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PRIMERO.- 1.- La controversia litigiosa radica en determinar si tiene derecho a vacaciones una trabajadora despedida en relación con el periodo de tiempo transcurrido desde la fecha del despido hasta la de su readmisión.

La actora fue despedida con efectos del 6 de septiembre de 2017. El despido se declaró nulo. Fue readmitida el día 9 de mayo de 2018. La empresa le abonó los salarios de tramitación. La trabajadora reclama 20 días de vacaciones devengados desde la fecha del despido hasta la de la readmisión.

2.- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en fecha 8 de mayo de 2019, recurso 64/2019 (LA LEY 73484/2019), confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho de la demandante a disfrutar de las vacaciones.

Contra ella recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa demandada. La parte recurrente formula un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 38.1 (LA LEY 16117/2015) y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante ET) en relación con los arts. 113 (LA LEY 19110/2011) y 297 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (en adelante LRJS) y con el art. 1901 del Código Civil (LA LEY 1/1889), solicitando que se desestime la demanda.

La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta que no concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, así como que la doctrina ajustada a derecho es la contenida en la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011). En la sentencia recurrida se reconoce el derecho a las vacaciones argumentando que los salarios de tramitación tienen una clara naturaleza indemnizatoria pues con ellos se pretende compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido durante la sustanciación del proceso correspondiente. Al tratarse de un despido nulo, la inicial decisión extintiva deviene ineficaz y se produce una restauración o restablecimiento del vínculo laboral, de manera que, a pesar de que durante el periodo de tramitación del procedimiento de despido no haya existido prestación de servicios, ello no es obstáculo para que el trabajador afectado devengue derecho a vacaciones, toda vez que en ese lapso temporal la relación laboral ha estado vigente, no siendo imputable al trabajador injustamente despedido, sino a la empresa, esa ausencia de trabajo efectivo.

2.- La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 28 de febrero de 2012, recurso 621/2011 (LA LEY 19314/2012). En ella, las trabajadoras fueron despedidas. Se declaró la nulidad de sus despidos. Las empleadas fueron readmitidas y reclamaron las vacaciones correspondientes al periodo transcurrido desde su despido hasta su readmisión. La sentencia referencial niega su derecho a disfrutar de las vacaciones argumentando que no había nacido el derecho a tal disfrute porque no se daba el presupuesto para ello: la prestación de servicios que motive la necesidad de descansar.

La identidad de hechos, fundamentos y pretensiones entre ambas sentencias justifica la admisión del recurso de casación para unificación de doctrina

TERCERO.- 1.- La sentencia del TS de 11 de mayo de 2021, recurso 3630/2018 (LA LEY 54257/2021), examinó la misma controversia litigiosa. Esta sala invocó la sentencia del TJUE de 6 de noviembre de 2018, Shimizu, C-684/16 (LA LEY 151863/2018), la cual había argumentado:

"54. [...] solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, apartado 56).

55. De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral".

La citada sentencia de esta sala de 11 de mayo de 2021 explicó que las sentencias del TS de 10 de abril de 1990 y 27 de mayo de 2019, recurso 1518/2017 (LA LEY 78835/2019), reconocieron el derecho a las vacaciones no disfrutadas durante el tiempo en que el actor estuvo despedido. Dicha doctrina es aplicable tanto cuando el despido se califique de improcedente como cuando se califique como nulo porque en ambos supuestos concurren la misma involuntariedad en la interrupción en la prestación de servicios, la readmisión y restauración completa del vínculo laboral. Por ello, "[l]a restitución cabal de la relación que también provoca una declaración de nulidad del despido de la parte actora, apareja o anuda irremediablemente el devengo de vacaciones en ese lapso en el que no desempeñó su trabajo por causa imputable al empleador."

Asimismo, esta sala invocó la sentencia del TJUE de 25 de junio de 2020 (LA LEY 55209/2020),

asuntos acumulados C-762/18 y C-37/19. El TJUE examinó si el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE (LA LEY 10612/2003) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual un trabajador ilícitamente despedido y posteriormente readmitido en su puesto de trabajo, de conformidad con el Derecho nacional, a raíz de la anulación de su despido mediante resolución judicial, no tiene derecho a vacaciones anuales retribuidas en relación con el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de su readmisión, debido a que, durante ese período, dicho trabajador no ha realizado un trabajo efectivo al servicio del empleador. El TJUE argumentó "que el período comprendido entre la fecha del despido ilícito y la fecha de la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, de conformidad con el Derecho nacional, a raíz de la anulación de dicho despido mediante resolución judicial, debe asimilarse a un período de trabajo efectivo a fin de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas". En sus fundamentos vincula el derecho a vacaciones anuales retribuidas no solo con el principio del Derecho social de la Unión, sino también con su reconocimiento legal en el art. 31.2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), a la que el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) otorga el mismo valor jurídico que a los Tratados ( sentencia del TJUE de 21 de junio de 2012, ANGED, C-78/11 (LA LEY 75474/2012), parágrafo 17). Excluye una interpretación restrictiva y señala que el derecho a vacaciones anuales retribuidas debe determinarse, en principio, en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo ( sentencia el TJUE de 4 de octubre de 2018, Dicu, C-12/17 (LA LEY 127996/2018), parágrafo 28), añadiendo: "59. Con todo, en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 20 y jurisprudencia citada)".

El TJUE argumentó:

"7. Pues bien, ha de señalarse que, al igual que cuando se produce una incapacidad laboral por enfermedad, el hecho de que un trabajador se haya visto privado de la posibilidad de trabajar debido a un despido declarado posteriormente ilícito resulta, en principio, imprevisible y ajeno a la voluntad de dicho trabajador [...]

68. En efecto, como puso de manifiesto el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, el hecho de que el trabajador afectado no haya realizado, en el período comprendido entre la fecha de su despido ilícito y la fecha de la readmisión a su puesto de trabajo, de conformidad con el Derecho nacional, a raíz de la anulación de dicho despido mediante resolución judicial, un trabajo efectivo al servicio de su empleador resulta de los actos de este último consistentes en el despido ilícito, sin los que ese trabajador habría podido trabajar durante el citado período y ejercer su derecho a las vacaciones anuales.

69. Por consiguiente, en una situación como la controvertida en los litigios principales en los presentes asuntos, el período comprendido entre la fecha del despido ilícito y la fecha de la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, de conformidad con el Derecho nacional, a raíz de la anulación de dicho despido mediante resolución judicial, debe asimilarse a un período de trabajo efectivo a fin de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas".

2.- La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, obliga a concluir que la actora tiene derecho a disfrutar de las vacaciones devengadas durante el lapso temporal desde que fue despedida hasta que fue readmitida, en los que percibió los salarios de tramitación, por lo que, oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación unificadora, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso en la cantidad de 1.500 euros ( art. 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)). Se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones que, en su caso, se hubieran efectuado para recurrir ( art. 228 LRJS (LA LEY 19110/2011)).