PRIMERO- .Frente a la sentencia estimatoria de la demanda sobre Cantidades se alza en suplicación la empresa demandada que, en primer lugar, al amparo del art. 193 B) LRJS (LA LEY 19110/2011), solicita la revisión del ordinal tercero a fin de se sustituya por la siguiente redacción: "El horario del actor era de 8 horas diarias, tal como figuraban en contrato, con horario de 08:00 a 13:00 y de 15:00 a 18:00 horas [testifical y doc. núm. 4 a 7 y adj. 2 del ramo de prueba del actor]".
Argumenta que no solicitó exceso de jornada, por lo que estaba obligado a acreditar una por una cada hora extraordinaria reclamada, debiendo tenerse en cuenta que así lo expresó la actora en juicio, por lo que la sentencia incurre en incongruencia.
Más allá de que la supuesta incongruencia debiera haberse denunciado en su caso, por la vía del apartado a) del art.193 LRJS (LA LEY 19110/2011), lo cierto es que ya la demanda, en su ordinal sexto mantiene que el actor realizaba el horario diario que la sentencia entiende acreditado por lo que entiende que realizaba dos horas extraordinarias diarias en el último año, que es precisamente lo que acoge la magistrada de instancia, con lo que resulta plenamente congruente con la demanda.
En cuanto a la revisión de la revisión histórica, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).
3) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989) y 24/1990 de 15 de febrero (LA LEY 609/1990)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
Y en el presente caso, la realización del horario diario que recoge la narración histórica, según expresamente motiva, la deriva la magistrada de instancia tanto de la testifical practicada como de los partes de trabajo, como de los correos electrónicos, sustancialmente de los enviados por las partes en la negociación sobre la decisión de traslado del centro y sus nuevas condiciones laborales, razonamiento en absoluto arbitrario y con conclusión que está dentro de las fronteras de lo verosímil, por lo que la Sala no puede modificar el contenido de tal hecho probado al no apreciarse error manifiesto.
SEGUNDO- .En el motivo de censura jurídica se alega infracción del art.35 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, insistiendo en que no acreditó el actor la realización de cada una de las horas extraordinarias reclamadas.
La jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son "horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal", viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989). Ahora bien ello es así salvo que, como sucede en el presente caso, tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990, 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005, entre otras). En razón de ello, dado que la juzgadora a quo aplicando tal doctrina jurisprudencial entendió acreditada la existencia de dichas horas sobre la jornada legal, que acertadamente se califican de extraordinarias y en tanto la empresa no acreditó el efectivo disfrute por el actor de días de descanso adicionales, para compensar tal exceso de horas de trabajo, no incurre la sentencia en la censura que se le hace.