SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.- D. Borja ha venido prestando servicios en Solares para la empresa BPXPORT XXI S.L.U.-convenio colectivo de gimnasios e instalaciones deportivas- desde el día 15-2-18, teniendo reconocida la categoría profesional de Monitor y un salario de 32,41 €/día para una jornada de 31 horas semanales -77,28 %-.
2º.- El día 16-9-20 la empresa comunicó personalmente al trabajador la desafección del ERTE por Covid?19 con efectos del día 1-10-20, así como la siguiente modificación sustancial de las condiciones de trabajo, fijando el horario de 8:30 h. a 12:00 h. y 17,30 h. a 21:30 h. para los lunes y miércoles, y de 9:30 h. a 12:15 h. los martes y jueves -51,21 %- : "En Solares, a 16 de septiembre de 2020 Estimado/a trabajador/a:
Por medio de la presente, le comunicamos que, con el fin de lograr una mejor organización del servicio que contribuya a mejorar la eficiencia de la gestión que lleva esta empresa, la Dirección de BPXPORT XXI, SLU ha decidido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), reducir su actual jornada de trabajo, que es de un 77.28% a 69.34%, por causas organizativas y productivas por motivo de la actual situación derivada del Covid-19 y las medidas acordadas por las autoridades gubernativas, a partir del próximo 1 de octubre de 2020, en los términos que se exponen a continuación.
Las razones que motivan su reducción de jornada son estrictamente organizativas y productivas del servicio que se presta en el polideportivo de Solares. En concreto, su calendario y horario de trabajo que realmente ejecuta, es conforme a las necesidades del servicio que esta empresa presta para el Ayuntamiento Solares. Es decir, no existe ninguna hora adicional de servicio que se le pueda ofrecer dentro de las posibilidades de esta empresa, para que Usted pueda mantener la jornada del 77.28% actualmente.
Ante esta situación, la Dirección de esta empresa se ve en la necesidad de reducir su porcentaje de jornada en los términos expuestos.
Por lo expuesto, las razones que motivan la decisión de esta Empresa en llevar a cabo en estos momentos su reducción de jornada, se basan exclusivamente en razones organizativas y productivas del servicio que se han detallado, con el objetivo de conseguir una mayor adecuación de la empresa a las necesidades del servicio, permitiendo una mejor optimización de sus recursos productivos, y lograr así una mayor eficiencia y más adecuado rendimiento de la organización empresarial.
Y es que en base al artículo 41.1 a) (LA LEY 16117/2015) y 41.3 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015), el empresario puede acordar directamente modificaciones de carácter individual, sin otra exigencia que notificar su decisión al trabajador o trabajadores afectados y a los representantes legales y siempre que exista causa que justifique la modificación propuesta, como es el caso que nos ocupa.
Por lo expuesto, se le comunica que a partir del próximo 1 de octubre de 2020 Usted reducirá su jornada, pasando de un 77.28% a un 69.34%, el cual podrá variar según las necesidades del servicio y la actual situación derivada del Covid-19.
Sin otro particular, y rogándole firme un ejemplar a efectos de recibí y constancia, reciba un cordial saludo." (F. 82, 83 y 115)
3º.- Tras distintas conversaciones por "whatsapp" sobre la viabilidad del nuevo horario, finalmente el trabajador contestó en fecha 30-9-20 que optaba por la rescisión del contrato:
"Le comunico mediante el presente escrito y a la vista de la notificación recibida el pasado 18 de septiembre por la que se me informa de la decisión de proceder a la modificación sustancial de mis condiciones de trabajo en lo relativo a la reducción de mi jornada pasando, desde el 01-10-2020 de un 77,28% a un 69,34% del porcentaje anterior, es decir de 31h a 21,50h, que de conformidad con el Art. 41.3 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015), opto por la extinción indemnizada de mi contrato de trabajo teniendo efectos dicha extinción en fecha 1 de octubre de 2020. Ruego me preparen la liquidación y el finiquito correspondiente." (F. 114 y 115)
4º.- Ante la no aceptación por parte de la empresa, que le recordó que debía continuar acudiendo al puesto de trabajo, el trabajador dejó de acudir el día siguiente de trabajo -lunes 5-, y presentó papeleta de conciliación en fecha 14-10-20, el cual se llevó ante el ORECLA el día 28-10-20 con el siguiente resultado:
"HECHOS DESCRITOS EN LA SOLICITUD DEL RECLAMANTE:
La parte solicitante presente en el Orecla solicitud de Mediación-Conciliación en materia Extinción de la relación laboral, según el escrito, con fecha 18 de septiembre la empresa le comunica una modificación de su jornada de trabajo. Considera que la mencionada decisión empresarial supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por lo que solicita la rescisión de su contrato. DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN,
La parte solicitante se ratifica en el escrito de solicitud.
Intentada por el órgano mediador un acercamiento la parte no solicitante rechaza la reclamación efectuada, el acto se cierra SIN AVENENCIA." (F. 115, 124 y 5)
5º.- La empresa tenía conocimiento de que tras la firma de contrato -donde el demandante hizo constar su domicilio de entonces en Logroño-, el actor residía en Laredo. (Testifical Sr. Eusebio)
6º.- En fecha 3-11-20 el actor tuvo conocimiento de que la empresa había enviado distinta documentación al domicilio de Logroño:
A) Un burofax el día 2-10-20 indicando:
"Por la presente procedemos a comunicarle que la reducción de jornada que le fue comunicada por esta empresa en fecha 16 de septiembre de 2020, con fecha efectos 1 de octubre de 2020, no ha sido llevada efecto por la empresa, ni en Seguridad Social por haberse realizado una reorganización del servicio y no resultar necesaria, por lo que la misma queda anulada debiendo proceder Ud. A cumplir su jornada habitual."
B) Un burofax el día 20-10-20 indicando:
Por medio de la presente le solicitamos desde la Dirección de esta Empresa que en plazo de 24 horas justifique la falta de asistencia al trabajo, a partir del día 5 de octubre del presente.
Ciertamente, el 16 de septiembre de 2020 le fue comunicada por esta empresa, con fecha efectos para el 1 de octubre una reducción de jornada, no obstante, en fecha 2 de octubre se le comunicó por vía burofax que no había sido llevado a efecto dicha reducción ni por la empresa ni por la Seguridad Social, por haber realizado una reorganización del servicio y no resultar necesaria, por lo que la misma quedaba anulada, debiendo proceder Usted a cumplir su jornada habitual. A mayor abundamiento, su responsable directo. Eusebio, el día 1 de octubre por vía WhatsApp le recordaba que debía acudir a su puesto laboral en los términos comunicados por la empresa.
Sepa Usted que la conducta de la inasistencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada es constitutiva de una falta disciplinaria. Los hechos mencionados constan debidamente documentados.
No obstante lo anterior, la Dirección de esta Empresa insta que justifique dichas ausencias al trabajo en plazo de 24 horas.
Por todo ello, esta Empresa queda a la espera de su respuesta ya que lo contrario dicha conducta podría ser constitutiva de una falta disciplinaria.
Atentamente y rogándole firma el duplicado a efectos de recibí y constancia."
C) Un burofax el día 30-10-20 indicando:
Por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante, ET) la Dirección de BPXPORT XXI S.L.U ha tomado la decisión de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo, de manera unilateral y mediante decisión de despido disciplinario, con fecha efectos desde el 31 de de 2020.
En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación.
Según consta documentado en sendas Hojas de No Conformidad suscritas por su responsable directo, D. Eusebio no ha acudido a trabajar desde el pasado 5 de octubre sin causa que justifique sus ausencias.
El tenor literal de la primera No conformidad suscrita en fecha 5 de octubre es el siguiente:
"El trabajador Borja, no se ha presentado en su puesto de trabajo hoy día 05/11/2020 a las 8:45 perjudicando el servicio, ya que ha tenido que ser sustituido de urgencia por un compañero y alguna actividad programada ha tenido que suspenderse. Una vez contactado con él después de varias llamadas, no alega ningún motivo justificado para dicha ausencia"
Y es que con fecha 2 de octubre esta empresa le dirigió burofax por el que se dejaba sin efecto la reducción de jornada del 77,28% al 69,34% inicialmente prevista para el día 1 de octubre, por motivos organizativos, pero que no llegó a materializarse en el seno de la empresa, ni en Seguridad Social, comunicándole la empresa dichas circunstancias además de que Usted debía proceder cumplir su jornada habitual.
"Por la presente procedemos a comunicarle que la reducción de jomada que le fue comunicada por esta empresa en fecha 16 de septiembre de 2020, con fecha efectos de octubre de 2020, no ha sido llevada a efecto por la empresa, ni en Seguridad Social, por haberse realizado una reorganización del servicio y no resultar necesaria, por lo que la misma queda anulada debiendo proceder Ud. a cumplir su jomada habitual."
Sepa Usted que el hecho de haber solicitado por su parte en fecha 1 de octubre la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, presumiblemente por el perjuicio que le ocasionaba la reducción de un 7% de su jornada que le fue notificada y posteriormente fue anulada, y sin perjuicio de su intención de causar baja voluntaria en un futuro cercano trasladada a su responsable directo el pasado 28 de septiembre, no es motivo justificado para dejar de asistir al trabajo. Asimismo, comunicarle que a fecha del presente escrito Usted acumula 16 faltas de asistencia sin que en ningún momento avisara ni justificara sus ausencias, con el consiguiente perjuicio para el servicio.
A mayor abundamiento, la empresa le ha dado la oportunidad de que se explique y justifique sus ausencias, mediante escrito de 20 de octubre del presente, otorgándose un plazo de 24 horas para ello, sin que Usted haya alegado, ni justificado su reiterada falta de asistencia al trabajo. El escrito de 20 de octubre que le fue enviado tenía el siguiente tenor literal:
"Por medio de la presente le solicitamos desde la Dirección de esta Empresa que en plazo de 24 horas Justifique la falta de asistencia al trabajo, a partir del día 5 de octubre del presente.
Ciertamente, el 16 de septiembre de 2020 le fue comunicada por esta empresa, con fecha efectos para el 1 de octubre una reducción de Jornada, no obstante, en fecha 2 de octubre se le comunicó por vía burofax que no había sido llevado a efecto dicha reducción ni por la empresa ni por la Seguridad Social, por haber realizado una reorganización del servicio y no resultar necesaria, por lo que la misma quedaba anulada, debiendo proceder Usted a cumplir su jornada habitual. A mayor abundamiento, su responsable directo, Eusebio el día 1 de octubre por vía WhatsApp le recordaba que debía acudir a su puesto laboral en los términos comunicados por la empresa.
Sepa Usted que la conducta de la inasistencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada es constitutiva de una falta disciplinarla. Los hechos mencionados constan debidamente documentados.
No obstante lo anterior, la Dirección de esta Empresa insta que Justifique dichas ausencias al trabajo en plazo de 24 horas.
Por todo ello, esta Empresa queda a la espera de su respuesta ya que de lo contrario dicha conducta podría ser constitutiva de una falta disciplinarla."
Ni siquiera Usted ha cambiado de actitud después de haber recibido dicho escrito, habiéndole dado la empresa margen de tiempo suficiente para que recapacitara y recondujera la situación. Lejos de un cambio de actitud, Usted ha continuado faltando al trabajo.
Por lo expuesto y con independencia de que hubiera solicitado a la empresa la extinción indemnizada de su contrato, la misma no es automática, sino que debe ser la empresa la que la reconozca y la conceda, por lo que hasta recibir una respuesta de la empresa debía seguir acudiendo a su trabajo. Era su obligación continuar realizando su jornada laboral dado que esta empresa no llevó a cabo la reducción de jornada, y sus ausencias en el trabajo perjudicaron el servicio que debía de prestar esta empresa.
Sepa Usted que dichos hechos se encuentran debidamente documentados, por lo que esta empresa está en disposición de probar sus faltas de asistencia a su jornada laboral.
Tales hechos son constitutivos de una FALTA MUY GRAVE sancionable con la suspensión de empleo y sueldo de 30 a 60 días e incluso la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con el artículo 43, apartado 1, correspondiente a faltas muy graves previstas en el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.
Dada la gravedad de los hechos y la falta de intención de trabajar, la Dirección de esta empresa ha decidido imponerle la máxima de las sanciones, consistente en el despido disciplinario, por la inasistencia al trabajo. Asimismo, se le informa que el despido surte sus efectos con fecha 31 de octubre de 2020, fecha a partir de la cual finalizará su relac1/2n laboral con esta empresa.
Se adjunta a la presente justificante de haberle efectuado la correspondiente liquidación de haberes pendientes, quedando Usted debidamente saldado y sin nada que reclamar a esta empresa.
Lamentando la decisión que ha adoptada por la Dirección de la Empresa, reciba un cordial saludo."