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PRIMERO.- El actor D Eloy como padre de un hijo nacido en NUM001/2005, que ostenta la guarda y custodia del menor, tras el divorcio de su mujer, interpuso demanda contra la Mutua Ibermutuamur en reclamación de la prestación por cuidado de menores afectados por enfermedad grave, que ha sido desestimada en instancia .Y contra la misma se alza en suplicación, estando destinado el primer motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) a la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:

1),- Para que se modifique el párrafo 2º del HP tercero para el que se propone que quede con la siguiente redacción alternativa:

"Consta que el día 28 de enero 2020 su jornada fue ampliada a tiempo completo, manteniéndose en dicha situación hasta el 11 de octubre de 2020. El día 12 de octubre de 2020 su jornada fue reducida en un 70%, por lo que paso a tener una jornada de un 30% sobre la completa ordinaria, siendo la causa de la reducción el cuidado de su hijo menor ,por razón de enfermedad grave".

Invoca para ello los folios 2, 4, 41 y 79 del expediente administrativo, en los que a juicio de quien recurre puede comprobarse la duración de la jornada en sucesivas fases, siendo la jornada de duración ordinaria o completa desde el 28 de enero de 2020 al 11 de octubre del mismo año, es decir justo hasta el día previo al momento de comenzar la reducción de la jornada, cuya finalidad es la atención o cuidado del menor, concordando esta información a juicio de la parte recurrente con el folio 42 (fecha del contrato a tiempo parcial con coeficiente 300 desde el dia 12 de octubre de 2020), así como con la base de cotización correspondiente al demandante Sr Eloy que se incluye en la relación nominal del mes d septiembre y con la consulta al sistema red del día 23 de octubre de 2021, que es la ultima prueba documental aportada por la parte actora y en la que se da cuenta de la reducción de la jornada a la fecha de emisión del informe, así como del motivo de dicha reducción.

Ademas entiende que si se analiza el contenido del folio 28 del expediente administrativo se encuentra la siguiente relación de las bases de cotización , y es que la base del mes de enero de 2020 es ligeramente superior a la de los meses precedentes, por la sencilla razón de que paso a tener jornada completa desde el día 28 de dicho mes, resultando por ello la base de cotización del mes de febrero ya con jornada completa, muy superior, y la disminución de las bases entre los mees de marzo a agosto de 2020 se explica porque durante ese lapso temporal el actor estuvo en situación de ERTE ,lo que se comprueba por el hecho de que fue perceptor de las prestaciones por desempleo como figura en la vida laboral.

Pues bien dentro del PDF 32 del expediente digitalizado consta el informe laboral del demandante a 22 de octubre de 2021, del que resulta que fue perceptor de la prestación por desempleo sin perder su vinculación con la empresa ultima en la que viene trabajando, que es DIRECCION001 desde el 1 de octubre de 2019, durante el periodo del 15 de marzo al 31 de agosto de 2020, figurando dentro del PDF 24 en el que consta la prueba de la parte demandante, a los folios 2 (repetido al 4 y 41) dentro de la información laboral el cambio de un contrato con un coeficiente de parcialidad del 500 % que es el que estuvo vigente desde el 1 de octubre de 2019, a otro de jornada completa que se mantuvo desde el 28 de enero de 2020 y que seguía vigente en 11 de octubre de 2020, y al folio 42 en el sistema de información laboral consulta de asociados a Mutua, que a partir del 12 de octubre de 2020 la jornada paso a tener un coeficiente de parcialidad del 300%. Por otra parte en el PDF 19 se comprueba que el motivo de reducción de jornada al coeficiente de parcialidad del 300% es la reducción de jornada por cuidado menor enfermedad grave, y en el folio 28 del PDF 32 se observa que la base de cotización del demandante en el mes de septiembre de 2020 fue de 1923,77 euros, estando justificadas las inferiores de los meses que le precedieron desde agosto a abril de 2020 (1050, 1050, 1985, 1050, y 1085 respectivamente y por su orden) por corresponderse a los meses en que la relacion laboral estuvo suspendida por el ERTE durante el COVID-19 como se recoge en el propio hecho probado sexto, siendo la de marzo de 2020 de 1486, 89 euros por comprender la mitad de mes con el contrato de trabajo suspendido y revelando las del mes de febrero de 2020 de 1909,70 euros que la jornada de trabajo era completa, lo que aconteció desde el 28 de enero de 2020 (la base en dicho mes fue de 763,92 euros), pues en los meses anteriores de diciembre a octubre de 2019 el actor estaba ligado con la empresa DIRECCION001 con una parcialidad del 50%, lo que justifica las bases de 582,36, 531,72, y 557, 04 euros.

Por lo tanto la revisión factica debe prosperar ,al evidenciar la documental que se determina de manera directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis o razonamientos, que el actor partió cuando se redujo la jornada el 12 de octubre de 2020 de una jornada normalizada o a tiempo completo que se mantenía desde el 28 de enero de 2020, así como que la reducción de su jornada al 30% desde el 12 octubre de 2020 tuvo como causa el cuidado de su hijo menor por la enfermedad grave.

2).-Y en segundo lugar por este cauce procesal se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado que enumera como quinto y para el que propone el siguiente texto:

"Consta también en este informe del Servicio de Medicina y Rehabilitación, que el menor recibe tratamiento de fisioterapia en centro privado dos días por semana, y va a la piscina dos veces por semana ,así como que realiza control respiratorio (espirometrías anuales) y densitometrias anuales", lo que funda en el folio 86 de expediente administrativo , que en realidad se corresponde con el PDF 24 en el que consta la prueba de la parte demandante, y en concreto al informe clínico de consulta de Medicina Física y Rehabilitación General del Hospital Universitario DIRECCION002 de Granada correspondiente a la revisión del hijo del actor de 16 de diciembre de 2020 del que resultan sin lugar a dudas semejantes datos, razón por la que no existe inconveniente en acceder a lo que se pide.-

SEGUNDO. - Conforme a lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se aducen como infringidos , por aplicación indebida, los arts. 190 a (LA LEY 16531/2015)192 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) (Texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 8/2015, 30 de Octubre) en relación con el R.D. 1148/2011 (LA LEY 15824/2011), y la doctrina jurisprudencial creada en aplicación de la referida normativa, Y la infracción se entiende producida, una vez que se remite a la revisión fáctica pretendida, al constar acreditada la reducción de jornada realizada para el cuidado del menor, y ello desde una situación previa de trabajo a jornada completa, siendo incierto que la base de cotización del mes de Septiembre sea irregular o incorrecta, dado que la misma, si se tiene en cuenta el documento consistente en "Relación Nominal de Trabajadores" (folio 50 del expediente administrativo), se encuentra en una cuantía similar, e incluso algo más baja, que otros trabajadores de la empresa.

En cuanto a las consideraciones realizadas por el Juzgador a quo, sobre su asistencia al centro educativo en horario normal, o de manera regular, entiende la parte recurrente que dicha información es irrelevante. Así lo viene entendiendo la doctrina de los tribunales, de la que son un buen ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de fecha 3 de Junio de 2019 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, de fecha 27 de Noviembre de 2018, siendo ambas reflejo de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de fecha 28 de Junio de 2016, la cual viene a indicar lo siguiente:

"El examen de los preceptos aplicables, anteriormente transcritos, conduce a la Sala a entender que el hecho de que el menor esté escolarizado, recibiendo los tratamientos y educación a la que se ha hecho referencia anteriormente, no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitada En primer lugar, en ninguno de los preceptos aplicables,artículo 135 quáter de la LGSS (LA LEY 16531/2015)yartículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio (LA LEY 15824/2011), se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero. En segundo lugar, al establecerse por el artículo 135 quater de la LGSS (LA LEY 16531/2015)yartículo 2 del RD 1148/2011 (LA LEY 15824/2011), el subsidio a favor del progenitor, adoptante o acogedor, siempre que la jornada se reduzca, al menos en un 50%, supone que el solicitante del subsidio no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo En tercer lugar, el que el menor esté escolarizado en el colegio (.....), donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente En cuarto lugar, no está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado. En quinto lugar, resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita".

Igualmente a juicio de la `parte recurrente es irrelevante es la falta de ingresos hospitalarios, en el sentido indicado o interpretado por la resolución recurrida. Pues partiendo del hecho constatado, en los informes médicos que se citan, de que el menor ha tenido varias fracturas óseas, que evidentemente habrán necesitado de los correspondientes ingresos hospitalarios, así como del dato de los tratamientos y evaluaciones periódicas por parte de servicios médicos (fisioterapia, densitometria, control respiratorio), y especialmente habrá que considerar estos datos en relación con el amplio criterio aclarativo que expresa el R.D. 1148/2011, en su artículo 2.1 (LA LEY 15824/2011), párrafo segundo, antes mencionado, sobre el concepto jurídico de "ingreso hospitalario".

TERCERO.- Pues bien la lectura de la sentencia impugnada revela, que si bien no existe problema alguno en relación con la gravedad de la enfermedad que padece el hijo menor del actor, esto es la enfermedad de DIRECCION000, máxime cuando viene incluida en el correspondiente Anexo al Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio (LA LEY 15824/2011) para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer y otra enfermedad grave, ni que este a su cargo, ni entiende que se pueda denegar la prestación por no haberse utilizado el formulario al que se refiere el art 9 del RD 148/2011, pues como señala el Magistrado de instancia constan emitidos diversos informes médicos, uno de ellos aportado junto con la reclamación previa cuyo contenido se reproduce en el hecho probado séptimo y en el que consta un diagnostico de los previstos de manera expresa en el RD 1148/2011 (LA LEY 15824/2011) y la referencia a necesidad de atención continua y permanente por parte de uno de los progenitores. No obstante se niega la prestación porque no se ha acreditado debidamente que la reducción de la jornada se verificara para el cuidado del menor. Y así se razona en la sentencia de instancia que "no se recoge así de manera fehaciente en el certificado de empresa (art.9.2a) del RD 1148/2011 (LA LEY 15824/2011)).Tampoco aparece correcto el importe de la base de cotización especificada en tal certificado ,pues previsto en el contrato de trabajo un salario según convenio de construcción ,la suma de 1923,77 € como base de cotización del mes de septiembre de 2020 ,excede las previsiones del convenio para la categoría profesional del actor ,mas aun para trabajo a media jornada.

Por otra parte, tal y como plantea la Mutua demandada, el actor venia prestando servicios a tiempo parcial, para el desempeño de una jornada del 50% de la completa ordinaria en la empresa, ya desde el inicio de su contratación en la empresa DIRECCION001 en fecha 1 de octubre de 2019. No se trataba entonces de jornada reducida para cuidado de menor y la minoracion hasta el 30% efectiva desde fecha desconocida ,se realiza desde la media jornada pactada desde el inicio de la relación laboral,no desde una jornada completa.

Ahora bien una vez que ha prosperado la revisión factica se revela tanto que la relación del actor con la empresa DIRECCION001 fue a tiempo completo desde el 28 de enero de 2020 hasta el 11 de octubre de 2020 (aunque inicialmente desde el 1 de octubre de 2019 al 27 de enero de 2020 lo había sido con una parcialidad del 50% ) como que la reducción de jornada del 70% que se produjo a partir del 12 de octubre de 2020 estuvo motivada por la causa del cuidado del hijo menor por dicha enfermedad grave, dándose por lo tanto el requisito de que la reducción de jornada del trabajador que se establece en el art 4 del RD 1148/2011 (LA LEY 15824/2011). E igualmente esta constatado documentalmente la corrección de la base de cotización del mes anterior en el que se produjo la reducción de jornada como hemos razonado pues en el PDF 19 se comprueba que el motivo de reducción de jornada al coeficiente de parcialidad del 300% es la reducción de jornada por cuidado menor enfermedad grave , y en el folio 28 del PDF 32 se observa que la base de cotización del demandante en el mes de septiembre de 2020 fue de 1923,77 euros, estando justificadas las inferiores de los meses que le precedieron desde agosto a abril de 2020 (1050, 1050, 1985, 1050, y 1085 respectivamente y por su orden) por corresponderse a los meses en que la relación laboral estuvo suspendida por el ERTE durante el COVID-19 como se recoge en el propio hecho probado sexto, siendo la de marzo de 2020 de 1486, 89 euros por comprender la mitad de mes con el contrato de trabajo suspendido y revelando las del mes de febrero de 2020 de 1909,70 euros que la jornada de trabajo era completa, lo que aconteció desde el 28 de enero de 2020 (la base en dicho mes fue de 763,92 euros), pues en los meses anteriores de diciembre a octubre de 2019 el actor estaba ligado con la empresa DIRECCION001 con una parcialidad del 50%, lo que justifica las bases de 582,36, 531,72, y 557, 04 euros. Se está por lo tanto ante una solicitud presentada el 19 de noviembre de 2020, ante la Mutua, y por lo tanto dentro de los tres meses desde la fecha en que se produjo la reducción, que como hemos dicho fue el 12 de octubre de 2020 en que se paso por el cuidado del menor con enfermedad grave a que el demandante redujera su jornada completa a otra de solo el 30% .Queda por lo tanto acreditado que la reducción de jornada se produjo para el cuidado del menor .

Por último y aunque el Magistrado de instancia afirma que "sin desconocer la gravedad de la enfermedad que aqueja al hijo del demandante, no consta que el menor haya dejado de acudir a centro educativo ni que su horario lectivo sea distinto al normal del centro. Tampoco consta que no acuda al centro educativo con regularidad, ni por fortuna se han demostrado ingresos hospitalarios con habitualidad. Por todo ello, sin perjuicio de que precise atención constante por parte del demandante como progenitor custodio cuando se encuentre fuera del centro escolar o del instituto, no parece clara que la reducción de jornada del padre, de 20 h semanales a 12, responda a necesidades del cuidado del menor, pues tales necesidades no se demuestran a las existentes en el momento de suscribirse el contrato de trabajo con DIRECCION001 .

El horario de trabajo del actor, antes de la alegada reducción de jornada, era de 9:30 a 13:30 según CT. No se aporta ni solicitud de reducción de horario a la empresa para cuidado de hijo, ni doc alguno del que resulte nuevo horario ", ya hemos resuelto acerca de la vinculación de la reducción de jornada con el cuidado del menor, debiendo señalar además para desvirtuar el razonamiento que se contiene al final de la sentencia impugnada que aunque resulta razonable exigir que el cuidado sea directo, pero no lo es tanto exigir de una manera estricta que sea continuo y permanente, porque la propia legislación parece admitir que el cuidado no necesariamente sea continuo y permanente en términos estrictos cuando reconoce que la reducción de jornada puede ser tan solo de un 50% (salvo que admitamos que se reconoce un derecho que es insuficiente para la consecución de su finalidad). Por ello, se han flexibilizado las exigencias de continuidad y permanencia admitiendo que esas exigencias no siempre resultan incompatibles con la asistencia del menor a un centro especial, e incluso, a un curso escolar ordinario. Y así en el caso de asistencia del menor a un centro especial : recibiendo tratamientos y educación especiales, segun la jurisprudencia ( STS de 28 de junio de 2016 (LA LEY 86177/2016) que se invoca) no impide que se aprecie la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor no se encuentre hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad porque: ninguno de los preceptos aplicables exige que la necesidad de cuidado se proyecte sobre las 24 horas del día; la exigencia de que la jornada se reduzca en al menos un 50% posibilita que el progenitor, adoptante o acogedor no ocupe todo el día en ese cuidado; la escolarización no excluye la necesidad de cuidados cuando el menor permanece en su domicilio; la escolarización del menor no está prevista como causa de extinción de la prestación y porque sería impensable que hoy día el menor no se escolarice.

Pero es que además en nuestro caso ,no ofrece ninguna duda que se da el presupuesto últimamente discutido para el reconocimiento del derecho a la vista de las circunstancias especificas de la entidad invalidante de la enfermedad del hijo del actor ( SSTS de 5 y 21 de febrero de 2018) que conforme a los datos del relato de hechos probados, viene diagnosticado de DIRECCION000 y se le ha reconocido un grado de discapacidad del 75%, así como el baremo de movilidad reducida, siendo funcionalmente un gran dependiente por lo que precisa de la ayuda de una persona de forma continuada para todas las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria ,asi como cuidados específicos especializados por ser usuario de silla de ruedas que necesita que le propulsen ,pues se trata de un enfermedad degenerativa que produce una debilidad progresiva de miembros superiores, músculos respiratorios y problemas para la deglución, y la necesidad de un adulto las 24 horas del día, constando igualmente que el menor recibe tratamiento de fisioterapia en centro privado dos días por semana, y va a la piscina dos veces por semana.

Por todo ello el recurso está en méritos de ser estimado.