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S TSJAN 3/2/2021

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 200/2021 de 3 Feb. 2021, Rec. 61/2021

Ponente: Martín Hernández-Carrillo, Manuel.

Nº de Sentencia: 200/2021

Nº de Recurso: 61/2021

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9930, Sección Jurisprudencia, 11 de Octubre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 111461/2021

ECLI: ES:TSJAND:2021:5760

La ayuda escolar fijada en convenio se debe pagar íntegra a los empleados a tiempo parcial

Cabecera

SALARIOS. AYUDA ESCOLAR. Derecho de los trabajadores a tiempo parcial a percibir el complemento de ayuda escolar en su integridad y no en atención al tiempo de servicios prestado. La interpretación del Convenio colectivo de comercio de Málaga no permite esta distinción. No es una partida salarial, sino que su objetivo es social. El gasto que debe sufragar el trabajador en la escolarización o realización de estudios de sus hijos es independiente y no resultará afectado por la realización de la jornada completa o parcial. Lo contrario implicaría una discriminación para la mujer, porque son ellas las que habitualmente aceptan jornadas reducidas.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga que declaró el derecho de los trabajadores a tiempo parcial a percibir íntegramente el complemento de ayuda escolar.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420200008109

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 61/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 639/2020

Recurrente: JOVITEL SL

Representante: RAFAEL ULPIANO FERNANDEZ GARROTE

Recurrido: COMITE DE EMPRESA, PRESIDENTA Modesta y FEDERACION DE SERVICIOS COMISIONES OBRERAS

Representante:IVAN BERROCAL RODRIGUEZ y MARIA ANGELES SOTO GRANADOS

Sentencia Nº 200/2021

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

En la ciudad de MALAGA a tres de febrero de dos mil veintiuno

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recursos de Suplicación interpuesto por JOVITEL SL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por FEDERACION DE SERVICIOS COMISIONES OBRERAS sobre Conflictos Colectivos siendo demandado COMITE DE EMPRESA, PRESIDENTA Modesta y JOVITEL SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5/11/2020. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que, ratificando la desestimación efectuada en el plenario de la excepción de inadecuación de demanda introducida por las demandadas, debo estimar y estimo la demanda formulada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS COMISIONES OBRERAS, asistida de Letrada doña María Ángeles Soto Granados, contra el COMITÉ DE EMPRESA, representado por doña Modesta y asistido de letrado don Iván Berrocal Rodríguez, y contra la empresa COVITEL, S.L., asistida de Letrado don Rafael Ulpiano Fernández Garrote, Y EN CONSECUENCIA:

Declaro el derecho de los/as trabajadores/as de la empresa demandada con reducción de jornada, a percibir los pluses recogidos en el artículo 6 del Sector III del Convenio Colectivo de Comercio en general para Málaga y provincia, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 173, de 07/09/201, sin que dichas ayudas puedan reducirse por motivo de reducción de jornada del trabajador.

Efectuado el anterior pronunciamiento, la empresa, evidentemente, deberá estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En la empresa JOVITEL, S.L. resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio en general para Málaga y provincia, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 173, de 07/09/201.

Dicho Convenio, en la Regulación específica para cada uno de los subsectores que afecta al presente convenio, dedica el Sector III a las actividades del comercio del metal, ferreterías, establecimientos de ventas de recambios y accesorios para automóviles, establecimientos de materiales de electricidad, electrodomésticos, joyerías, bisuterías, establecimientos de ventas de motocicletas, ciclomotores, vehículos y bicicletas, bazares, materiales de construcción, desguaces, chatarra, almacenes de venta de hierro, acero y derivados, establecimientos de neumáticos y ventas de baterías para vehículos, muebles metálicos, empresas dedicadas a la venta de material y maquinas de informática y máquinas de oficinas, empresas dedicadas a la venta y alquiler de todo tipo de material audiovisual, derivados y afines.

En el artículo 6 de dicho Sector se recoge la "ayuda escolar" del modo siguiente:

"Las empresas abonarán a su personal con hijos/as de edad comprendida entre los 3 y 16 años, una ayuda anual de (ver tablas salariales) por hijo/a que reúna dichas condiciones. La edad será ampliable hasta los veinte años inclusive, y con ella la ayuda. Será requisito para que los trabajadores y las trabajadoras cobren la mencionada ayuda escolar, que la soliciten a las empresas por escrito en el mes de agosto de cada año, efectuándose el pago correspondiente en cuanto se acredite el haberse matriculado en el centro de enseñanza de cualquier clase. También será aplicable esta ayuda escolar al trabajador o trabajadora, sin limitación de edad que se encuentre realizando estudios y acredite tal extremo fehacientemente.

El trabajador o la trabajadora que por cursar estudios estuviese percibiendo la ayuda escolar, para poder seguir teniendo derecho a la misma, deberá aprobar el total de las asignaturas que compongan cada curso académico, en dos años naturales.

También las empresas abonarán a su personal con hijos menores de tres años, la ayuda anual de (ver tablas salariales) por hijo/a, siempre que se acredite que se encuentran en guardería o enseñanza preescolar."

Consultadas las tablas salariales referidas, se establece la cantidad de 174,56 euros en concepto de Ayuda escolar entre 3 y 6 años; y la cantidad de 89,82 euros en concepto de ayuda a menores de 3 años.

SEGUNDO.- La empresa Jovitel, sin justificación alguna, disminuye proporcionalmente dichos importes en función de la reducción de jornada a todas las trabajadoras que se encuentran en situación de reducción de jornada, alegando para ello el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).

TERCERO.- La cuestión ha sido sometida a consulta previa en el seno de la Comisión Paritaria, sin que se haya alcanzado acuerdo entre las partes.

Así mismo, se ha sometido la cuestión al Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA), donde tampoco se ha alcanzado ningún acuerdo, archivándose el procedimiento por causa de fuerza mayor.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO. Reclama la central sindical CC.OO que el complemento de ayuda escolar se satisfaga a los trabajadores a tiempo parcial en su integridad y no, como viene haciendo la empresa, de manera proporcional a la jornada efectivamente realizada pues considera que no existen razones objetivas que justifiquen ese trato diferenciado. La Magistrada de instancia ha estimado la demanda y la empresa Covitel S.L. ha interpuesto recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) denunciando la infracción de los artículos 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 6 del Convenio Colectivo del sector de comercio de Málaga y su provincia.

Razona la recurrente en su discurso, en síntesis, que el complemento que se reclama en su integridad es una cantidad medibles en atención al tiempo de servicios y que por ello se debe satisfacer a sus trabajadores conforme al criterio de proporcionalidad.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de CC.OO., que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Se centra así el debate planteado en determinar si el complemento de ayuda escolar debe pagarse a los trabajadores a tiempo parcial en su integridad, es decir, en idéntica cuantía que lo que perciben los trabajadores a tiempo completo o, si por el contrario, rige el criterio de proporcionalidad en atención al tiempo efectivo de servicios.

SEGUNDO.- . Como expresó esta Sala en su sentencia de 12/09/2018 (Conflicto Colectivo 7/2018), " La Directiva 1997/81 (LA LEY 6816/1997) elevó a norma comunitaria el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que, en su cláusula 4, sentó el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo comparables, indicando que "... por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

Esta Directiva se traspone al derecho interno a través del art. 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que establece que: "Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".

La aplicación del principio de no discriminación se asienta en la dispensa de un igual trato al trabajador a tiempo parcial que al contratado a tiempo completo, quedando justificado un trato diferenciado cuando se trate de derechos cuyo reconocimiento (en su existencia misma o extensión) dependan del tiempo trabajado y aplicando precisamente el tiempo de trabajo de unos y otros como regla de proporcionalidad. Por tal razón, se deberán analizar los pluses objeto de controversia para determinar si su cuantía se debe satisfacer en su integridad o bajo criterios de proporcionalidad, sobre la premisa de que en el convenio colectivo de aplicación no se señala expresamente que los pluses deban o no de abonarse en proporción a las horas trabajadas. Y también sobre la base de que dicho silencio no significa que deba aplicarse, sin más el principio de igualdad en términos absolutos".

TERCERO.- . El artículo 6 del Sector III del Convenio Colectivo del sector de comercio de Málaga y su provincia establece:

" Las empresas abonarán a su personal con hijos/as de edad comprendida entre los 3 y 16 años, una ayuda anual de (ver tablas salariales) por hijo/a que reúna dichas condiciones. La edad será ampliable hasta los veinte años inclusive, y con ella la ayuda. Será requisito para que los trabajadores y las trabajadoras cobren la mencionada ayuda escolar, que la soliciten a las empresas por escrito en el mes de agosto de cada año, efectuándose el pago correspondiente en cuanto se acredite el haberse matriculado en el centro de enseñanza de cualquier clase. También será aplicable esta ayuda escolar al trabajador o trabajadora, sin limitación de edad que se encuentre realizando estudios y acredite tal extremo fehacientemente.

El trabajador o la trabajadora que por cursar estudios estuviese percibiendo la ayuda escolar, para poder seguir teniendo derecho a la misma, deberá aprobar el total de las asignaturas que compongan cada curso académico, en dos años naturales.

También las empresas abonarán a su personal con hijos menores de tres años, la ayuda anual de (ver tablas salariales) por hijo/a, siempre que se acredite que se encuentran en guardería o enseñanza preescolar".

Pues bien, tras un atento examen del precepto convencional, la Sala comparte las conclusiones de la Magistrada sobre la base de los razonamientos que se exponen a continuación.

En primer lugar, el complemento de " ayuda escolar" no puede calificarse como una partida salarial, sino que el convenio colectivo lo construye con una naturaleza social pues, además de que expresamente se califica como " ayuda", su finalidad no es otra que la subvenir necesidades económicas del trabajador o de la trabajadora derivadas de la escolarización de los menores a su cargo; de las que se produzcan por la realización de estudios por los propios trabajadores; o la atención de los menos de tres años en guarderías o enseñanza preescolar. Y dichas necesidades se producirán en idéntica intensidad, ya se encuentre el trabajador prestando sus servicios a jornada completa, ya lo haga a tiempo parcial.

O dicho con otras palabras, si bien es cierto que la ayuda es divisible en su importe a los efectos de aplicar la regla de proporcionalidad con el salario a tiempo completo, lo que también es indiscutible es que el gasto que debe sufragar el trabajador o la trabajadora en la escolarización o realización de estudios es independiente y no resultará afectado por la realización de la jornada (competa o parcial).

CUARTO.- . Y como segundo argumento, porque la solución contraria implicaría una interpretación indirectamente discriminatoria para la mujer trabajadora. En efecto, según datos del Eurostat de 2015 la brecha salarial entre hombres y mujeres se sitúa en el 16,4%, lo que viene a significar que las mujeres europeas trabajaban "gratis" 59 días, o que necesitaban trabajar 59 días más que los hombres para ganar lo mismo. En 2018 la brecha salarial se sitúa en el 14,8% (media de la Unión Europea).

Además, según informe del Observatorio de Igual y Empleo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social de 2.019, "... l os datos, en el caso de parcialidad, son contundentes porque 3 de cada 4 asalariados a tiempo parcial son mujeres y 1 de cada 4 mujeres asalariadas tiene una jornada a tiempo parcial. Casi 6 de cada 10 trabajadoras a tiempo parcial lo hace de manera involuntaria y, mayoritariamente, señalan como causa de la parcialidad las obligaciones familiares y el cuidado de otras personas (menores, enfermos, personas con discapacidad o mayores). Por tanto, las mujeres que se incorporan al mercado laboral, han de aceptar, muchas veces, trabajos más precarios que los hombres". De esta manera, considerando que el mercado laboral se ha ido precarizando con el pasar de los años, el trabajo femenino ha sido el más perjudicado dando lugar al fenómeno de la feminización de la pobreza, de manera que la tasa de parcialidad de las trabajadoras asalariadas es del 25,36% mientras que la tasa de parcialidad de los hombres asalariados es del 7,28% lo que hace que la brecha de género en la tasa de parcialidad sea 18,08 puntos.

En este orden de cosas, como afirma la doctrina científica (" Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial en España"; Reyes Beltrán Felip, Cuaderno de Relaciones Laborales") las empresas crean un puesto con una jornada parcial en la medida en que buscan contratar a mujeres, puesto que son ellas las que están dispuestas a aceptar peores condiciones laborales a causa de su posición de debilidad en el mercado de trabajo. Las estrategias empresariales están, pues, condicionadas por el género de los trabajadores sobre los que son aplicadas y, en última instancia, por el propio sistema de organización social, que es el que construye las diferencias de género. Como consecuencia de ello, las ocupaciones a tiempo parcial se concentran en los puestos de trabajo que son tipificados como femeninos por la segregación ocupacional existente, no porque sean las mujeres las que demanden esta jornada, sino porque son las que primordialmente están dispuestas a aceptarla.

Ello se traduce en la práctica, como bien razona la Magistrada de instancia, en un impacto negativo sobre las mujeres, puesto que son éstas las que se siguen viendo afectadas por situaciones de temporalidad, con lo que se restringe su acceso a estas prestaciones sociales y asistenciales con la consiguiente discriminación indirecta.

Por tales razones, la interpretación que debe darse al artículo 6 del Sector III del Convenio Colectivo de comercio de Málaga no debe ser otro que el de proclamar que el concreto complemento de " Ayuda escolar" debe ser satisfecho en su integridad a los trabajadores o trabajadoras con independencia de la naturaleza de su contrato (a tiempo completo o a tiempo parcial); interpretación que se cohonesta mejor con la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 91/2020, de 20 de julio (LA LEY 104339/2020); recurso 1765/2019), en tanto que el principio de proporcionalidad en el concreto complemento que ahora se analiza, si bien es un " método formalmente neutro", incide peyorativamente en un número mayor de mujeres que de hombres.

El motivo, por lo expuesto, debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Covitel S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 5 de noviembre de 2.020 en autos sobre conflicto colectivo, seguidos a instancias de la Federación de Servicios de Comisiones Obreras contra dicha empresa recurrente y el Comité de empresa, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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