TERCERO. - En sede de censura jurídica, ambos sindicatos recurrentes interponen su correspondiente motivo, en aras de lo establecido en el
artículo 193 c LRJS (LA LEY 19110/2011)
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El sindicato LAB aduce en su único motivo, en concreto, que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en el artículo 18.3 Real decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012), en relación con el artículo 5.2 y artículo 47.1ET. Denuncia que la empresa solo aportó al periodo de consultas datos sobre los meses de abril y mayo, así como previsiones de los meses de mayo, junio y julio 2020, discrepa del razonamiento judicial de que era lo único que se podía aportar y de que no sean descabelladas ya que esa documentación se realizó por la empresa sin el empleo de una asesoría externa y se equivocaron claramente, tal y como se deduce del HP8, pues en agosto se hicieron horas extraordinarias y en octubre se implementó el cuarto turno contratándose a cinco trabajadores nuevos. Dice que la duración del ERTE era excesivo y no se correspondía con las necesidades de la empresa ya que desconocía cuáles serían las circunstancias a partir de agosto 2020.
Por su parte, ELA en su motivo segundo, entiende que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 16, 18.3, 5.2 del Real decreto 1483/2012 de 29 de octubre, artículo 47.1 (LA LEY 18153/2012) ET y jurisprudencia. Cita sentencia AN 24/02/2014. Alega que el informe técnico es un calco de la memoria explicativa (como dice se aprecia en los folios 202 a 240) y que no cumple la finalidad de suministrar explicaciones técnicas sobre unos datos objetivos que precisan de comentarios expertos para informar a la parte social y permitirle formular propuestas, generándole indefensión. Añade que del informe técnico no puede entenderse acreditada la existencia de causas productivas que se alegan ante la bajada en la previsión de las ventas, pues en el periodo de consultas no se aportó ningún documento sobre esa supuesta previsión negativa salvo las manifestaciones realizadas por la empresa y plasmadas en un documento Excel que consta al folio 353. A mayor abundamiento, entiende que los documentos carecen de objetividad pues han sido realizados por la propia empresa sin intervenir ningún experto externo.
En relación al fondo de las causas objetivas productivas, dice que el documento de donde se obtiene el hecho probado octavo es el 4.1 "Resumen de datos de pedidos para los meses de junio, julio, agosto y septiembre" dentro del documento 4 "Información de la que disponía la empresa en mayo de 2020 cuando elaboró la memoria para el ERTE por causas objetivas" y no fue conocido por la RLT hasta el acto del juicio. Además, entiende que se trata de meras previsiones y no datos objetivos tangibles, y las previsiones se alejaron muchísimo de la realidad posterior resultando irreales por lo que con esa conclusión el juzgador contradice lo que considera probado en el hecho octavo. Y la propia empresa en la contestación a la demanda (antecedente de hecho segundo) dice que los únicos datos reales son los pedidos que se hacen a tres semanas vista. Que ni siquiera en los meses seguidos a la toma de decisión se han cumplido las previsiones porque la medida resulta inexplicable, como lo prueba que el ERTE solo se aplicó hasta el 24 de julio de 2020, realizándose también horas extras ante el aumento de productividad.
Vamos a analizar conjuntamente ambos motivos pues pivotan sobre las mismas cuestiones.
Previamente resaltamos el supuesto de hecho, tal y como ha quedado plasmado en el relato fáctico, siendo de destacar lo siguiente:
La empresa demandada TEKNIA BILBAO XXI SLU está dedicada a la automoción y fabricación de ejes para electrodomésticos, y aplicó un ERTE por causa de fuerza mayor relacionada con el COVID-19 desde el 30/03/2020 hasta el 21/06/2020.
El 27/05/2020 presentó solicitud de nuevo ERTE, esta vez por causas organizativas y productivas (caída dramática de ventas desde abril -reducción del 66,62 % en abril, 80,39 % en mayo- con previsión de afectación a todo el ejercicio 2020 - reducción del 45,05 % en junio, 24,24 % en julio, 26,71 % en agosto, 27,04 % en septiembre, 21,59 % en octubre, 22,63 % de noviembre, 13,44 % en diciembre- con necesidad de ajustar la plantilla a los niveles de producción). Se celebraron varias reuniones con el comité de empresa en junio (Cinco reuniones entre el 2 y el 10 de junio) y el proceso culminó sin acuerdo.
El 18/06/2020 de la empresa remitió al Departamento de trabajo y justicia del Gobierno vasco su decisión de aplicar el ERTE desde 22/06/2020 hasta 31/12/2020: suspensión de un máximo de 30 jornadas laborales para todos los trabajadores mano de obra directa que prestan servicios en régimen de turnos y reducción de jornada durante un máximo de 240 horas (30 jornadas) a los trabajadores de mano de obra indirecta, estructura y encargados de producción así como personal de mantenimiento, acompañando calendario de aplicación hasta el 24 de julio.
El ERTE solo se aplicó hasta el 24 de julio 2020.
En HP 8 se recogen las previsiones de ventas confirmadas para junio-septiembre 2020, y que las ventas reales ascendieron a la mitad en mayo, superándose en junio, julio y agosto, lo que dió lugar a que en agosto se realizaron horas extraordinarias y en octubre se implantó el 4º turno en determinada sección, con contrataciones nuevas de cinco trabajadores.
En marzo y abril 2020 hubo un descenso en la actividad del 7,48 % y 66,62 % respectivamente, con un descenso en el total del cuatrimestre del 15,51 % respecto del trimestre 2019.
La previsión que hizo la empresa cuando tramitó el ERTE fue una caída del 33,15 % en todo el 2020 respecto del año anterior. En concreto la previsión fue: Mayo descenso del 80,39 %, junio descenso del 45,05 %, julio descenso del 24,24 %, agosto descenso del 26,71 %, etc con diversos descensos hasta diciembre.
Si la previsión de mayo fue de 300.000, las ventas fueron de 328.076 €. Las de mayo 2019 habían sido de 1.531.000 €. Las previsiones fueron parecidas a las ventas.
Si la previsión de junio fue de 800.000 €, las ventas fueron de 925.259 €. Las de junio 2019 habían sido de 1.456.000 €. Las ventas fueron algo mejor que las previsiones pero no demasiado.
Si la previsión de julio fue de 1.100.000 Las ventas fueron de 1.516.295 €. Las de julio 2019 habían sido de 1.452.000 €. Por lo tanto, en julio se incrementó la venta respecto del 2019 superándose con mucho las previsiones.
Si la previsión de agosto fue de 900.000, las ventas fueron de 1.088.885 €. Agosto 2019 habían sido de 1.228.000 €.
La sentencia de instancia rechaza tanto la nulidad como el carácter no justificado del expediente de regulación temporal de empleo.
Rechaza el juzgador la denuncia de falta de documentación sobre causa económica tras invocar el artículo 18 del Real decreto 1483/2012/ artículo 4, sentencias TS 08/11/2017 recurso 40/2017 (LA LEY 168431/2017), 1)ya que no se alegó causa económica y además declara que la empresa sí aportó memoria justificativa con referencias a caída de ingresos y facturación, plan de viabilidad, auditoría de cuentas de 2019, cierre provisional de cuentas a abril 2020, listado de trabajadores desafectados del ERTE previo por fuerza mayor, detalle de ventas de 2019, previsión para 2020, listado de trabajadores eventuales, documentos sobre retrasos en los pedidos, y añade que la afectación de la pandemia a la actividad del sector de la automoción es notoria y 2) la actora no razona la trascendencia de aportar otra documentación para el acuerdo, ya que del acta de 10/06/2020 se deduce que el punto real de conflicto fue que no se garantizaba la estabilidad en el empleo, y no una discusión sobre las causas adecuadas para decretar la medida. Rechaza la denuncia de mala fe negocial citando la sentencia TS 18/07/2014 recurso 303/2013 (LA LEY 149062/2014) y 16/11/2012 recurso 236/2011 (LA LEY 181284/2012) deduce de las actas un verdadero proceso de negociación con ofertas y contraofertas siendo la razón de la falta de acuerdo solo la no garantía real de estabilidad del empleo, y resalta que la empresa reduce el periodo inicialmente solicitado a diciembre 2020 pues inicialmente que iba hasta febrero 2021, y resalta que la Inspección de trabajo tampoco aprecia la existencia de mala fe.
En relación a las causas, razona el juzgador que según la memoria e informe técnico entiende que la crisis sanitaria COVID-19 han tenido incidencia directa en la actividad de la demandada relacionada con el sector de automoción y en la fecha de elaboración de esos documentos existe una disminución de la actividad de la demandada que implica que la facturación en el cuatrimestre enero abril 2020 ha caído un 15,51 % en relación al cuatrimestre del año anterior; la caída de ingresos en el mes de abril 2020 ha sido de un 66,62 % en el mes de abril y las previsiones para el resto del año 2020 son de una caída del 33,15 % frente al año anterior. Entiende que hay que enjuiciar las causas en el momento de la toma de decisión por la empresa, y que en mayo-julio las previsiones no se alejaron mucho de la realidad, que se conoce a posteriori por lo que no eran descabelladas, y entiende que según los testigos, a pesar del éxito del mes de septiembre, a la fecha del juicio para 2020 se prevé un volumen de ventas de 12.929.000 € muy inferior a los 18.100.000 € del año anterior. Le parece razonable la medida en esta coyuntura decidida en esa fecha y con estas previsiones de suspensión colectiva y reducción de jornada desde 22/07/2020 hasta 31/12/2020 con un máximo de 30 jornadas de suspensión y de reducción , con un calendario solo hasta el 24 de julio, con una afectación equitativa entre toda la plantilla. Y valorando la buena fe empresarial por cuanto que ante la mejoría del negocio se ha dejado de aplicar el ERTE Y se ha implementado un 4 turno en septiembre y octubre 2020. La medida le parece proporcionada ante una evidente crisis productiva, la entidad concreta de la causa resulta incierta en el momento de su detección y el ERTE permite ajustar el volumen de la mano de obra durante un periodo determinado a las necesidades productivas de la empresa, variables e imprevisibles. También le parece ajustada a la intención del legislador que persigue evitar que una situación coyuntural tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo lo cual impone priorizar el mantenimiento del mismo sobre la extinción de contratos laborales.
Vamos a desestimar los dos motivos de censura jurídica pues entendemos que los razonamientos judiciales de la instancia son acertados y adecuados a la normativa vigente teniendo en cuenta el relato fáctico acreditado.
El artículo 18.3 El Real decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) dispone: "cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2".
Por su parte, este artículo 5.2 establece "El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en los ámbitos de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".
El artículo 47.1ET regula la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.
En relación a la obligación de documentación y los efectos de la actuación empresarial en relación con la calificación del expediente, y para evitar reiteraciones, nos remitimos a la jurisprudencia convenientemente citada en la sentencia de instancia.
En primer lugar, teniendo en cuenta esa normativa y jurisprudencia que la interpreta, no apreciamos incumplimiento alguno desde el punto de vista formal. La sentencia rechaza la denuncia de falta de documentación, asumiendo que se presentó toda la exigida legalmente y otra más, tal como expresamente expone.
Tampoco nos consta que el informe técnico sea igual que la memoria explicativa de las causas, nada de eso relatan los hechos probados. En cualquier caso, no resulta exigible legalmente de acuerdo con la normativa aplicable que ese documento se realice por un experto ajeno a la empresa, específicamente no lo exige el artículo 5.2 El Real decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012), por tanto, el que lo confeccione la empresa no constituye ninguna causa de nulidad, sobre todo en este caso en que la causa objetiva en que se basa la medida es productiva y, en concreto, versa sobre la disminución de la actividad y la necesidad de ajustar la mano de obra a la situación de menos facturación derivada de la pandemia, lo que se apoya en la propia evolución de la empresa desde marzo de 2020, que se acredita claramente con la disminución de la facturación respecto de los mismos meses de 2019, es la documentación suficiente para acreditar las causas
Tampoco apreciamos indefensión alguna por defecto en la comunicación, ya que como razona el magistrado de instancia, la causa de oposición de la parte social en el periodo de consultas no fue la inexistencia de las causas sino que no se les garantizó suficientemente la estabilidad en el empleo.
Y en segundo lugar, desde el punto de vista de las causas, entendemos que concurren y en esto también nos mostramos de acuerdo con los razonamientos judiciales de la sentencia recurrida.
Recordemos que legalmente concurren causas productivasque amparan la decisión suspensiva cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En este caso lo que se persigue con la suspensión es ajustarel requerimiento de mano de obra a la carga de trabajo realmente existente. Y no se establece un plazo máximopara la aplicación de la situación suspensiva, cuya duración debe ser adecuada a la de la situación que la determina.
Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideración, no convierte el ERTE en injustificado el que la previsión negativa de la evolución de la empresa no se haya cumplido a partir de determinado momento. Hay que valorar las causas con la información que se tiene en el momento en que se inicia el ERTE, y en las circunstancias de ese momento, que es cuando se adoptó la decisión empresarial que se impugna, y en este momento está acreditado que la evolución de la facturación era descendente. La empresa estableció un plazo de seis meses para el ERTE con una suspensión/reducción de jornada que no nos parece desproporcionada, de 30 jornadas, con un calendario de un mes, y en cuanto la actividad remontó dejó de aplicar el ERTE, estableció un 4º turno y contrató a más trabajadores.
Por otro lado, resaltamos cómo la sentencia asume también acreditado, en base a la testifical, que la previsión de ventas a principio de 2020 era muy superior a la que se dio finalmente.
Todo conlleva la desestimación del motivo y del recurso, con confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.