SEGUNDO. - En su primer motivo de recurso la recurrente solicita dos modificaciones fácticas, pretensión que hemos de resolver en atención a doctrina que establece que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (LA LEY 2110-TC/1993) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin el art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011).
Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte
c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y el interrogatorio de testigos.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas.
En primer lugar solicita la modificación del
hecho probado cuarto
para que quede redactado con el siguiente contenido:
"El demandante inició un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el día 18/02/2020, por el diagnóstico de " DIRECCION001, no especificado". Fue emitido el parte de IT por su MAP, manteniéndose el demandante en situación de IT actualmente, tras haberse emitido los sucesivos partes de confirmación (Doc 3 del demandante)
Para el tratamiento de la dolencia determinante de la incapacidad temporal le fue prescrito al demandante tratamiento con psicofármacos (Sertralina y Bromozepam). El trabajador realiza seguimiento médico con su MAP y en los servicios médicos de Ibermutua. En el seguimiento médico realizado por la mutua se indica que el paciente presenta estado de ánimo ansioso por problemas de tipo laboral y familiar (trabaja con familiares) por reparto de dinero en testamento dejado por su padre, y que refiere angustia, insomnio, dolor abdominal, temblores, tristeza, nerviosismo, y que ha sido remitido a psiquiatría en por su MAP, y asimismo se remite al servicio de psicología y psiquiatría del centro Ibermutua para evaluación y controles.
La evolución del paciente reseñada en consulta médica de 24/04/2020 es la siguiente: Paciente refiere sentirse igual sin variaciones en su estado clínico, refiere que el confinamiento empeora la situación, refiere presentar angustia, insomnio, dolor abdominal, temblores, tristeza y nerviosismo, refiere mantener mismo tratamiento. Se pide evaluación por la Psicóloga nuestra, se le comunica al paciente. Constan en el folio 56 y 56 vuelto de los Autos.
El trabajador acudió a consulta del servicio de psicología de Ibermutua el 28/04/2020 Consulta de psicología. En la que se refiere que " Actualmente refiere mejoría que relaciona con el confinamiento y suspensión del procedimiento judicial; ansiedad que relaciona con pensamientos o conversaciones acerca del problema "pienso en eso y ya estoy nervioso otra vez", retraimiento social, tendencia al aislamiento , apatía ( falta de motivación especialmente para jugar con el niño ) , irritabilidad, tristeza , no anhedonia , agitación psicomotora (deambula) dificultades de concentración , insomnio de mantenimiento corregido con la medicación ( despierta ocasionalmente a causa del niño) , pensamientos recurrentes relacionados con el problema y las relaciones familiares , apetito conservado ( pica entre horas) , aumento de peso (10 Kg . Aprox), no molestias, no dolores, no fatiga, no cansancio no astenia.
Describe mantener rutinas básicas, atender animales (cuadra), jugar con el niño (menos que antes) no mantiene contacto con red de amistades durante el confinamiento.
Ante problema no refiere ni considera soluciones "como voy a pensar en eso, no quiero".
En consulta psicología de 19/05/2020 se constata que el trabajador "Refiere apatía y haber abandonado actividades "no estoy como antes" "no tiene ganas" explico las ganas no necesarias y capacidad de disfrutar actividades sin ganas. Discurso anclado en "no tengo ganas" "no me apetece".
Refiere haber salido a pasear con los vecinos "fui y estuve bien". Oriento a realización diaria de actividad agradable.
Consulta psiquiatría en fecha 5/07/2020 se constata que el trabajador tuvo un "primer contacto en junio 2020. Mantuvo tratamiento insatisfecha con la atención. Fin de seguimiento, seguimiento por MAP".
Apoya la redacción en los folios 56 a 59. No justifica la misma. La parte impugnante se opone señalando que lo pretendido por la recurrente es modificar el criterio imparcial de la Juzgadora, basado en las reglas de la sana crítica, a la hora de valorar la prueba practicada, por su propio relato fáctico.
La modificación no se admite, porque la recurrente no justifica en ningún momento en donde está el error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada a quo. Lo que hace la recurrente, es con base a la misma prueba documental que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora proponer una redacción diferente; esto es, como acertadamente señala la parte impugnante, lo que pretende la recurrente sustituir el imparcial y objetivo criterio de la Jueza de instancia por el subjetivo y parcial criterio propio, lo que no es admisible.
En segundo lugar solicita que se modifique el hecho probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido:
"Tras las sospechas de que Don Santos estaba realizando trabajos agrícolas, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, la empresa contrató los servicios de un detective privado, quedando unido a los autos el informe de sus investigaciones, en el que aparecen reflejadas las circunstancias enumeradas en la carta de despido de la actora. El día 23/04/2020 (jueves) el detective con TIP NUM001, constató que el demandante estuvo realizando tareas de labranza en una finca cercana a su domicilio, conduciendo un tractor agrícola, desde las 17.15 hasta las 19.00 horas aproximadamente, momento en el que suspendieron la investigación. Asimismo el día 24/04/2020 (viernes) según constata el detective con TIP NUM001 el demandante estuvo realizando tareas de labranza en una finca próxima a su domicilio, utilizando asimismo el tractor, desde las 17.45 a las 20.30 horas aproximadamente, tareas que incluían trabajos mecánicos como lo es la colocación y ajuste del apero al tractor, trabajo de gran dificultad para ejecutarse por una sola persona. Y asimismo el día 25/04/2020 (sábado) el demandante estuvo realizando tareas de labranza manuales en una finca cercana a su domicilio desde las 12.30 hasta las 14.00 horas aproximadamente y tareas de labranza con el tractor desde las 18.00 hasta las 20.30 horas aproximadamente (Vid informe de detective aportado por la demandada al doc 1 de su ramo de prueba y testifical de detective con TIP NUM001 practicada en el juicio oral)."
Apoya la redacción en los folios 94 a 152, informe de detective y testifical autor del mismo. No justifica la modificación. La impugnante se opone por los mismos motivos que respecto de la anterior.
La modificación no procede porque además de no justificarse no se apoya en prueba hábil, pues un informe de detective -y mucho menos la declaración del mismo- no es prueba documental tal como se desprende del art. 265 de la LEC (LA LEY 58/2000) que diferencia entre documentos y otros escritos, y claramente los informes de detectives no están dentro de los "documentos" a los que se refiere el punto 1º; por el contrario obran recogidos en el punto 5º de dicho precepto que refiere "los informes elaborados por profesionales legales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas aporten sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical".
Y así también se ha manifestado la Sala del TS en sentencia de 19 de febrero de 2020, rec. 3943/2017 (LA LEY 33716/2020) que establece que " la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 , ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación.
En efecto, es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el
art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)
, "... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria (
art. 207.d LRJS (LA LEY 19110/2011)
) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..." ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013 (LA LEY 158677/2014)
).
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, como resalta la
STS 15-10-2014, rec. 1654/13 (LA LEY 158677/2014)
, comporta, como necesaria consecuencia, la supresión del hecho probado 7º de la sentencia recurrida de la adición fáctica efectuada por la Sala de suplicación, fundada exclusivamente en el informe escrito de detectives, que configuró de forma jurídicamente inadecuada como si de prueba documental se tratara."
Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.
TERCERO- En su segundo motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) la recurrente alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 5. a) del ET en relación con el art. 54.2.d) del ET así como la jurisprudencia que los interpreta, puesto en relación con el art. 75.d) del Convenio Colectivo.
La empresa alega que los hechos imputados al trabajador, y declarados como probados, tiene la suficiente entidad como para calificar de procedente el despido disciplinario del trabajador y ello porque dada su situación de IT entiende que las conductas por él realizadas suponen la vulneración de la buena fe consustancial con el contrato o relación de trabajo. Señala que se ha acreditado que durante tres días, estando en situación de IT, realizó una actividad agrícola para autoabastecimiento, de lo que se deduce , al contrario de lo concluido por la Jueza a quo, que no han sido trabajos esporádicos o circunstanciales, sino que lo hacía de forma habitual, comportando la realización de cierta actividad en entidad e importancia relajada y alejada de preocupaciones; discrepa igualmente del argumento de la sentencia de instancia cuando señala que era recomendable y que así se lo aconsejasen los facultativos, ya que tales recomendaciones se hacen con posterioridad al despido. La parte actora impugna tal argumentación señalando que la sentencia de instancia ha valorado correctamente los hechos porque las actividades realizadas no fueron trabajos como tal y no eran incompatibles con su situación ni retrasaron su curación.
Realizaremos el examen de las cuestiones propuestas atendiendo a las premisas que indicamos a continuación.
I.- Transgresión de la buena fe contractual. Trabajo en situación de incapacidad temporal.
La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la doctrina, contenida entre otras, en la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 (LA LEY 157662/2010) que puede concretarse en que:
"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
Ya en concreto, y en relación con la concreta causa del despido ahora alegada -trabajo en situación de IT- la jurisprudencia ha señalado que la permanencia del trabajador en situación de incapacidad temporal, es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena, o con cualquier tipo de actividad que pudiera implicar un perjuicio o retraso en la recuperación del paciente, todo ello como es lógico con independencia de las situaciones que impliquen una mera simulación de la enfermedad que fundamenta la baja .En todo caso se matiza que han de interpretarse de forma cuidadosa y particularizada la situación de cada caso en concreto, ya que es lícito realizar algún tipo de trabajo compatible con la situación de incapacidad temporal , y ello porque la situación de IT no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación
Así ha de tenerse en consideración qué tipo de enfermedad provoca la situación de IT y ello ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja, y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual.
En este sentido pueden invocarse las sentencias del Tribunal Supremo del 6 de abril de 1990, 14 de mayo de 1990, 13 de febrero de 1991, 16 de mayo de 1991, 30 de mayo de 1992, entre otras muchas.
Y en este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala del TSJ de Galicia pudiendo citarse entre otras la 30 de noviembre de 2011, recurso 3355/2011, de 28 de marzo de 2012, rec. 6140/2011, 20 de junio de 2014, rec. 1232/2014, 11 de julio de 2016, rsu 1249/2016 o la más reciente de 25 de junio de 2019, rec. 937/2019 en las que incidimos que solo es calificable con la máxima sanción de despido aquellas conductas dotadas de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa
II.- Teoría gradualista.
Por otro lado es también doctrina constante de esta Sala (sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004, 17 de marzo de 2009, rec 205/2009, 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008) que establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condenarse, según la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 (LA LEY 23212/2004)) entre otras muchas que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".
Tal doctrina gradualista, y como hemos visto en las argumentaciones indicadas en el punto anterior, también es aplicable al examen de la causa de despido disciplinario de la transgresión de la buena contractual y en concreto en lo que se refiere a la realización de actividades estado en IT.
III.- Examen del caso concreto.
a) Partiremos pues del contenido del art. 54.2 d) del ET, -que regula como causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo- puesta en relación con el art. 75. d) del Convenio Colectivo de aplicación, que tipifica como falta muy grave " la simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad. "
b)En cuanto a los hechos que se consideran probados y si los mismos son constitutivos o no de la causa del despido disciplinario es evidente , a la vista de cómo interpreta la recurrente los hechos que imputa en la carta de despido y la acreditación de los mismo en el acto del juicio, que en el caso de autos -como en cualquier proceso de despido disciplinario- tiene una especial trascendencia de la valoración de prueba, sobre todo si tenemos en consideración que la IT del trabajador es de carácter psíquico - DIRECCION001 no especificado- no físico de tal forma que un informe de detective -prueba en la que soporta la recurrente toda su argumentación- y en el que además no ha habido una interacción directa con el investigado, difícilmente puede acreditar la incompatibilidad de las tareas que ha visualizado el detective con una simulación de enfermedad de tipo psíquico y/o su favorable evolución; sobre todo si tenemos en consideración que la propia recurrente reconoce que son tareas agrícolas de autoconsumo, y finalmente si tenemos en cuenta que la situación médica del trabajador no obedece solo a causas estrictamente laborales, sino también familiares dada la vinculación existente entre ambos factores- trabaja con familiares y tienen problemas por el reparto del dinero dejado en el testamento por su padre.
Por ello las conclusiones a las que llega la Magistrada a quo, que es quien valora la prueba que se practica ante su presencia, y bajo el principio de inmediación, son fundamentales; y la Juzgadora concluye que ni el actor simuló su enfermedad, ni realizó actividades incompatibles con la curación de su dolencia, sin que tengamos elementos para afirmar que tal conclusión es irracional, arbitraria o que debamos llegar a otra contraria, y mucho para simplemente sustituir tal conclusión por las propias de la recurrente.
Y así la sentencia nos indica:
1º.- Que el actor realizó tareas agrícolas en tres ocasiones: el 23 de abril de 2020 conduciendo un tractor desde las 17.15 hasta las 19.00 horas; el día 24 de abril de 2020, utilizando también un tractor, desde las 17.45 hasta las 20.30 horas; y el día 25 de abril de 2020 realizando tareas manuales desde las 12.30 a las 14.00 y con el tractor desde las 18.00 hasta las 20.30 horas. De ello concluye que no se trata de la realización de un trabajo en sentido propio ya que no se realizan en régimen de normalidad, con los parámetros propios de cumplimiento de jornada y horario y eficacia y eficiencia. Tal conclusión es totalmente lógica a la vista del tipo de trabajo realizado y el lugar de su realización, - tareas de autoconsumo en fincas propias o familiares cercana su domicilio- así como que en ningún caso han ocupado poco más de dos horas. Lo que no es asumible es que se pretenda concluir en base a tales datos que el actor trabajaba de forma habitual realizando tareas complejas y de entidad.
2º.- También nos indica que ni simulaba la enfermedad ni que la actividad agrícola realizada fuera incompatible con su situación médica. Y así en cuanto a lo primero recoge la existencia de una IT con un diagnóstico de DIRECCION001 no especificado, con sucesivos partes de confirmación, acudiendo de forma regular a las citas médicas programadas y sin que consta que hubiera dejado de tomar el tratamiento farmacológico pautado. Y en cuanto a lo segundo recoge las recomendaciones médicas de que intente realizar una actividad que le resulte agradable , discrepando la recurrente de tal conclusión porque señala que tales recomendaciones se realizan tras el despido; sin embargo como señala la Jueza a quo tal dato no puede llevar a una conclusión contraria puesto que el actor había comentado con anterioridad a los facultativos que realizaba tareas con los animales (cuadra) sin que hubiera sido desaconsejado por los mismos, conclusión judicial que de nuevo debe primar sobre la de la parte.
3º.- Finalmente también recoge la sentencia de instancia, en cuanto a las alegaciones que hace la empresa sobre la evaluación de riesgos del puesto de trabajo cuyo contenido se recoge en el hecho probado tercero, que la ansiedad no tiene origen exclusivo en el ámbito laboral , sino que obedece a una combinación de factores laborales y familiares mezclados entre sí ya que trabaja para familiares con los que tiene un problema ajeno totalmente al ámbito laboral (reparto del testamento), por lo que no es el puesto de trabajo en sí y de forma genérica sino que es el ambiente de trabajo con estas específicas circunstancias lo que hay que considerar, por lo que coincidimos con la Jueza a quo que el hecho de que en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo se fije el riesgo psicológico como bajo no es determinante para resolver el caso que nos ocupa.
Por todo lo dicho, debemos de concluir, como hace la sentencia de instancia, que las conductas que han resultado acreditadas no son merecedoras de la máxima sanción de despido, lo que nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, manteniendo la declaración de despido improcedente que en la misma se recoge.