SEGUNDO. - El segundo motivo ya amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , lo destina el recurrente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia vulneración de los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en relación con el 45.1 c) del mismo texto y el art. 15 de la CE (LA LEY 2500/1978)
Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:
a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;
b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.
Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por la juez de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando algunos son los mismos preceptos en los que aquella se basa para desestimar la demanda.
Dispone el primero de los preceptos citados que "el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1".
Por su parte, el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece que "el contrato de trabajo podrá suspenderse por incapacidad temporal de los trabajadores".
"Garantizando el art. 15 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) el derecho a la integridad física
Según la sentencia ha quedado acreditada la conducta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual cual es mentir sobre el uso o no de mascarilla durante el trabajo , y también que la empresa proporcionaba mascarillas.
No se justifica la invocación de los arts. 47 del ET y del 15 de la CE pues no se contiene en la sentencia referencia a los mismos y de su redacción no resulta infracción de ellos.
La defensa de la trabajadora se dirige a cuestionar la licitud de la actuación de la empresa, mas es lo cierto que la trabajadora mintió al servicio de prevención de empresa al decir a la médica de Cualtis que no llevaba mascarilla porque la empresa no se la proporciona, y en el mismo escrito de recurso reconoce: "por supuesto que la actora portaba mascarilla, adquirida por ella" , luego negar tal uso es faltar a la verdad , lo que da lugar a un aislamiento de persona que no era contacto directo con un positivo precisamente por portar mascarilla .
Si llevaba mascarilla, el manifestar a los servicios médicos que no la llevaba es faltar a la verdad y el atribuir esa circunstancia a que la empresa no se las proporciona no solo una mentira sino una imputación de falta a la empleadora que claramente merece la calificación de transgresión de la buena fe contractual.
Ciertamente no simuló enfermedad pero sí una situación de riesgo de contagio (ser contacto estrecho) que como reconoce en el recurso no existió por cuanto indica que llevaba mascarilla y al negarlo entonces por indicación inicial a la médica de Cualtis, aunque al aclararlo se modificó y luego a la del Centro de salud, por el protocolo para las pruebas diagnósticas de contagio, tuvo que permanecer en situación de IT cuando no cumplía dicho protocolo ya que según indica portaba la mascarilla.
Si hubiera manifestado que la portaba como luego reconoce, no hubiera sido considerada contacto directo con los que no hubiera tenido que hacer cuarentena.
Propiamente no se le imputa simulación de enfermedad sino simulación de ser contacto estrecho cuando no lo era porque portaba mascarilla.
Se ha de analizar por tanto si se infringe por la sentencia de instancia la normativa sustantiva sobre el despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual ya que al cabo se le despide por tal falta.
No niega la recurrente que pese a llevar mascarilla el día en cuestión a la médico le dijo que no la llevaba.
No se alcanza por tanto a entender qué clase de infracción de la norma sustantiva o de la jurisprudencia se alega, pues con lectura de este motivo del recurso se pone de relieve que lo que pretende la trabajadora es justificar su falta porque "no tiene porqué estar incluida en un grupo de Wattshap", sin que niegue en el recurso que la empresa proporcione las mascarillas y guantes, que han de recoger en las oficinas de la empresa.
Con independencia de la inclusión o no en el grupo de teléfono , lo cierto es que la magistrada da por acreditado que la empresa proporciona mascarillas y que la trabajadora la llevaba, sin que la adquisición por sus medios haga cierto el que no la llevara y que faltara a la verdad con tal manifestación generando una situación de IT que no es la prevista por la norma y el protocolo sanitario para caso de contactos con positivos pues solo se indica la prueba de PCR en caso de contactos estrechos, entendiéndose por tal cuando no se porta mascarilla.
En la carta de despido se invocan como incumplimiento grave la transgresión de la buena fe contractual que debe regir en toda relación laboral, El art. 54 del ET exige que para que la sanción por despido pueda ser declarada judicialmente como procedente, la falta imputada consista en un incumplimiento grave y culpable por el trabajador, considerándose legalmente entre ellos "La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" ( art 54.2.d ET ). El Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de "buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 (LA LEY 92045/2009) ), que "Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 ( STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar".
Añade la Sala Cuarta que "cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:
A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; Mentir resulta defraudar dicha confianza .
B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe .
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción , pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".
La conducta de la trabajadora que miente sobre el uso de la mascarilla y sobre la provisión de las mismas por la empresa solo porque no comparte el método para proporcionarlas, dando lugar a una situación de aislamiento y de IT constituye claramente una conducta que merece la calificación de incumplimiento grave por trasgresión de la buena fe contractual no concurriendo en la sentencia la infracción denunciada sino la atinada aplicación de los preceptos citados en cuanto al incumplimiento del deber de la buena fe del trabajador y sus consecuencias , por lo que el segundo motivo y por tanto el recurso debe ser desestimado.
Por lo expuesto y
EN NOMBRE DEL REY