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S TS 16/3/2010

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 288/2010 de 16 Mar. 2010, Rec. 1363/2009

Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo.

Nº de Sentencia: 288/2010

Nº de Recurso: 1363/2009

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 21111/2010

ECLI: ES:TS:2010:1696

Cabecera

ESTAFA. Perpetrada por quienes vendieron los derechos de uso y disfrute de unos apartamentos en régimen de «aprovechamiento por turno» sin tener la titularidad de los derechos que ponían a la venta, perjudicando así a los adquirentes que abonaron el dinero por unos derechos que finalmente no se les transmitieron. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Prueba de cargo suficiente para enervarla.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP Sevilla que condenó a los recurrentes como autores de un delito continuado de estafa.

Texto

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil diez

SENTENCIA

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve. (LA LEY 64985/2009) Han intervenido el Ministerio Fiscal, como parte recurrente, los acusados Alejo , Augusto y Virginia , representados por la procuradora Sra. del Rey Estevez y como parte recurrida Jacinto y Hortensia , representados por la procuradora Sra. Montero Rubiato. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado 48-07, por delito continuado de estafa contra Alejo , Augusto , Virginia y Ruth , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: Se declara expresamente probado que los acusados, Alejo , mayor de edad, Augusto , mayor de edad, Ruth , mayor de edad, y Virginia , mayor de edad, crearon la entidad "Kumana Tours, S.L.", siendo el primero de ellos administrador único y socio de la entidad, el segundo apoderado y colaborador en la gestión, la tercera socia y apoderada de la entidad y la cuarta apoderada y colaboradora en la gestión de la sociedad.

Alejo , Virginia y Augusto , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener ilícito beneficio, para captar clientes, contrataban agentes comerciales y convocaban reuniones en diferentes hoteles de Sevilla, mandando publicidad a domicilios ofreciendo regalos por el solo hecho de acudir a las reuniones. Una vez en los hoteles y tras bombardearles con folletos, videos y charlas, les ofrecían la compra de su condición de socio en un club de vacaciones que les daba derecho al uso y disfrute de un apartamento determinado en el Club Marbella, edificio situado en calle Monte Paraíso, sitio de Calahonda, Rivera del Sol Mijas Costa, una semana al año, dándoles facilidades de pago, permitiendo suscribir préstamos para la financiación de la compra.

De esta forma suscribieron varios contratos, ofreciendo en algunos casos el mismo apartamento y turno, y en otros, ofreciendo un apartamento y turno del que no eran titulares, careciendo de todo derecho sobre el mismo, a diversos clientes que, confiados en la oferta realizada por Kumana Tours, firmaron los contratos, formalizando a continuación los correspondientes contratos de préstamo para financiar la operación, efectuando el ingreso correspondiente al importe de la compra en la cuenta de Kumana Tours, quien se quedó con dicho dinero, no recibiendo aquéllos contraprestación alguna. Tras la firma de los contratos, los perjudicados intentaron ponerse en contacto con los responsables de la entidad Kumana Tours S.L., para resolver el contrato, no obteniendo respuesta alguna al abandonar la sede que habían abierto en Sevilla, y después, la que tenían abierta en Madrid.

Así, de este modo procedieron con:

1. Adolfo y Clara , el 26 de enero de 2003, en reunión celebrada en el Hotel Isla Cartuja, de Sevilla, firmaron con la entidad Kumana la adquisición de una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM001 , Turno NUM000 , en el Club Marbella, suscribiendo un préstamo el 30 de Enero de 2003, con la entidad Hispamer, por importe de 16.932 euros para el pago de su derecho de participación, ingresando el 12 de febrero siguiente 12.758 euros en una cuenta a nombre de Kumana Tours.

2. Darío y Salvadora , el 8 de diciembre de 2002, en reunión celebrada en el Hotel Isla Cartuja, de Sevilla, firmaron con la entidad Kumana la adquisición de una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM001 , Turno NUM000 , en el Club Marbella, suscribiendo un préstamo al consumo con la entidad Hispamer, por importe de 15.932 euros, para el pago de la adquisición que transfirieron el 3.1.03, a una cuenta de Kumana Tours en una Oficina de la entidad La Caixa en Madrid

3. Hugo y Antonieta , el 11 de enero de 2003, en reunión celebrada en el Hotel "Viapol", de Sevilla, firmaron con la entidad Kumana Tours S.L., un contrato por el que adquirían una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM001 , Turno NUM000 , en el Club Marbella, suscribiendo un préstamo con el Banco de Sabadell el 24.2.03, por importe de 16.932 euros, que se transfirió a una cuenta de Kumana Tours.

4. Maximo e Encarnacion , a finales de 2002, en el Hotel Isla Cartuja, de Sevilla, firmaron, con la entidad Kumana Tours S.L., un contrato por el que adquirían una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM002 , Turno NUM003 , en el Club Marbella, suscribiendo un préstamo con la entidad Hispamer el 21.1.03, por importe de 12.856 euros, más 5.015,84 euros de intereses, transfiriendo su importe a una cuenta que en la entidad BBVA poseía Kumana Tours, S.L.. Además, en la creencia de que podían revender su derecho de participación, que no habían adquirido, conforme al compromiso asumido por Kumana, el 29.11.03, abonaron la suma de 424 euros en concepto de comisión a una empresa de reventa.

5. Jacinto y Hortensia , el 30 de noviembre de 2002, en reunión celebrada en un Hotel de Sevilla, firmaron con la entidad Kumana un contrato por el que adquirían una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM001 , Turno NUM000 , en el Club Marbella, suscribiendo, el 12 de diciembre de 2002, un préstamo con la entidad Hispamer por importe de 12.856,13 euros de principal y 5.015,71 de intereses, transfiriéndose el importe del mismo, el 26.12.02 a Kumana Tours una suma de 11.755'80 euros para el pago de su derecho de participación. Jacinto y Hortensia sido demandados en Dos Hermanas por la entidad Hispamer por impago del crédito, habiendo llegado a un acuerdo con esta entidad.

6. Celestino y Claudia , en enero de 2003, en una reunión celebrada en un Hotel de Sevilla, firmaron con la entidad Kumana un contrato por el que adquirían una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM004 , Turno NUM005 , en el Club Marbella, realizando con fecha 18 de febrero de 2003, una transferencia por importe de 14.911,69 euros a la cuenta que en el Banco de Sabadell mantenía Kumana Tours.

En las referidas reuniones también se realizaron otras operaciones, entre ellas:

1. Gustavo y Gloria , en reunión celebrada en el Hotel Isla de la Cartuja, en Sevilla, el 23 de noviembre de 2002, firmaron con la entidad Kumana Tours, un contrato por el que adquirían una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM001 , Turno NUM000 , en el Club Marbella, suscribiendo, el 11 de diciembre de 2002, un préstamo con la entidad Hispamer por importe de 15.932 euros de principal y 6.216,28 de intereses, transfiriéndose a la entidad Kumana la suma de 14.568,40 euros, el 17 de diciembre de 2002. Los denunciantes recibieron el certificado que les acreditaba ser socios del citado Club y que eran titulares de una participación en el apartamento MAR. NUM006 Turno NUM000 , pudiendo haber disfrutado del mismo.

2. Victoriano y María Inmaculada , en reunión celebrada en el Hotel Isla de la Cartuja, en Sevilla, firmaron con la entidad Kumana Tours, un contrato, el 8 de noviembre de 2002 por el que adquirían una participación que les daba derecho al uso y disfrute del apartamento MAR NUM007 , Turno NUM000 , en el Club Marbella, suscribiendo, el 14 de noviembre de 2002, un préstamo con la entidad Santander Central Hispano, haciendo el correspondiente ingreso en la cuenta bancaria de Kumana. La entidad Kumana Tours tramitó la compra obteniendo los denunciantes la titularidad adquirida aún cuando no han hecho uso de la misma.

3. No consta que Noelia y su marido, actualmente fallecido, Fidel , firmaran contrato alguno con Kumana

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo , Augusto y Virginia , como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de estafa ya definido, a las penas a cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme alartículo 53 del Código Penal, al pago de las tres cuartas partes de las costas del juicio, incluyendo las 3/4 de las costas de las acusaciones particulares que actuaron en nombre de Jacinto y Hortensia , de Hugo y Antonieta , de Maximo e Encarnacion; y 1/4 de la acusación particular que actuó en nombre de Darío y Salvadora y otros, y que indemnicen conjuntamente con la entidad Kumana Tours SL., a:

1. A Adolfo y Clara , en la totalidad de las cantidades satisfechas por principal, intereses y gastos a la entidad financiera, dejándose para ejecución de sentencia su determinación, previa aportación de certificación bancaria.

2. A Darío y Salvadora , en la totalidad de las cantidades satisfechas por principal, intereses y gastos a la entidad financiera, más los intereses de demora previstos desde la fecha de su pago, dejándose su determinación para ejecución de sentencia, previa aportación de certificación bancaria.

3. A Hugo y Antonieta , en la totalidad de las cantidades satisfechas por principal, intereses y gastos a la entidad financiera, y pendientes de amortizar dejándose para ejecución de sentencia su determinación, previa aportación de certificación bancaria.

4. A Maximo e Encarnacion en la suma que se certifique en ejecución de sentencia, previa aportación de certificación bancaria, de las cantidades amortizadas y las pendientes de amortizar, más en la suma de 424 euros abonados a la entidad Etoo e (sic) concepto de comisión para que gestionara la reventa de su participación.

5. A Jacinto y Hortensia en las sumas que se acrediten en ejecución de sentencia abonaron a la entidad Hispamer por el préstamo que solicitaron hasta que dejaron de pagar, más los 8.000 euros que abonaron a esta entidad tras la demanda ejecutiva, así como en el importe de los gastos derivados de la contratación del préstamo en concreto en la suma de 132,22 euros por comisión de apertura, 132,22 euros por estudio e información y 835,89 euros por seguro, siempre que se acredita que los perjudicados han hecho efectivas estas cantidades, y no están incluidas en los cantidades en las que se ha acordado indemnizar.

6. A Celestino y Claudia , previa aportación de certificado bancario, en las cantidades amortizadas y pendientes de amortizar.

Las anteriores cantidades se incrementaran con los intereses de demora prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede declarar la nulidad del contrato suscrito por estos perjudicados y la entidad Kumana Tours S.L., obrante al folio 273 de las actuaciones y el contrato suscrito por estos perjudicados y la entidad Kumana Tours S.L., obrante al folio 387 de las actuaciones.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Ruth del delito por el que venía siendo acusada declarando de oficio 1/4 parte de las costas del juicio.

Por la Audiencia Provincial se dicto auto de aclaración de sentencia en fecha 18 de marzo de 2009 , que contiene la siguiente parte dispositiva: " Se aclara el fallo de la sentencia de 17 de marzo de 2009 , en el sentido de añadir: Debemos absolver y absolvemos a Alejo , Augusto , Virginia del delito de estafa denunciados por Gustavo , Gloria , Victoriano , María Inmaculada , Noelia y Fidel , de un delito de insolvencia punible y de un delito de publicidad engañosa, manteniendo en su culpabilidad en el resto de los pronunciamientos."

Por la Audiencia Provincial se dicto auto de aclaración de sentencia en fecha 26 de marzo de 2009 , que contiene la siguiente parte dispositiva: " Se rectifica la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009 , sustituyendo en el fallo y en el fundamento jurídico indicado la frase - y 1/4 de la acusación particular que actuó en nombre de Darío y Salvadora y otros...- por la frase - y 2/4 de la acusación particular que actuó en nombre de Darío y Salvadora y otros...-"

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Alejo , Augusto y Virginia que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, conforme al art. 849.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) por infracción del precepto constitucional, en particular el art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) que consagra tanto el derecho de presunción de inocencia, como el derecho de todo ciudadano a un proceso público con todas las garantías. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, conforme al art. 849.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , con base en los arts. 248 (LA LEY 3996/1995), 249 (LA LEY 3996/1995) y 250.6º del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , por haber existido error en la valoración de las pruebas, basada en los documentos que obran en autos, que demuestran equivocación en el Juzgador sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción de Ley, conforme al art. 851.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , al resultar vulnerados los arts. 483 LECrim (LA LEY 1/1882) y 24.2 CE y 229.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) al incluir en la sentencia objeto de recuso hechos acreditados que no han sido ratificados a presencia judicial. QUINTO.- Por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, a tenor del art. 849.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) sobre los elementos esenciales del delito de estafa del art. 248, 249 y 250.6º en cuanto forman parte del negocio jurídico contractual por existir absolución parcial sobre varios perjudicados.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de marzo de 2010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, el 17 de marzo de 2009 , en la que condenó a Alejo , Augusto y Virginia , como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , y a que indemnizaran conjuntamente con la entidad Kumana Tours SL., a los perjudicados. Además, absolvió a Ruth de todos los delitos por los que venía siendo acusada; y absolvió también a Alejo , Augusto y Virginia del delito de estafa denunciado por Gustavo , Gloria , Victoriano , María Inmaculada , Noelia y Fidel , y de un delito de insolvencia punible y otro delito de publicidad engañosa.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de síntesis introductoria, en que los acusados, Alejo , Augusto , Ruth y Virginia constituyeron la entidad "Kumana Tours, S.L.", siendo el primero de ellos administrador único y socio de la entidad, el segundo apoderado y colaborador en la gestión, la tercera socia y apoderada de la entidad, y la cuarta, apoderada y colaboradora en la gestión de la sociedad.

Según la sentencia recurrida, Alejo , Virginia y Augusto , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener ilícito beneficio, contrataban agentes comerciales para captar clientes y convocaban reuniones en diferentes hoteles de Sevilla, enviando publicidad a domicilios mediante la que ofrecían regalos por el solo hecho de acudir a las reuniones. Una vez en los hoteles y tras bombardearlos con folletos, vídeos y charlas, les ofrecían la compra de la condición de socio en un club de vacaciones que les daba derecho al uso y disfrute de un apartamento determinado en el Complejo "Club Marbella", edificio situado en la calle Monte Paraíso, sitio de Calahonda, Rivera del Sol Mijas Costa (Málaga), una semana al año, dándoles facilidades de pago por medio de préstamos para la financiación de la compra.

De esta forma estipularon varios contratos, ofreciendo en algunos casos el mismo apartamento y turno, mientras que en otros ofertaban un apartamento y turno del que no eran titulares a diversos clientes que, confiados en la oferta realizada por Kumana Tours, suscribieron la compra. También formalizaron a continuación los contratos de préstamo para financiar la operación y realizaron el ingreso correspondiente al importe de la adquisición en la cuenta de Kumana Tours, quien se quedó con dicho dinero, no recibiendo aquéllos contraprestación alguna. Tras la firma de los contratos, los perjudicados intentaron ponerse en contacto con los responsables de la entidad Kumana Tours S.L., para resolverlos, no obteniendo respuesta alguna al haber abandonado los acusados la sede que habían abierto en Sevilla y, después, la que tenían en Madrid.

De esa forma perjudicaron a las seis parejas que se reseñan en el apartado fáctico, que transfirieron a la entidad de los acusados sumas comprendidas entre los 12.000 y los 17.000 euros.

La sentencia condenatoria ha sido recurrida por los acusados Alejo , Augusto y Virginia , quienes formularon cinco motivos de casación.

SEGUNDO. 1. En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), 24.2 de la CE y 849.2º (sic) de la LECr. (LA LEY 1/1882), la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías. La tesis de la defensa es que los acusados no actuaron con un ánimo previo de incumplir los contratos estipulados. Se discrepa además de la afirmación de que la sociedad de los acusados no fuera titular y propietaria de los derechos de disfrute de los apartamentos. Atribuye a los propios denunciantes el no haber disfrutado de los apartamentos por no haber mantenido la correspondiente relación directa con los responsables del Complejo "Club Marbella", que eran quienes tendrían que poner a disposición de aquéllos el disfrute efectivo de los apartamentos. Y, por último, cuestionan que la actuación individual de cada uno de los acusados dentro de la empresa pueda subsumirse en algunos de los supuestos del delito de estafa que se les ha aplicado.

2.Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005 (LA LEY 12056/2005), 300/2005 (LA LEY 10538/2006), 328/2006 (LA LEY 181062/2006), 117/2007 (LA LEY 26695/2007) y 111/2008 (LA LEY 132322/2008)). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001 (LA LEY 6089/2001), 186/2005 (LA LEY 13393/2005), 300/2005 (LA LEY 10538/2006) y 111/2008 (LA LEY 132322/2008)).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 (LA LEY 296/2004)).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003 (LA LEY 13185/2003), de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2).

3.El examen de la sentencia recurrida y de la argumentación impugnativa relativa al derecho a la presunción de inocencia revela, en primer lugar, que la alegación que cuestiona la existencia de ánimo previo de incumplimiento de los contratos carece de todo fundamento. En efecto, el Tribunal de instancia aporta datos objetivos que evidencian el ánimo defraudatorio con que actuaron los ahora recurrentes. En concreto, no consta acreditado en la causa que la sociedad de los acusados fuera la titular de las participaciones sociales de uso y disfrute de los apartamentos del Complejo "Club Marbella" que vendieron a seis de las parejas denunciantes. A lo cual ha de sumarse un segundo dato también con fuerza indiciaria: a cuatro de esas parejas le vendieron el mismo turno de disfrute con respecto al mismo apartamento. Difícilmente puede hablarse por tanto de un ánimo previo de cumplimiento de unos contratos cuya ejecución se hacía prácticamente imposible.

En la sentencia impugnada se exponen las declaraciones testificales que prestaron las parejas denunciantes en la vista oral del juicio, en las que precisaron los contactos previos a la adquisición del derecho de uso y disfrute por turno de los apartamentos, la transferencia del dinero y el incumplimiento por parte de los acusados de la entrega del certificado acreditativo de la cualidad de socio que los legitimara como titulares del derecho de aprovehachamiento adquirido. También explicaron los denunciantes que se intentaron poner en contacto con los responsables de la entidad vendedora, sin que llegaran a conseguirlo.

La parte recurrente no expone en su escrito de recurso argumentos concretos que cuestionen la veracidad, la fiabilidad ni la credibilidad de tales testimonios. Ni tampoco aporta razones que permitan inferir que la percepción y apreciación de la prueba testifical esté cimentada sobre argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras).

De otra parte, las declaraciones testificales se vieron corroboradas, tal como resalta la sentencia de instancia, por la prueba documental aportada por los denunciantes. Nos referimos a los contratos suscritos con la entidad de los acusados, "Kumana Tours, S.L.", comprobándose a través de ellos que a cuatro de las parejas (Adolfo y Clara; Darío y Salvadora; Hugo y Antonieta; y Jacinto y Hortensia) se les vendió el uso y disfrute del mismo apartamento y para igual turno.

El Tribunal sentenciador sopesa asimismo el informe policial obrante a los folios 246 y ss. de la causa, que avala el relato de hechos probados sobre la falta de titularidad de algunos de los denunciantes.

También se fundamentó la convicción de la Audiencia en el testimonio de Juan María , director operativo del Complejo "Club Marbella", quien ratificó las informaciones que había proporcionado a la policía sobre la falta de titularidad de algunos de los perjudicados.

En la sentencia de la Audiencia se entra a valorar la prueba documental de descargo aportada por la defensa al inicio de la vista oral del juicio, argumentando la falta de eficacia enervadora por referirse a facturas de pago (folios 638 a 650 de la causa) por parte de la entidad "Kumana Tours, S.L." a la entidad Universal Valley LTD, ya que corresponden a las adquisiciones de otros compradores y no concretamente a las operaciones que realizaron los ahora perjudicados. En el mismo sentido se razona sobre la documentación relativa a los justificantes de transferencia a la empresa Universal Valley (folios 651 y ss. de la causa), puesto que se trata de documentos relativos a otros contratos ajenos a los correspondientes a los ahora denunciantes. Y otro tanto cabe decir de la documentación concerniente a los certificados expedidos por la entidad Vacation Care, con los que se acreditaría, según los impugnantes, la titularidad de "Kumana Tours, S.L." sobre diversos turnos de vacaciones en el Complejo "Club Marbella" (folios 660 a 713 de la causa), pues no resulta factible vincular esos turnos a los adquirentes que constan como perjudicados en este proceso, vinculación que queda descartada al no habérsele adjudicado a éstos la titulación correspondiente a los apartamentos cuyo disfrute y aprovechamiento habían adquirido.

Y en lo que atañe a la verificación de la autoría de cada uno de los acusados en los hechos delictivos, también se muestra concluyente la prueba de cargo practicada. Y así, Alejo era el administrador de la empresa y la persona que en tal condición la gestionaba en la práctica. Admitió también que era él quien manejaba las cuentas de la entidad en las que se ingresaban las prestaciones de los clientes que resultaron perjudicados. Los comerciales de la sociedad lo identificaron como uno de sus jefes, y en la documentación mercantil (folios 2008 y ss.) figura como administrador único de "Kumana Tours, S.L." y como titular del cincuenta por ciento de las participaciones sociales. Además, suscribió algunos de los contratos que figuran en las actuaciones.

La intervención en los hechos de Augusto se concreta en que, además de ser apoderado de "Kumana Tours, S.L.", con amplios poderes, ha sido reconocido por algunas de las agentes comerciales como una de las personas que les daba instrucciones y cerraba negociaciones con los clientes. Las testigos Natividad , Tamara y María Virtudes explicaron el protagonismo de Augusto en las operaciones de venta, cómo impartía instrucciones y se hallaba además presente en la firma de los contratos. A lo que ha de sumarse el dato de que suscribió algunos de los contratos que aportaron a las actuaciones los perjudicados.

Con respecto a la acusada Virginia , no sólo tenía amplios poderes en la sociedad, sino que las agentes comerciales anteriormente reseñadas la identificaron, según se explica en la sentencia impugnada, como su jefa directa, que daba instrucciones sobre la venta y que las había formado para desempeñar su labor. Era también una de las personas que cerraba las operaciones de venta. En la sentencia se destaca asimismo su convivencia en Madrid con el principal implicado y administrador general de la empresa, Alejo , con quien compartía domicilio por ser su padre, y con el que conversaba en casa sobre la marcha de la empresa. Además, admitió haber estado en Sevilla con motivo de las ventas que se realizaban en el hotel.

Ante la consistencia de la prueba de cargo, que -se insiste en ello- no ha sido argumentalmente cuestionada de forma singularizada y concreta en el recurso de casación, que sólo contiene sobre este particular razonamientos genéricos, procede pues desestimar este primer motivo de impugnación por haber quedado holgadamente enervado el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO. 1. Razones de método procesal nos obligan a alterar el examen de los motivos del recurso con el fin de proseguir con el análisis de los que conciernen al ámbito de la prueba, para ya posteriormente entrar a analizar los motivos de infracción de ley sustantiva.

Centrados así en el motivo tercero , en él se alega la vulneración de la apreciación probatoria, por la vía del art. 849.2º de la LECr (LA LEY 1/1882) ., aduciendo que en la causa constan documentos que evidenciarían el error del Tribunal de instancia al describir los hechos probados.

2.Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002 (LA LEY 1738/2003), de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009 , de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr (LA LEY 1/1882) .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

a) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

b) El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

c) El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

d) Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3.El análisis de los distintos documentos que cita la parte recurrente en su escrito de impugnación evidencia de forma palmaria que no se está ante ninguno de los supuestos que se acaban de referir.

En efecto, los documentos comprendidos en los folios 1 al 53 de los presentados al inicio de la vista oral del juicio se refieren a las relaciones comerciales entre la entidad de los acusados, "Kumana Tours, S.L.", y la entidad Universal Valley LTD, y es muy claro, tal como ya se vino prácticamente a anticipar en el fundamento anterior, que no se trata de documentos literosuficientes, puesto que en modo alguno evidencian por sí mismos la existencia de un error probatorio en la sentencia cuestionada. Entre otras razones por una fundamental: porque no se refieren a los contratos concretos suscritos por los denunciantes perjudicados con la sociedad de los imputados sino a otros contratos anteriores que no afectan a este caso. A los acusados no se les está incriminando por el incumplimiento de otros contratos precedentes ni por la defraudación en otras operaciones anteriores, sino por las relativas a las seis parejas que se especifican en el " factum " de la resolución recurrida. De modo que el hecho de que hayan cumplimentado otros contratos anteriores y hayan adquirido la titularidad del uso y disfrute de otros apartamentos realizando los pagos pertinentes, no quiere decir, obviamente, que se haya realizado lo mismo en los casos que se juzga en la presente causa.

En lo que respecta a los folios 246 a 252 y 543 a 550, se trata de un informe policial y de la documentación que en él se reseña, por lo que no puede hablarse de un documento de los que se contemplan en el art. 849.2º de la LECr. (LA LEY 1/1882) Lo mismo sucede con el contenido de los folios 889 a 997, pues en ellos se plasman declaraciones prestadas en la causa por lo acusados. Ello quiere decir que se está ante declaraciones documentadas y no ante auténticos documentos. Y también ha de argumentarse en el mismo sentido sobre el acta del juicio oral, que, según reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, no puede catalogarse de documento a los efectos de la motivación del recurso.

A tenor de lo que antecede, el motivo no puede por tanto prosperar.

CUARTO. Por el cauce del art. 851.1 de la LECr. (LA LEY 1/1882), se denuncia en el motivo cuarto la vulneración de los arts. 483 de la misma ley y de los arts. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 229.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , por incluir en la sentencia "hechos acreditados que no han sido ratificados a presencia judicial" (sic) y obrantes en los documentos que se citan después. Se refiere en particular al informe policial reseñado ut supra , que no ha sido ratificado por su autor en la vista oral del juicio, omisión que impediría, según la parte recurrente, que operara como prueba de cargo en el plenario.

Dejando al margen la equívoca y confusa cita del art. 851.1 de la LECr (LA LEY 1/1882) . para fundamentar el motivo, todo deja entrever que la parte recurrente considera que se vulneran normas capitales del proceso por entrar a evaluar un informe policial que no habría sido introducido correctamente como prueba en la fase de plenario, con lo que se estaría infringiendo el derecho a un proceso con todas las garantías al no haber sido sometido a contradicción en el juicio y haberse limitado ilícitamente el ejercicio del derecho de defensa de los acusados.

El argumento no puede, sin embargo prosperar. En primer lugar, porque la parte incurre en contradicción al esgrimir el informe policial como prueba documental de descargo en su motivo tercero de recurso y alegar ahora que carece de las garantías necesarias para operar como prueba en el plenario.

En segundo lugar, se trata de un informe que en cierta medida sí ha sido sometido a contradicción, pues depusieron en el plenario el testigo Juan María , quien declaró sobre algunos extremos del referido informe, y también el funcionario policial número NUM008 , quien explicó en la vista oral el origen de la información policial.

En cualquier caso, se trata de un elemento de prueba totalmente secundario en el marco de un cuadro probatorio en el que consta una prueba de cargo francamente copiosa y plural.

El motivo tampoco puede por tanto prosperar.

QUINTO. Bajo el ordinal segundo , y por la vía del art. 849.1 de la LECr (LA LEY 1/1882) ., se invoca la infracción de los arts. 248, 249 y 250.1.6ª del C. Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal. La tesis de los recurrentes es que no concurren los elementos del delito de estafa. Cuestionan básicamente que existiera un plan o acuerdo entre ellos para vender los derechos de uso y disfrute sobre unos apartamentos que no eran de la sociedad "Kumana Tours, S.L.", y por tanto no sería cierto ni admisible que actuaran con engaño con el fin de obtener fraudulentamente el dinero de los denunciantes sin tener proyectado entregarles los derechos de disfrute ofrecidos. Y para refrendar su tesis exculpatoria aducen que la sentencia resulta contradictoria, pues en la misma situación se hallaban otros dos matrimonios que denunciaron los hechos y sin embargo con respecto a ellos no se consideró que concurriera estafa, con el argumento de que en esos dos casos sí apareció un certificado de socio del denominado "Club Marbella". Con lo cual, alegan, la existencia del delito de estafa habría dependido únicamente de la aparición del certificado de socio, eventualidad que no estaba en manos de los acusados.

El motivo es claro que no puede acogerse. Como es sabido, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero .

Pues bien, en el caso enjuiciado el engaño existe desde el momento en que en los hechos probados, que han de quedar incólumes e inamovibles al examinar este motivo por infracción de ley, se afirma que los acusados estipularon varios contratos, ofreciendo en algunos supuestos el mismo apartamento y turno, mientras que en otros ofertaban un apartamento y turno del que no eran titulares a diversos clientes que, confiados en la oferta realizada por Kumana Tours, firmaron los contratos. Y se añade que los adquirentes realizaron el ingreso correspondiente al importe de la compra en la cuenta de Kumana Tours, quien se quedó con dicho dinero, no recibiendo aquéllos contraprestación alguna. Tras la firma de los contratos, los perjudicados intentaron ponerse en contacto con los responsables de la entidad Kumana Tours S.L., para resolver el contrato, no obteniendo respuesta alguna al haber abandonado las sedes sociales.

Con motivo, pues, de la estipulación y ejecución de un contrato de los que se conocen, a partir de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre (LA LEY 4494/1998) , de "aprovechamiento por turno" -en su momento incorrectamente denominados de "multipropiedad", y también conocidos después como contratos de "tiempo compartido", en inglés "time-sharing"-, los acusados vendieron a los denunciantes una participación que les daba derecho a la ocupación, uso y disfrute de un apartamento en un complejo turístico durante una semana al año, a sabiendas de que no eran titulares de esa participación social, sin que tampoco mostraran con posterioridad voluntad de adquirirla. De modo que, ocultando la falta de esa titularidad, vendieron el derecho y cobraron el precio, sin dar explicación alguna después a los compradores sobre su incumplimiento, ya que incluso acabaron despareciendo de las sedes sociales en que se ubicaba la entidad vendedora.

No cabe por tanto cuestionar que se dan los elementos del delito de estafa, y en concreto la existencia de un engaño antecedente y causante del acto de disposición patrimonial en perjuicio de las cuatro parejas denunciantes, que desembolsaron el dinero y no recibieron nada a cambio.

Es cierto que los acusados resultaron absueltos de las ventas efectuadas a otras dos parejas por la circunstancia de que apareció un título justificativo de la entrega del derecho adquirido. Pero la razón del fallo absolutorio resulta totalmente obvia. Si se acabó demostrando que recibieron el título adquirido constituiría una incoherencia de una ilicitud palmaria que se les condenara después de haberse acreditado que cumplieron el contrato y que no causaron perjuicio alguno a los denunciantes, pues el dato del cumplimiento es suficientemente indicativo de que no existía un ánimo previo de defraudación. Y en el caso de que lo hubiera habido, habría que hablar de un desistimiento en el comportamiento del originario proyecto defraudatorio.

En cambio con respecto a las otras seis parejas, el incumplimiento sumado al hecho de que ni siquiera constara que les pertenecían a los acusados los títulos que vendieron y que además nunca llegaron a obtener, es más que suficiente para fundamentar el engaño previo determinante de un error en las víctimas, que acabaron disponiendo de su patrimonio en perjuicio propio y en beneficio ilícito de los autores de la conducta defraudatoria.

Debe por tanto desestimarse también este segundo motivo.

SEXTO. En el quinto motivo se vuelve a invocar la infracción de ley, citándose los mismos preceptos vulnerados que en el motivo segundo , que se ha resuelto en el fundamento anterior. Se insiste de nuevo en que no concurre el delito de estafa porque los acusados no han actuado con un ánimo previo de incumplimiento contractual ni por tanto con el fin de defraudar a los denunciantes, limitándose a citar los documentos aportados al inicio de la vista oral del juicio, sobre los que ya se ha argumentado suficientemente en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, a los que nos remitimos, así como a lo ya razonado sobre el delito de estafa en el fundamento precedente.

El motivo por consiguiente ha de decaer.

SÉPTIMO. En consonancia con lo razonado en los fundamentos anteriores, procede desestimar el recurso de casación e imponer a los recurrentes las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr (LA LEY 1/1882) .).

III. FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Alejo , Augusto y Virginia contra la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 17 de marzo de 2009 , dictada en la causa seguida por delito continuado de estafa, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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