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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, Sentencia 604/2021 de 18 Jun. 2021, Rec. 288/2021

Ponente: Morales Vallez, Concepción.

Nº de Sentencia: 604/2021

Nº de Recurso: 288/2021

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 154984/2021

ECLI: ES:TSJM:2021:7391

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Improcedencia de la decisión extintiva empresarial al no darse los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios. Los hechos imputados al trabajador en la carta de despido y que no están prescritos, consisten en unas manifestaciones que se contienen en dos correos electrónicos, que si bien no son acertadas, sin embargo no son de la entidad suficiente para justificar la sanción por despido.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto por las empresas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid en proceso sobre despido confirmando la sentencia de instancia y declarando la improcedencia del despido disciplinario.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0050961

Procedimiento Recurso de Suplicación 288/2021

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 1133/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 604 /2021

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación número 288/2021, interpuestos por las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001, contra la sentencia de fecha 21/12/2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de MADRID, en sus autos núm. 1133/2020, seguidos a instancia de D. Constancio frente a las citadas partes recurrentes, sobre DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Constancio ha prestado servicios contratado por DIRECCION001 desde el 17-8-2006, con categoría de jefe de departamento y por un salario de 4.916,66 euros mensuales fijos y bonus de 8.755,05 euros anuales.

Estuvo en excedencia desde el 9-1-17 al 3-6-18.

SEGUNDO.- Tras la excedencia se incorpora como gerente de servicios logísticos para el cliente DIRECCION006.

TERCERO.- Fue sancionado con amonestación escrita el 9-2-2016

CUARTO.- Es despedido el 11-9-2020 mediante carta que se da por reproducida.

QUINTO.- El 15-9-2019 suscriben las partes acuerdo por el que el empresario financia un master de formación en big data por importe de 6.400 euros a cuyo reintegro el demandante se compromete.

SEXTO.- Al momento del despido se pone a disposición del actor liquidación por importe de 3.207,55 euros de la que se deduce 4.266,67 de devolución del master resultando un diferencial negativo de 1.923,69 euros.

SÉPTIMO.- Estaba incluido el demandante en el plan de objetivos para mandos recogido en el documento 40 de la demandada y que se da por reproducido.

Dicho plan pivotaba sobre tres requisitos: beneficios antes de impuestos (BAI) positivo, criterios objetivos sobre resultados alcanzados y evaluación de desempeño.

Que el BAI fuera positivo actuaba como filtro para la percepción del bonus.

OCTAVO.- Se le adeudan vacaciones por importe de 2.510,30 euros.

NOVENA.- En fecha no determinada pero en todo caso antes de semana santa de 2019, la Sra. Carmen se reincorpora a la empresa al departamento del demandante tras baja maternal. El Sr. Constancio le indica que no forma parte de su equipo y no sabe dónde ubicarla. Acuerdan que realice informes sobre actividades que la Sra. Carmen indica que luego no se revisaron. Le propone realizar actualizaciones de partes diarios de trabajo para verificar la posición del cliente.

La Sra. Carmen es incluida en un ERTE en el periodo 8-4 a 2-8-2020.

Durante el ERTE, el 28-7-2020 remitió al empresario escrito de queja contra el Sr. Constancio que se da por reproducido.

Desde el 3-8-2020 al 30-10-2020 ha permanecido de baja por IT, diagnóstico síntomas y signos que afectan al estado emocional.

DÉCIMO.- El 1-4-20, el demandante, ante una solicitud sobre horario remite correo indicando: (i) Ni en DIRECCION002 son unos desalmados, ni Ramona una víctima desvalida, (ii) Atemperemos la situación y aclarar al personal que seleccionemos que somos una empresa de servicios y que sabemos cuándo entramos pero no cuando salimos y más aún si no hay personal. Una vuelta ver tuerca más que en DIRECCION002 asumen y no sabemos hasta cuándo.

UNDÉCIMO.- En relación con la pérdida de una llave remite el 22-8-20 el siguiente correo: (i) De verdad, llegará un momento en el que el tema se agravará (la verdad la situación se muestra un pelín surrealista y sobre todo muy erosiva e hiriente para los que lo viven en primera persona), y no se tratará con mesura y paciencia como hasta ahora, (ii) Por favor démosle una solución a este asunto, no tengo claro si sacando a la operario, si advirtiéndole que su situación no es normal y que si se sigue repitiendo tendrá consecuencias disciplinarias, pero lo que tengo muy claro es que no hacer nada no es una opción, (iii) Pd.: Si alguien conoce bien a la Sra. Ruth soy yo que estuve como su supervisor más de 5 años y veo que no ha cambiado en absoluto. Lo que no entiendo es cómo sigue en la organización una vez se perdieron los servicios de carro.

DUODÉCIMO.- El 29-6-20 remitió al departamento de limpieza el siguiente correo: Gracias por la información, y gracias por avisarnos de que no perdiésemos el tiempo en enseñarle, así no hay manera de poder organizar un grupo de trabajo como dios manda, y que se cuide el material, llámese máquinas y demás. Decirnos a partir de hoy a quien nos molestamos en enseñar y formar para utilizar máquinas y fumigadora, ya que no sabemos cuando dejareis de ir cambiadonos a la gente y os agradeceríamos que antes de hacernos un cambio nos pidieseis opinión, si es que consideráis que tanto el sr. Simón como yo pintamos algo en el servicio como responsables de la noche.

DÉCIMOTERCERO.- Con relación a un curso sobre prevención de riesgos remite el 7-5-2020 correo al responsable indicando: "Lo primero que debéis hacer... es informarme donde me vais a inscribir, y dónde vais a inscribir a mi personal porque desconocéis las atribuciones y desempeños de los mismos y la situación que están viviendo.

No hablemos de obligaciones y compromisos (y menos tú que no eres quién para indicarme nada y enseñarme menos) porque quizás el asunto tome derroteros muy feos.

Cuando perciba que tú departamento rema en la misma dirección y cumplimos de la misma manera, quizás me replantee la forma de actuar.

Un servidor no va a realizar el curso que demandas (en cuanto a mi personal lo dejo a su elección) y te facilito la comunicación para que tanto mi responsable el Sr. Valeriano como nuestro Director General el Sr. Jose Manuel dispongan de la información en primera persona"

DÉCIMOCUARTO.- Remite en el mes de febrero de 2020 los siguientes correos al departamento de informática: "O se me facilita una cuenta de email en condiciones o de momento hasta que no se solucione o utilizó la actual, 'este mail lo estoy remitiendo desde mi móvil que tampoco va muy allá'. En fin (...)"

"No entiendo muy bien el problema (supongo que estará justificado) me cuesta entender que no podamos disponer de un servicio de email donde no tengamos la posibilidad de mostrar (o almacenar los emails que veníamos...???) (...) en serie esto es surrealismo absoluto".

Honestamente no sé cómo tomarme este asunto, entiendo que algo me he perdido (habré estrado un poco despistado) o por el contrario no se me ha transmitido la "información en su totalidad...(..) En fin...que cada uno asuma su responsabilidad pero yo me desmarcó totalmente de este movimiento porque no lo comparto en absoluto.

DÉCIMOQUINTO.- Y al departamento de compras en febrero y mayo de 2020 le indica: donde se descalifica y menosprecia a sus compañeros de compras: (i) Ya no hablamos de plazos de entrega ajustados es que no cumplen ni los máximos...esto es una auténticas vergüenza, (ii) si María Dolores no se impone al proveedor que lo haga otro... y sobre todo buscar alternativas porque este proveedor no cumple.

(i)Esto es una auténtica vergüenza, (ii) Nos pagan por gestionar...no para aguantar malas formas y mucho menos mostrarnos ante la plantilla como unos completos inútiles por no uniformarles como corresponde, (iii) Que cada cual asuma su responsabilidad...como he comentado esto ya no es admisible.

(i) No volver a enviar nadie al DIRECCION007 si no puede trabajar, por los motivos que fuere, (ii) Sí a las 11:00 no está la ropa, se les sacará del Centro y dejará en la parada del autobús

DÉCIMOSEXTO.- El 1-4-20 remite correo a la jefa de personal en el que comunica : (i) Se me hace muy difícil mantenerme al margen de estos correos y aunque sé que no debo entrar, no puedo dejar de pedirte una vez más Constancio que respetes el trabajo de los demás, (ii) Era muy sencillo decir, sobre el tema de correo, que no se puede mantener a esta trabajadora por los motivos que todos conocemos..., y no entrar en juicios, valoraciones, etc. Como haces, de continuo con el personal de selección que trabaja contigo y por los servicios que tu diriges, (iii) Solo te pido, una vez más respecto. (iv) Y que dejes de invitarnos a ir a tus servicios a sufrir la presión y el estrés que se vive allí, porque nosotros no te contamos los nuestros, cada uno con los suyos y cada uno con lo que ha elegido. (v) No te olvides que las personas que tienes en tus servicios y que como tú dices, están al pie del cañón, cumpliendo con su cometido y que están sacando los servicios adelante con su esfuerzo e implicación, los ha contratado la persona a la que ahora la hechas tu discurso y que se encuentra confinada y tele trabajando, por imperativo legal y no por voluntad propia. (vi) Por favor, trabajemos en equipo y punto, porque poco podrías hacer tú el resto, sin la labor e implicación de los técnicos de selección por sus servicios.

DECIMOSÉPTIMO.- El 31-3-2020 remite el siguiente correo a la Sra. Clemencia: (i) Por favor, no pierdas el tiempo (y lo más importante nos lo hagas perder a nosotros) con estos asuntos, (ii) Mientras un servidor esté al frente de estos servicios, la transparencia será nuestra forma de ser y quién debe conocer la situación está al tanto de la misma mucho antes de la recepción de estos emails (iii) Pd. Si tienes tiempo por favor (y tengo claro que me meto dónde no me llaman, pero ya sabes todo se pega y esta situación comienza a ser desagradable y quizás debamos tratarla en otros foros para zanjarla) contrata personal para alimentación que estamos bajo mínimos, y si no los trasladamos de un sitio habrá que cubrirlos de otra manera. Así seremos todos más útiles.

DÉCIMOCTAVO.- Correos remitidos en abril y junio de 2020 y septiembre de 2019 a su jefe superior Sr. Valeriano indican: (i) "Esta última y pagarlo por mi cuenta son iguales, y no pedía financiación sino únicamente confianza y compromiso. (ii) "Y por mi parte, he captado perfectamente el rol y protagonismo que se espera en mí en la organización, asegurando que haré lo posible por ceñirme escrupulosamente al mismo, siendo profesional y ejemplar como hasta la fecha, (iii) Cómo alguien sabio me dijo una vez, la vida es una rotonda y las situaciones se vuelven a repetir... los caminos se acercan y se vuelve a distanciar.

(i)No estoy en absoluto conforme con dicha decisión (tal y como le comenté a Simón ayer) ya que lamentablemente se me acaban los argumentos para mantener enchufados al persona. (ii) En fin...allea iacta est... (iii) PD.- En cuanto al variable de Cesar y del Sr. Doroteo, te remití un email en su día que creo recordar indicaste que valorarías.

(i) "Me llama Simón que no entiende mi comportamiento y ya le dije que SE TIENE QUE OCUPAR DE QUE YO TRABAJE MÁS, si compras una pura sangre no me compares con el resto ya que no soy como ellos", (ii) A Valeriano el día a día no le gusta, ya sé quién es, le quito marrones y él me consigue coas, si ya no me consigue, dejaré de confiar.

(i)No entiendo la consulta, (ii) Cómo vamos a saber nosotros la uniformidad del personal que se va a contratar para suplir vacaciones (no hablo de cantidad operarios... ese número ya lo tiene RRHH y hemos intentado recuperar personal antiguo par que el tema uniformidad quizás no fuese un problema) sino si habrá más hombres o mujeres, si estarán más gorditos o más flaquitos, (iii) No podemos responder a la pregunta que nos plateas Valeriano

DÉCIMONOVENO.- Remite al Sr. Jose Manuel el 18-6-2019 el siguiente correo: (i) Entiendo que esto puede entenderse como una pataleta de adolescente (así me siento pero lamentablemente no lo soy) y que plantea un dilema y una situación muy desagradable además de bastante surrealista, (ii) El incidente de hoy ha colmado el vaso y como no estoy dispuesto a cometer errores del pasado (que no sean sanos ni positivos, ni para mi actitud personal ni profesional) a partir del 05/08/2019 (se dispone de 15 días, ya que me marcho de vacaciones del 22/07 al 04/08/2019 ambos inclusive) se establezca un interlocutor para esta unidad de negocios a todos los niveles, ya que un servidor no está en disposición de dedicarle más tiempo, (iii) Tengo muy claro que Constancio no va a cambiar (ni está dispuesto), mi forma de ser con sus cosas buenas y también malas me ha llevado hasta dónde estoy y me llevará a futuro donde considere... pero Diversitas tampoco va a cambiar y en este pequeño conflicto un servidor es el que se retira de la batalla.

VIGÉSIMO.-

VIGÉSIMOPRIMERO.- El 7-5-2020 comunica al responsable de prevención que no va a realizar el curso que le solicita.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El demandante figura como responsable en DIRECCION000 en los servicios a los clientes DIRECCION002 y DIRECCION003 DIRECCION004

VIGÉSIMOTERCERO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda de despido formulada por D. Constancio, declaro la improcedencia del acordado por la mercantil DIRECCION001 el 11-9-2020 y solidariamente junto con la codemandada DIRECCION000, condeno a su readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados, a no ser que en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opten por indemnizarle con 91.652,95 euros.

Estimo en parte la pretensión acumulada referida a salarios pendientes de abono y condeno a dichas demandadas solidariamente a que por los conceptos de la demanda le abonen la suma de 5.741,26 euros incrementada en 143,25 euros de interés por mora.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; dichos recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 09/04/2021 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. D. ISIDRO M. SAÍZ DE MARCO, se señaló para los actos de votación y fallo el día 16/06/2021.

Por Providencia de 28/05/2021, se determinó que por licencia por enfermedad procede dejar sin efecto la designación del citado Magistrado y designar a la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, manteniéndose la fecha de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente y cantidad, y cuyo objeto no es otro que el abono de la cantidad de 14.984,24 €, conforme al desglose que se contiene en el Hecho Tercero de la demanda, y mora, se formalizan sendos Recursos de Suplicación por las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001., idénticos en su contenido, aun cuando en el recurso de la mercantil DIRECCION000. se articulen diez motivos de recurso, y en el recurso de la mercantil DIRECCION001. se articulen once motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la adición in fine al Hecho Probado Quinto, de un texto del siguiente tenor literal "El acuerdo recoge las siguientes estipulaciones:

Estipulación Segunda: Que el importe del Máster será reintegrado por D. Constancio con cargo a la retribución variable en cada anualidad del trienio 2019-2021. Lo que implica una cantidad de 2.133,33 € cada año.

Estipulación Tercera y Cuarta: Mientras dure el pacto de permanencia de 2 años tras la finalización del master por el que va a recibir una especialización profesional no podrá dimitir ni solicitar excedencia voluntaria. Además:

4.1. En el supuesto de cese, por el motivo que fuere -salvo al amparo de lo establecido en los artículos 40, 41 o 50 ET- tendrá que devolver a la Empresa el importe de formación pagado por la Empresa hasta ese momento.

4.2. Si el cese o suspensión se produjese dentro de los dos años desde la fecha de finalización del máster -16/05/2020- deberá devolver a la empresa el importe de los 6.400 €, incrementado en un 20% de daños y perjuicios. Lo que resulta en una deuda de 7.680 €.

Estipulación Quinta: En caso de producirse alguno de los supuestos del punto anterior, el Gerente autoriza expresamente a la Empresa a descontar la cantidad adeudada de su liquidación saldo u finiquito correspondiente. De no alcanzar el importe suficiente para cubrir la totalidad del importe pendiente de reembolsar a la Empresa, con la firma del acuerdo D. Constancio reconoce expresamente adeudar a la Empresa el importe resultante, comprometiéndose al pago en el plazo máximo de 30 días naturales o facultará a DIRECCION001. a su reclamación vía judicial, junto con los gastos y costas que pudieran generarse en el proceso.", citando en apoyo de su pretensión el acuerdo suscrito con la mercantil DIRECCION001. con fecha 15/09/2019 (folios 207 y 208 y repetido a los folios 373 y 374).

La adición fáctica interesada responde a una trascripción parcial del citado acuerdo suscrito con la mercantil DIRECCION001. con fecha 15/09/2019, a cuyo contenido íntegro habrá de estarse, de modo que no cabe acceder a lo interesado y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la adición al Hecho Probado Noveno, de sendos textos del siguiente tenor literal "El 07/06/2020 el actor remite un correo con el asunto ERTE dirigido a D. Valeriano (Director de Operaciones y superior de éste) y con copia a Margarita (Directora de Recursos Humanos) con el siguiente texto: "Por otro lado vuelvo a tener el inciso Carmen, incluyo a Margarita para que se encuentre al tanto de la situación. En su primera reincorporación hice todo lo posible e imposible para que se integrase en el grupo de mandos, la puse al frente de traspasos y he de reconocer que lo hizo bien, pero ahora los estamos afrontando sin ella y van incluso mejor ... si a ello le sumamos que se borró del panorama (de manera voluntaria y por interés propio) más piña tuvimos que hacer, y que la gente funciona mucho mejor sin ella (en todos los aspectos), me consta que no es necesaria en el organigrama de mandos y a su reincorporación no tengo intención de desmontar una maquinaria que va muy bien para darle contenido y enrarecer el clima laboral así cómo penalizar los servicios...y tampoco tengo intención de complicarle la existencia (Dios me libre), pero la situación es la que es y tiene una solución complicada.". Por todo ello hay tres opciones:

A) Se negocia salida pactada o traslado a otra actividad.

B) Se le asigna unidad o tarea de negocio desvinculada de un servidor, y que ella gestione de forma autónoma y que no menoscabe mi autoridad poniéndome en la tesitura de generar agravios comparativos.

C) Se le abona el salario en casa".

Y "En esa denuncia se reflejan entre otros los siguientes hechos: Mi función allí era nula, me ha degradado profesionalmente a pasar unos datos a un Excel, a quitarme las funciones que tenía antes de gestión de personal y trato con el cliente de la actividad diaria del DIRECCION007, a pesar de mi buena relación con el cliente, he tenido prohibido llamar a central para hablar cualquier cosa con el departamento de recursos humanos, teniendo que llamar a escondidas cuando un trabajador me pedía el favor que le solicitara una nómina que llevaba tiempo reclamando.

Quiero manifestar el total desamparo que el Gerente Constancio ha tenido conmigo, siendo consciente y permitiendo que el señor Braulio tenga estas conductas. Hablé en su día con Constancio para trasmitirle mi malestar, omitiendo por completo lo comentado.

He intentado ser fuerte y aguantar, y no poner de manifiesto el denigrante clima laboral que existe en el centro de trabajo. La mayoría del personal tiene miedo a ser despedidos si por cualquier cuestión comentan alguna disconformidad con el trabajo o con la forma en que se los trata.

En el mes de abril me dijeron que trabajara desde casa y unos días después contactaron conmigo para que fuera a cargar cajas. No me importaba echar una mano, pero no realizar otras funciones de forma permanente, sin ninguna planificación de mi horario. No hacen equipo, y funcionan a base de amenazas, vienes a echar horas o te ponen en ERTE 100%, que fue lo que hicieron conmigo.", citando en apoyo de su pretensión la comunicación de Dª Carmen de fecha 28/07/2020 (folio 399), el correo electrónico de fecha 14/07/2020 (folios 407 y 408), y la inhábil a estos efectos testifical.

Deviene innecesaria la trascripción integra y literal en el relato de hechos probados del contenido de las citadas comunicaciones, que a mayor abundamiento se tienen por íntegramente reproducidas en el Hecho Probado cuya modificación se interesa, y ello determina la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental y pericial obrante en autos conforme a lo expresamente dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), y prueba que demuestre la equivocación del juzgador. Y aunque en algunos supuestos sí cabe que la prueba testifical se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte "encuentra fundamento para las modificaciones propuestas", lo cierto es que los acontecimientos o circunstancias de hecho plasmados en los citados documentos, por ser literosuficientes no necesitan el refuerzo de la prueba testifical practicada en las actuaciones.

El tercero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la modificación del Hecho Probado Décimo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "En fecha 31/03/2020, la operaria Ramona remite a la Sra. Yolanda (de RRHH) un correo donde explica que debido a que las condiciones de desplazamiento no son normales durante el COVID, no puede quedarse después de su horario, pues no tenía forma de llegar a su casa, recibiendo la contestación de que "si no voy hacer horas extras que no me vaya mañana más a la nave a trabajar".

El 01/04/2020, la Sra. Yolanda (técnico de selección), reenvía el mail de la trabajadora entre otros al Sr. Constancio, manifestando que es imposible mantener, tener y conseguir personal si las respuestas/soluciones por parte del centro son estas, insistiendo en los problemas y limitaciones que hay hoy en día y en el esfuerzo de la trabajadora que vive muy lejos en DIRECCION005. El mismo día el demandante, contesta que ante una solicitud sobre horario remite correo indicando: (i) Ni en DIRECCION002 son unos desalmados, ni Ramona una víctima desvalida, (ii) Atemperemos la situación y aclarar al personal que seleccionemos que somos una empresa de servicios y que sabemos cuándo entramos pero no cuando salimos y más aún si no hay personal. Una vuelta de tuerca más que en DIRECCION002 asumen y no sabemos hasta cuándo.", citando en apoyo de su pretensión los correos electrónicos de fechas 01/04/2020 (folios 141 a 143), y 14/07/2020 (folios 489 a 491).

La modificación fáctica interesada responde a una trascripción parcial de los citados correos electrónicos, a cuyo contenido íntegro habrá de estarse, de modo que no cabe acceder a lo interesado y el motivo ha de ser desestimado, pues no se pone en evidencia, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011).

El cuarto, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "Correo de 21/04/2020 con el asunto "notificación ERTE y autorización" remitido por Leandro a Clemencia (Técnico de Selección) con el siguiente tenor literal: "Hola buenas tardes quisiera hacer una queja, bueno más que una queja una injusticia, en la nave E de los almacenes del DIRECCION006 en DIRECCION004 es mi puesto de trabajo concretamente en revisión, el señor Braulio jefe el día 20/04/2020 me llamó y me dijó que tenía que hacer horas extras hasta las 7 de la tarde y yo le dije que no, porque yo tenía un contrato de 6 horas el cual alargo cada día a 8 horas por petición de ellos mismos, le propuse quedarme hasta las 7 si era necesario pero que me cambiase el contrato de 6 horas a 8 horas, y de una manera grosera y abusando de su puesto como jefe no me dejaba hablar es una persona que no escucha a sus trabajadores y es lo que él diga si o si y somos personas no maquinas. obligándome a que tenía que prácticamente doblar mi turno, trabajar 11 horas. A mí no me parece justo porque luego por el mismo trabajo mis compañeros tienen más ventajas en cotización ya que yo cotizo 6 horas y ellos 8 y solo pedía igualdad. Y que hizo el señor Braulio decir que tenía 173 personas en el ERTE que él llamaba y al día siguiente ya tenía más gente que trabajaría, entiendo yo que me decía que si no era yo iba ser otro que iba a trabajar bajo sus condiciones, yo lo único que pido es que me cambien el contrato porque hace meses me dijeron de cambiármelo que me esperara, me he esperado 6 meses y nada porque me dijeron que al final de campaña lo harían y ya han pasado 2 campañas y nada, me envió al ERTE otra vez algo que no me parece justo porque yo estoy dispuesto a trabajar pero con condiciones justas para mi yo le ayudo a la empresa y también espero que la empresa me ayude, muchas gracias.", citando en apoyo de su pretensión el correo electrónico de fecha 21/04/2020 (folios 429 y 430).

Deviene innecesaria la trascripción integra y literal en el relato de hechos probados del contenido de la citada comunicación, que a mayor abundamiento no se refiere a una actuación de D. Constancio, y que por ende es ajena al presente procedimiento, y ello determina la desestimación del motivo.

El quinto, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "En central llaman coloquialmente Alcatraz al DIRECCION007 de DIRECCION004.", citando en apoyo de su pretensión la inhábil a estos efectos testifical, lo que determina sin necesidad de efectuar mayores disquisiciones, su desestimación, al no ampararse en una concreta prueba documental o pericial obrante en autos, únicos medios idóneos, para que pueda prosperar la modificación fáctica ex artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011).

El sexto, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "En fecha 27/08/2020 se remite correo con el asunto "bronca Constancio" por Valeriano (Director de Operaciones) a Margarita (directora de RRHH) en el que le traslada lo siguiente: "Hablando con Miriam me ha comentado que no quería hablar con Constancio de un tema de facturación, porque le levanta la voz por teléfono y no aguanta más sus formas. Por lo visto le ha montado una bronca tremenda y como estaba con el manos libres teletrabajando, no ha querido seguir hablando para no asustar a la familia. Tendrías que hablar con Constancio, porque al final nadie va a querer trabajar con él, no puede ser que los compañeros le tengan miedo.", citando en apoyo de su pretensión el correo electrónico de fecha 27/08/2020 (folio 456), y la inhábil a estos efectos testifical.

Deviene innecesaria la trascripción integra y literal en el relato de hechos probados del contenido del citado correo electrónico, al igual que en los ordinales que anteceden, y ello determina la desestimación del motivo.

El séptimo, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), para interesar la adición de a quien se remite el correo, esto es, a "la Sra. Pura y a la Sra. Clemencia -técnico selección Madrid-" y para interesar la adición in fine al Hecho Probado Vigésimo, de un texto del siguiente tenor literal "Teniendo en cuenta la normativa con referencia al ERTE y las contrataciones que hemos venido realizando hasta el momento, además de las nuevas peticiones de personal, una vez he hablado con Margarita, debemos sacar del ERTE a todos los trabajadores que tengan reducción de jornada y que realicen los mismos horarios y/o tareas de las personas que necesitamos contratar, pues no podemos contratar operarios nuevos teniendo a otros en el ERTE, en cuanto al personal conflictivo, vamos a ir mano a mano con vosotros para aplicar todos los correctivos a los que haya lugar en caso de que se presenten situaciones que así lo requieran.", citando en apoyo de su pretensión los correos electrónicos de fechas 19/08/2020 (folios 197 y 198), y 25/08/2020 (folios 485 a 487).

La adición fáctica interesada responde a una trascripción parcial de los citados correos electrónicos, a cuyo contenido íntegro habrá de estarse, de modo que no cabe acceder a lo interesado y el motivo ha de ser desestimado.

El octavo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), por infracción del artículo 85.3 de la citada Ley procesal, del artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y de la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se trascribe su literalidad que "se cumplen todas las condiciones exigidas legal y jurisprudencialmente para que la empresa haya procedido al descuento en el finiquito de las cantidades que restaban del master de especialización que la empresa presto al Sr. Constancio."

Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), únicamente podrá formularse reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta, y se añade que no será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda.

Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles.

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001. solicitan la compensación de la cantidad de 6.400 €, como consecuencia del Acuerdo suscrito con la mercantil DIRECCION001. con fecha 15/09/2019, por el que la empresa abona a la entidad formadora el importe total del "Master en big data y data science. Aplicaciones al comercio empresa y finanzas" (Hecho Probado Quinto y folios 207 y 208 y 373 y 374), obviando la detracción de la cantidad de 4.266,67 €, que ya se contiene en el finiquito de fecha 11/09/2020 a cuenta de la citada cantidad (Hecho Probado Sexto y folio 387), y obviando igualmente que para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles, lo que aquí no acontece, conforme a la estipulación primera del citado Acuerdo, de modo que necesariamente las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001. debieron anunciar la reconvención en la conciliación previa al proceso, y al no haberlo hecho así, el motivo ha de ser desestimado.

El noveno, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), por infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se trascribe su literalidad que "a juicio de esta parte, los hechos relativos a las actuaciones de desobediencia e indisciplina recogidas en las letra b), así como las indicadas en el apartado d) se encontrarían prescritos, y por tanto, no cabría la declaración de procedencia del despido en base a los mismos, si bien, dicha conclusión no cabría en absoluto predicarse respecto de los otros dos incumplimientos recogidos en el apartado a) (trato dispensado) y c) (incumplimiento de las políticas).", y se añade "no ha habido tolerancia empresarial, sino que se le ha advertido y conminado de distintas maneras y por distintas personas para que modificase las formas y el trato dispensado a los compañeros, y eliminase la actitud de conflicto sostenido en el tiempo con los distintos departamentos, siendo que en julio y agosto de 2020, la mercantil es conocedora de dos quejas individualizadas concretas por parte de dos trabajadoras distintas."

En la prolija comunicación extintiva de fecha 11/09/2020 (folios 7 a 20), se contiene un apartado a) en el que bajo el título "situaciones de intimidación y/o abuso de autoridad que se han traducido en situaciones de hostigamiento y de violencia psicológica a sus subordinados como comportamientos todos ellos reiterados y prolongados en el tiempo. Malos tratos de palabra o de obra, con faltas de respeto y consideración a sus superiores, originando frecuentes riñas y pendencias", se enumeran actuaciones puntuales acaecidas con distintas fechas, que se inician en el año 2019 y culminan con la última de ellas de fecha 27/08/2020, hechos individualizados, que no suponen una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, pudiendo responder a un plan preconcebido, y obedecer a una unidad de propósito, ya que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza. Y por ello, habremos de entender que el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo cada uno de ellos, de modo que los hechos anteriores al 11/07/2020, estarían prescritos por el trascurso de 60 días a partir de la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), tal y como se razona por el Juzgador de instancia.

Asimismo, en la prolija comunicación extintiva de fecha 11/09/2020 (folios 7 a 20), se contiene un apartado c) en el que bajo el título "Conducta consistente en incumplir las políticas de RRHH y de prevención de riesgos laborales, con vulneración sistemática de los derechos laborales más básicos de los colaboradores a su cargo y puesta en peligro a la empresa", se enumeran actuaciones puntuales acaecidas con fechas 31/03/2020, 01/04/2020 y 07/05/2020, hechos individualizados, que no suponen una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, pudiendo responder a un plan preconcebido, y obedecer a una unidad de propósito, ya que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza. Y por ello, habremos de entender que el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo cada uno de ellos, de modo que por ser todos anteriores al 11/07/2020, estarían prescritos por el trascurso de 60 días a partir de la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), tal y como se razona por el Juzgador de instancia. El motivo se desestima.

El décimo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), por infracción de los artículos 54 (LA LEY 16117/2015) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), del artículo 109 de la citada Ley procesal, y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se trascribe su literalidad que "se cumplen todas las condiciones exigidas legal y doctrinalmente para que el despido sea declarado procedente."

Se centran los términos del presente debate en las imputaciones contenidas en la carta de despido de fecha 11/092020 (Hecho Probado Segundo y folios 7 a 20), lo que a criterio de la empleadora es constitutivo de faltas muy graves, de conformidad con lo establecido en el artículo 52, ordinales 3, 7, 10, 13 y 14 del Convenio Colectivo de aplicación y del artículo 54.2, apartados b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y sancionables con el despido.

En síntesis se le imputan al trabajador, que ostenta la condición de Jefe de departamento (Hecho Probado Primero), una serie de irregularidades que se desglosan el cuatro apartados:

a) "Situaciones de intimidación y/o abuso de autoridad que se han traducido en situaciones de hostigamiento y de violencia psicológica a sus subordinados como comportamientos todos ellos reiterados y prolongados en el tiempo. Malos tratos de palabra o de obra, con faltas de respeto y consideración a sus superiores, originando frecuentes riñas y pendencias".

b) "Conducta muy grave e inadmisible consistente en una clara desobediencia e indisciplina en el desarrollo de sus funciones".

c) "Conducta consistente en incumplir las políticas de RRHH y de prevención de riesgos laborales, con vulneración sistemática de los derechos laborales más básicos de los colaboradores a su cargo y puesta en peligro a la empresa".

d) "Conducta muy grave consistente en un incumplimiento de sus obligaciones laborales y en la realización de actuaciones contrarias a los intereses de la empresa, con consecuencias perjudiciales, entre ellas el quebranto económico para la misma."

Y ello, en los extensos términos que se contienen en la citada comunicación extintiva.

El artículo 52 del Convenio Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición (BOE nº 35/2018, de 8 de febrero) tipifica como faltas muy graves, en su ordinal 3 "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en trato con los trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como competencia desleal en la actividad de la misma", en su ordinal 7 "Originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo", en su ordinal 10 "La comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador legalmente reconocido. En caso de que se derive un perjuicio grave para el subordinado supondrá una circunstancia agravante de aquélla", en su ordinal 13 "Los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a los Superiores, a los compañeros de trabajo, a los clientes y al público en general", y en su ordinal 14 "Incumplir las normas de seguridad y salud establecidas por la empresa, el cliente o la Gran Superficie donde se prestan servicios, cuando de dicho incumplimiento se pueda derivar o derive un riesgo grave para sí o para tercero".

Por su parte, el artículo 54.3 del del Convenio Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición (BOE nº 35/2018, de 8 de febrero) establece las sanciones por faltas muy graves, que van "Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala los únicos hechos que no estarían prescritos conforme a lo indicado en el ordinal que antecede serían las manifestaciones que se contienen en el correo electrónico de fecha 22/08/2020 (Hecho Probado Undécimo y folios 424 a 427), y en el correo electrónico de fecha 18/08/2020 (Hecho Probado Vigésimo y folios 485 a 488), manifestaciones que podrán ser mas o menos acertadas, pero en ningún caso constitutivas de un incumplimiento grave y culpable susceptible de ser merecedor del máximo reproche previsto en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el despido.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación de los recursos interpuestos por la representación procesal de las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001., y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001. al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), cuantificándose estos en 600 €, por cada una de las impugnaciones.

A la consignación efectuada por la mercantil DIRECCION001., por importe de 97.537,46 €, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

FALLAMOS

Desestimamos los recursos interpuestos por la representación procesal de las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001., contra la sentencia de fecha 21/12/2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de MADRID, en sus autos núm. 1133/2020, seguidos a instancia de D. Constancio frente a las citadas partes recurrentes, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001. al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), cuantificándose estos en 600 €, por cada una de las impugnaciones.

A la consignación efectuada por la mercantil DIRECCION001., por importe de 97.537,46 €, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 (LA LEY 19110/2011), 221 (LA LEY 19110/2011) y 230 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0288-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0288-21.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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