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S TSJGA 6/7/2021

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 2773/2021 de 6 Jul. 2021, Rec. 345/2021

Ponente: Conde-Pumpido Tourón, María Teresa.

Nº de Sentencia: 2773/2021

Nº de Recurso: 345/2021

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9931, Sección Jurisprudencia, 13 de Octubre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 132092/2021

ECLI: ES:TSJGAL:2021:3843

Horas extras: si todos los días la jornada supera lo legal, no es precisa la prueba individualizada de todas

Cabecera

HORAS EXTRAS. Prueba de su realización. Se viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas, salvo que, como sucede en el supuesto de autos, la prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria. Derecho del demandante a la cantidad que reclama por el exceso de dos horas diarias trabajadas de más.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de La Coruña que estimó la demanda del trabajador de cantidad por horas extraordinarias, condenando a la empresa a su abono.

Texto

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG: 15030 44 4 2017 0003713

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000345 /2021-MFV

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000726 /2017

RECURRENTE/S D/ña TOCA SALGADO, S.L.

ABOGADO/A: IGNACIO PINTOS CLAPES

RECURRIDO/S D/ña: Aurelio

ABOGADO/A: ANA MARIA RECAREY CRISTOBAL

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 345/2021, formalizado por el Letrado D. Ignacio Pintos Clápes, en nombre y representación de TOCA SALGADO, S.L., contra la sentencia número 285/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 726/2017, seguidos a instancia de Aurelio frente a TOCA SALGADO, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilma Sra Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D Aurelio presentó demanda contra TOCA SALGADO, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 285/2020, de fecha veinticuatro de julio de dos mil veinte.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1.-Don Aurelio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa Toca Salgado, SL desde el 03/10/11, con la categoría de Graduado Superior y con un salario mensual prorrateado de 21.750,28€. El actor dejó de prestar servicios para la empresa el 23/06/16 [hecho conforme]. 2.-La empresa demandada ha dejado de abonarle por diferencias salariales la cantidad de 1.818,84€ [hecho conforme]. 3.-El horario del actor era de 10 horas diarias, aunque figuraban 8, con horario de 08:00 a 13:00 y de 15:00 a 20:00 horas [testifical y doc. núm. 4 a 7 y adj. 2 del ramo de prueba del actor]. 4.-Presentada la papeleta de conciliación el 06/07/16, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 27/07/16, con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Aurelio contra la empresa TOCA SALGADO, SL, la condeno a que le abone la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (8.675,68€), incrementada con el interés por mora del 10%".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TOCA SALGADO, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2021.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- .Frente a la sentencia estimatoria de la demanda sobre Cantidades se alza en suplicación la empresa demandada que, en primer lugar, al amparo del art. 193 B) LRJS (LA LEY 19110/2011), solicita la revisión del ordinal tercero a fin de se sustituya por la siguiente redacción: "El horario del actor era de 8 horas diarias, tal como figuraban en contrato, con horario de 08:00 a 13:00 y de 15:00 a 18:00 horas [testifical y doc. núm. 4 a 7 y adj. 2 del ramo de prueba del actor]".

Argumenta que no solicitó exceso de jornada, por lo que estaba obligado a acreditar una por una cada hora extraordinaria reclamada, debiendo tenerse en cuenta que así lo expresó la actora en juicio, por lo que la sentencia incurre en incongruencia.

Más allá de que la supuesta incongruencia debiera haberse denunciado en su caso, por la vía del apartado a) del art.193 LRJS (LA LEY 19110/2011), lo cierto es que ya la demanda, en su ordinal sexto mantiene que el actor realizaba el horario diario que la sentencia entiende acreditado por lo que entiende que realizaba dos horas extraordinarias diarias en el último año, que es precisamente lo que acoge la magistrada de instancia, con lo que resulta plenamente congruente con la demanda.

En cuanto a la revisión de la revisión histórica, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989) y 24/1990 de 15 de febrero (LA LEY 609/1990)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Y en el presente caso, la realización del horario diario que recoge la narración histórica, según expresamente motiva, la deriva la magistrada de instancia tanto de la testifical practicada como de los partes de trabajo, como de los correos electrónicos, sustancialmente de los enviados por las partes en la negociación sobre la decisión de traslado del centro y sus nuevas condiciones laborales, razonamiento en absoluto arbitrario y con conclusión que está dentro de las fronteras de lo verosímil, por lo que la Sala no puede modificar el contenido de tal hecho probado al no apreciarse error manifiesto.

SEGUNDO- .En el motivo de censura jurídica se alega infracción del art.35 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, insistiendo en que no acreditó el actor la realización de cada una de las horas extraordinarias reclamadas.

La jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son "horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal", viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989). Ahora bien ello es así salvo que, como sucede en el presente caso, tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990, 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005, entre otras). En razón de ello, dado que la juzgadora a quo aplicando tal doctrina jurisprudencial entendió acreditada la existencia de dichas horas sobre la jornada legal, que acertadamente se califican de extraordinarias y en tanto la empresa no acreditó el efectivo disfrute por el actor de días de descanso adicionales, para compensar tal exceso de horas de trabajo, no incurre la sentencia en la censura que se le hace.

TERCERO- .En materia de costas, no gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarla a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de la letrada de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Toca Salgado, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de A Coruña, de fecha 24 de julio de dos mil veinte en autos 726/2017 sobre Cantidades, que confirmamos. Condenamos a la empresa recurrente a abonar a la letrada del impugnante honorarios por importe de 550 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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