SEGUNDO.- Conforme a la pacífica doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del TS de 22 de marzo de 2018 (LA LEY 14720/2018)
sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empecé que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del
artículo 62 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)
vigente "atendiendo al peligro inherente al intento". Así, el juez deberá atender al peligro introducido por la acción inacabada y al grado de ejecución alcanzado, pudiéndose afirmar que en caso de que ambos indicadores "marquen" un bajo nivel, se impone como solución más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad la rebaja del reproche en dos grados.
Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4 (LA LEY 11528/2007); 861/2007, de 24-10 (LA LEY 170586/2007); 822/2008, de 4-12 (LA LEY 207466/2008), y
963/2009, de 7-10 (LA LEY 205779/2009), de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27 de octubre (LA LEY 218058/2011), insiste
la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad.
La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal).
Por tanto,
para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.
Por otro lado, la no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico. La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. No es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico.
Aplicando tal doctrina al caso debatido, y partiendo del relato de hechos probados, es de observar que
el actuar de los acusados está muy lejos de producir la lesión patrimonial por ellos pretendida. Cierto que se acercan a un cajero de una entidad bancaria con el fin de hacer uso de la tarjeta que portan, pero los actos que ejecutan a tal fin resultan baldíos y exentos de la mínima fuerza ejecutiva que se precisa para atentar contra el bien jurídico que se pretende lesionar.
Quieren causar un menoscabo patrimonial al titular de la tarjeta pero, al desconocer el pin de la misma y no tener medios para conocerlo, sus sucesivos intentos resultan exentos de ese mínimo de peligrosidad exigible para considerarlos punibles. Es prácticamente imposible atinar con la clave secreta de cuatro dígitos, salvo que la diosa fortuna se hubiese puesto de su parte y les hubiese iluminado, lo cual, como se infiere del relato fáctico, obviamente no tuvo lugar. Su esfuerzo ha sido estéril e inidóneo para alcanzar ese deseado y quimérico objetivo. La acción no es que sea inacabada, es que ni siquiera supone un mínimo avance en el iter criminis imaginado e ideado. La introducción de la tarjeta en la correspondiente ranura y las sucesivas pulsaciones aleatorias de números ni siquiera son de utilidad para valorar una peligrosidad en abstracto. En definitiva, el actuar de ambos acusados carece de esa mínima suficiencia para revelarse como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado
Todo lo cual, determina qué esta Sala considere que la base fáctica de la sentencia de instancia es
insuficiente para justificar la comisión de una tentativa de estafa y conlleva que quede sin efecto el pronunciamiento condenatorio recurrido.