SEGUNDO.- Insta, el SPEE, dentro del plazo de prescripción de 4 años, la revisión de un acto propio declarativo de derechos, de conformidad con lo previsto en el art. 146 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Considera que la prestación por desempleo reconocida era indebida, pues las ETTs no podían celebrar contratos indefinidos fijos discontinuos con sus trabajadores, pues estos últimos sólo podían ser cedidos a las empresas usuarias para cubrir necesidades temporales de estas últimas; pues si la necesidad era permanente, aunque cíclica, era la empresa usuaria la que directamente debía contratar a los trabajadores. Sigue, con ello, el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) nº 728/2020, de 30 de julio de 2020 (LA LEY 129113/2020), dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 3898/2017.
Ciertamente, la mencionada sentencia acaba concluyendo que el contrato fijo discontinuo no cabe por parte de una ETT.
No obstante, se adelanta ya, la demanda va a ser desestimada, por las siguientes razones.
A.- No le consta, a este juzgador, que el criterio de aquella sentencia haya sido reiterado en posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo, por lo que no puede considerarse formada doctrina jurisprudencial al respecto ( art. 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) -CC-).
B.- La mencionada sentencia del Tribunal Supremo se dictó por el Pleno, pero con un fundado voto particular discrepante suscrito por tres magistrados.
Discrepa, este juzgador, del criterio de la sentencia mayoritaria, considerando más acertado el del voto particular.
Como se reconoce en la propia sentencia del pleno, ningún precepto prohíbe a las ETT celebrar contratos fijos discontinuos. Antes al contrario, el art. 10.1 de la Ley 14/1994 (LA LEY 1972/1994), por la que se regulan las ETT, expresamente permitía celebrar contratos por tiempo indefinido, en cuya amplia categoría podemos entender comprendidos los contratos fijos discontinuos.
Cierto es que tampoco se autorizaba expresamente la celebración de contratos fijos discontinuos por parte de las ETT. Pero no menos cierto es que en el momento de promulgarse la Ley 14/1994 (LA LEY 1972/1994) el contrato fijo discontinuo se consideraba un simple contrato indefinido a tiempo parcial, no teniendo sustantividad propia.
C.- Puede compartirse el argumento principal de aquella sentencia. Si el trabajador se pone a disposición de una misma empresa usuaria, por parte de la ETT, para cubrir las sucesivas campañas, se está cometiendo un fraude, pues tratándose de una necesidad permanente, aunque periódica, de la empresa usuaria, debería ser esta última, y no la ETT, la que directamente contratara al trabajador mediante un contrato fijo discontinuo.
Pero no si, como en nuestro caso, el trabajador se pone a disposición de varias empresas para cubrir diferentes campañas. En tal caso podría perfectamente concurrir, especialmente en el caso de una ETT centrada en el ámbito agrario, como la codemandada, una necesidad cíclica permanente para cubrir las diferentes campañas agrarias cubriendo las diferentes necesidades temporales puntuales de sus clientes.
En cualquier caso, el fraude sería una cuestión puntual, que no podría presumirse, y que debería examinarse caso por caso.
D.- Y esta última postura, la del voto minoritario discrepante, parece haber sido asumida por los interlocutores sociales, en el acuerdo asumido por el Ejecutivo en el Real Decreto Ley 32/2021 (LA LEY 28622/2021), convalidado en esperpénticas circunstancias por el Congreso.
La disposición final 1ª del Real Decreto 32/2021 reforma el art. 10.3 de la Ley 14/1994 (LA LEY 1972/1994), introduciendo la posibilidad de las ETTs de suscribir contratos fijos discontinuos con sus trabajadores " para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias". Por tanto, el criterio de la STS nº 728/2020 (LA LEY 129113/2020) podemos considerarlo superado.
E.- En cualquier caso, el trabajador era ajeno a la actuación supuestamente fraudulenta de la ETT y sus clientes, por lo que nada justificaría denegarle la prestación.
F.- Una vez reconocida la prestación, carece de sentido reclamar su reintegro al trabajador, eslabón más débil de la cadena, que ninguna participación habría tenido en el supuesto fraude.
Consciente de ello, el Legislador, la LRJS, en el art. 147 (LA LEY 19110/2011), contempla un procedimiento específico para que la entidad gestora pueda reclamar a la empresa responsable del fraude, no al trabajador, las prestaciones derivadas de la fraudulenta suscripción de una cadena de contratos temporales.
Y aunque el mencionado procedimiento no está previsto para el específico caso que nos ocupa, permite presumir que la intención del Legislador, en cualquier caso, es exigir la reintegración de las prestaciones indebidamente percibidas al responsable del fraude; no a la víctima.
G.- Por último, reclamar al trabajador, ajeno por completo al eventual fraude, salvo por haberlo padecido, el reintegro de las prestaciones inicialmente reconocidas por el propio SPEE, podría vulnerar su derecho a la propiedad privada, reconocido en el Protocolo Adicional I del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), de fecha 20 de marzo de 1952, ratificado por España el 27 de noviembre de 1990, según la interpretación del mismo realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) en sentencia de fecha 26 de abril de 2018 (Cakarevic contra Croacia).