de Abril de 1987, y 28 de Febrero de 1991), que para que exista la irresponsabilidad que tal precepto establece se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, y que por tanto no se deba a la voluntad del obligado; que haga imposible el cumplimiento de la obligación; así como que haya relación entre el evento y el resultado.

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 15 de diciembre de 1996, y 20 de julio de 2000), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados.

Por otro lado, el artículo 188,1,4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que la imposibilidad absoluta de la parte para asistir a la vista sea en todo caso "justificada suficientemente a juicio del tribunal", lo cual significa que la carga de la prueba de la imposibilidad recae sobre la parte que solicita la suspensión, como no podía ser de otra manera, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que pone a cargo del solicitante la prueba del hecho positivo y constitutivo en el que se funda la pretensión. Y además se exige que la justificación que aporte la solicitante de la suspensión, sea suficiente, es decir que constituya un principio de prueba del hecho que motiva la suspensión, siendo mayor el rigor probatorio exigible a la solicitante atendido que no se permite a la otra parte la producción de prueba en contrario, resolviéndose la solicitud de suspensión con la audiencia y la justificación aportada sólo por la solicitante.

En este caso, para justificar la inasistencia de la demandada al acto del juicio, se aportó únicamente la copia de un informe clínico, de fecha 26 de junio de 2008, del Dr.Ricart, del que resulta que la demandada padece un trastorno depresivo recurrente, y un síndrome de fatiga postvírica, enfermedades que le provocan episodios de dolor invalidante que precisan de tratamiento farmacológico, ambiente tranquilo, y medidas de apoyo, padeciendo actualmente una reagudización de los dolores, y empeoramiento del estado de animo.

Y con el escrito de interposición del recurso de apelación se aporta un informe del Dr.Ribas, del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de Catalunya, del que resulta el ingreso de la demandada, veinte días después de la vista, con un cuadro de intensa ansiedad y recaída de sintomatología depresiva.

Por lo tanto, en este caso, no es posible apreciar que concurriera la "imposibilidad absoluta" que exige el artículo 188,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la suspensión de la vista, ya que la demandada no tenía ninguna limitación funcional, que le impidiera asistir al juicio, señalado para veinte días antes de su ingreso hospitalario, y que con anterioridad ya había sido suspendido al menos tres veces por motivo del estado de salud de la demandada, habiendo transcurrido más de dos años desde la presentación de la demanda, el 3 de octubre de 2006, hasta la celebración de la vista señalada para el 2 de julio de 2008.

En consecuencia, y no apreciándose en este caso, la pretendida infracción del artículo 188,1,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- Apela además la demandada alegando, subsidiariamente, la nulidad de actuaciones fundada en la pretendida infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber podido realizar la demandada su interrogatorio, propuesto por la otra parte, para defenderse.

Ahora bien, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Y es igualmente doctrina constitucional reiterada (SSTC 77/2001 (LA LEY 5121/2001) y 6/2003 (LA LEY 1120/2003)) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia de la propia parte que la alega, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de búsqueda o aseguramiento de la presencia de las partes en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso (SSTC 133/1986 (LA LEY 5234/1986), 169/1989 (LA LEY 2944/1989), 65/1994 (LA LEY 2479-TC/1994), 97/1991 (LA LEY 1695-JF/0000), 192/1997 (LA LEY 1/1998), 143/1998 (LA LEY 8661/1998), 65/1999 (LA LEY 4911/1999), 72/1999 (LA LEY 4914/1999), y 219/1999 (LA LEY 4628/2000); y ATC 220/1998, y 377/1990).

En este caso la demandada no compareció a la vista señalada para el 2 de julio de 2008 sin causa justificada para no hacerlo, según lo expuesto en el fundamento anterior, habiendo comparecido al juicio señalado para el 14 de febrero de 2008 su Procurador y su Abogado, habiendo tenido oportunidad su representación y defensa de formular alegaciones y proponer prueba.

Por lo demás el interrogatorio de la demandada es un medio de prueba de la parte actora, ya que, según el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el interrogatorio de una parte puede proponerlo únicamente la otra parte, o un colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos, siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada, la que viene entendiendo que, conforme a lo previsto en los artículos 307,1 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , carece de eficacia probatoria el interrogatorio de una parte en aquello que le beneficia, siendo relevante únicamente en aquello que le perjudica, habiendo desaparecido en el nuevo texto procesal la confesión bajo juramento decisorio del antiguo artículo 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , por lo que en ningún caso habría podido servir de medio de prueba, a favor de la demandada, su interrogatorio en el acto del juicio, no habiendo podido por lo tanto causar indefensión a la demandada la circunstancia que no se haya practicado su interrogatorio, por no haber comparecido la demandada al juicio por causa no justificada, habiendo tenido oportunidad, en cualquier caso, su Abogado de formular las alegaciones pertinentes en defensa de los intereses de su defendida.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, y por consiguiente la desestimación del recurso de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Enma , se CONFIRMA la Sentencia de 7 de julio de 2008 dictada en los autos nº 604/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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