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PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 (LA LEY 1694/1985), 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 (LA LEY 19110/2011) y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 (LA LEY 19110/2011), 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.

TERCERO.- Expuestas en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución las posiciones de las partes debemos resolver aquellas excepciones procesales invocadas por los demandados que impedirían un pronunciamiento sobre todas o parte de las cuestiones planteadas.

I.- En primer lugar, se ha alegado la excepción de variación sustancial de la demanda en el acto del juicio. Para resolver la excepción debemos indicar que e l art. 85.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) dispone lo siguiente:

"1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.".

La STS de 11-6-2.019 ha analizado la proscripción de la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio que contiene el párrafo último del precepto arriba transcrito en los siguientes términos:

"Del examen de la regulación aplicable se concluye que la única norma que prohíbe la variación sustancial de la demanda es el artículo 85.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . art. 85 (02/10/2016), que dispone que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

A este respecto la STS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 (LA LEY 191443/2012) STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 15/11/2012 (rec. 3839/2011 (LA LEY 191443/2012) ), la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el derecho a no sufrir indefensión en el desarrollo del proceso examina la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (LA LEY 1444/1995), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. art. 85 (04/05/2010) , de contenido similar al actual artículo 85.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . art. 85 (02/10/2016)

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18-07-2005 (rec. 1393/2004 (LA LEY 1855/2005) ) ), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000 (LA LEY 11302/2000) STC , Sala Primera , 02/10/2000 (LA LEY 11302/2000) ( STC 226/2000 )está dirigido a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca , con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 STS, Sala de lo Social , Sección: 1ª, 18/07/2005 (rec. 1393/2004 (LA LEY 1855/2005) )la legislación procesal laboral cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL (LA LEY 1444/1995) Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (LA LEY 1444/1995) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. art. 85 (04/05/2010))" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 LPL (LA LEY 1444/1995) art. 21.2 (LA LEY 1444/1995) y 3 LPL LPL art. 21.3 )".

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL (LA LEY 1444/1995) desvelado por la jurisprudencia, de evitar una "situación de indefensión..." (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)"

Pues bien de las alegaciones vertidas por el actor en el acto del juicio, en las que se hace referencia a la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11890/2019), relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, así como las consideraciones efectuadas con relación al art. 1256 Cc (LA LEY 1/1889) en materia de retribuciones variables según la cual cuando le corresponde fijar los objetivos a la empresa los mismos deben ser comunicados a los trabajadores previamente, no suponen una alteración sustancial de los hechos en los que se funda la demanda- causa de pedir-, ni del petitum de la misma, máxime cuando en la demanda se hace expresa referencia al art. 1256 Cc. (LA LEY 1/1889) Y ello debe llevar al rechazo de la excepción.

II.- Se ha alegado por el letrado de la sociedad LEAN GRIDS SERVICES, S.L, la falta de legitimación pasiva de la misma ya que tal sociedad desde el 1 febrero de 2.021 ha dejado de formar parte del Grupo Naturgy pasando a formar parte del Grupo EVERIS a través de la escritura pública de la que se da cuenta en el hecho probado tercero de la demanda. Excepción que debe rechazarse ya que por mor de lo dispuesto en el art. 44 .4 E.T el cambio de titularidad de la sociedad no implica cambio de Convenio colectivo aplicable, en tanto en cuanto no resulte de aplicación un nuevo Convenio a la empresa transmitida, lo cual no ha resultado acreditado.

III.- Se ha alegado por la misma sociedad la falta de citación al acto del SIMA ya que no formaba parte del Grupo Naturgy siendo citada en el domicilio de ésta, excepción esta que debe decaer al amparo de lo dispuesto en el art. 65.2 b) de LRJS (LA LEY 19110/2011) y porque en todo caso, la citación en el domicilio de las sociedades que actualmente forman parte del Grupo Naturgy ha resultado válida para que la demandada comparezca al acto de la vista, pues así lo ha hecho.

IV.- Por las mismas razones que se rechazó la falta de legitimación pasiva de LEAN GRIDS SERVICES, S.L, nos llevaran a la desestimación de la falta de legitimación activa de SIE, toda vez que ha resultado pacífica su implantación en las empresas demandadas que determinan el ámbito del conflicto.

CUARTO.- Para resolver la cuestión que se plantea se debe partir del contenido del art. 26.3 del E.T que señala que :

" Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.".

En el presente caso el art. 57 del Convenio aplicable dispone lo siguiente:

"Incrementos Generales.

"Con efectos del 1 de enero de cada año, las tablas salariales de los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 son las reguladas en el Anexo siendo el resultado de incrementar los valores económicos de la tabla salarial del año anterior, en los siguientes porcentajes:

2016 2017 2018 2019 2020

0,7% 1,1% 1,1% 1,5% 1,7%

Adicionalment e, de aplicación exclusiva para el personal en activo, para cada uno de los años indicados se efectuará un incremento por Productividad, que tiene carácter no consolidable, y no computa a efectos de determinar la aportación ordinaria al Plan de Pensiones, consistente en:

Si el EBITDA de cada uno de los años indicados se sitúa en un cumplimiento igual o superior al 100% respecto al EBITDA presupuestado en el Presupuesto de la Empresa para cada año, el incremento por Productividad será el siguiente:

Años EBITDA igual o superior al 100%

2016 0,5%

2017 0,5%

2018 0,5%

2019 0,5%

2020 0,5%

Dicho incremento por Productividad se aplicará sobre: el Nivel Salarial, Complemento de Desarrollo Profesional y Complemento Ad Personam Pensionable, Revalorizable y No Absorbible, del respectivo año anterior. El montante individual de incremento resultante por productividad se abonará en forma de Pago Único, al mes siguiente de la aprobación definitiva del resultado anual de la Empresa.

Incremento adicional condicionado:

Se acuerda un incremento adicional condicionado, que adquirirá eficacia jurídica en el supuesto de que la suma del EBITDA de los años 2017 y 2018 se sitúe en un cumplimiento igual o superior a la suma del EBITDA presupuestado en los Presupuestos de la Empresa para dichos años.

De adquirir eficacia jurídica, el incremento adicional condicionado será de un 0,2%, y se aplicará sin retroactividad, con efectos del 1 de enero de 2019, sobre las tablas y cuantías año 2018 del Nivel Salarial, Complemento de Desarrollo Profesional y Complemento Ad Personam Pensionable, Revalorizable y No Absorbible, no operando en los restantes conceptos retributivos, ni en la parte de incremento ligado a Productividad.

Asimismo, se acuerda un incremento adicional condicionado, que adquirirá eficacia jurídica en el supuesto de que la suma del EBITDA de los años 2019 y 2020 se sitúe en un cumplimiento igual o superior a la suma del EBITDA presupuestado en los Presupuestos de la Empresa para dichos años.

De adquirir eficacia jurídica, el incremento adicional condicionado será de un 0,2%, y se aplicará sin retroactividad, con efectos del 1 de enero de 2021, sobre las tablas y cuantías año 2020 del sobre el Nivel Salarial, Complemento de Desarrollo Profesional y Complemento Ad Personam Pensionable, Revalorizable y No Absorbible, no operando en los restantes conceptos retributivos, ni en la parte de incremento ligado a Productividad.",

De la lectura del precepto se deduce que en el mismo se contemplan sendos incrementos salariales vinculados a los resultados del Grupo de Empresas:

- El incremento por productividad vinculado a que el EBIDTA efectivamente alcanzado en un año determinado sea igual o superior al presupuestado, siendo el mismo abonable en un pago único el mes siguiente a la aprobación del resultado por la empresa.

- El incremento adicional condicionado, que se encuentra supeditado a que la suma del EBITDA de los años 2019 y 2020 se sitúe en un cumplimiento igual o superior a la suma del EBITDA presupuestado en los Presupuestos de la Empresa para dichos años.

Con relación al primero de los incrementos es pacífico entre las partes que las empresas han concedido o denegado el incremento por productividad durante la vigencia del Convenio, sin dar justificación alguna a los trabajadores o a sus representantes legales, comunicando únicamente si se había alcanzado o no el EBIDTA presupuestado.

Dicha práctica empresarial se defiende por la empresa ya que el Convenio no exige que el EBIDTA presupuestado sea notificado con carácter previo a ni a los trabajadores ni a sus representantes legales, y ciertamente, nada se expresa en el mismo al respecto lo cierto es que consideramos que dicha comunicación viene exigida tanto por el invocado art. 1.256 Cc (LA LEY 1/1889), como por el art. 64 E.T y ello por las siguientes razones:

1.- con relación a los objetivos fijados unilateralmente por la empresa, la Sala IV ha señalado que la empresa si bien la empresa tiene libertad para su establecimiento dicha libertad de criterio no ampara que sean fijados objetivos inalcanzables o que se establezcan de un modo inidóneo, arbitrario, desproporcionado o con vulneración de la dignidad o de los derechos fundamentales de los afectados ( Ss TS de 11-6-2.020 ( rec 168/2.019) y de 25-3-2.014 ( rec. 140/2.013);

2.- por otro lado, la STS de 2-2-2.021- rec. 127/2.019 (LA LEY 1881/2021)- señala que las retribuciones variables dependientes de objetivos previamente fijados por la empresa no pueden quedar "a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil (LA LEY 1/1889), como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007 (LA LEY 217091/2007)), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011 (LA LEY 267898/2011)) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012 (LA LEY 130140/2013)). De aquí que la falta de determinación de los elementos que permiten la percepción del bonus imposibilite examinar la acomodación a derecho de la decisión empresarial";

3.- Igualmente debemos recordar en el presente caso, que el EBIDTA presupuestado de la empresa, o en este caso del grupo de empresas, aun tratándose de una información de carácter sensible, máxime cuando se trata de una empresa cotizada, no es una información que no pueda proporcionarse a la RLT, tratándose en todo caso de una información que tendía cabida en las previsiones legales del art. 64.2 del E.T cuando señala que "2. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente: b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción.", resultando en este caso esencial para los fines señalados en el apartado 7 del mismo artículo 64 que en su número 1º atribuye competencias a los órganos de representación de los trabajadores para ejercer una labor de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes.", existiendo un correlativo deber de sigilo y confidencialidad para la RLT establecido en el art. 65 del mismo E.T. Y en el presente caso la competencia que se otorga en el art. 64.7 lo es tanto para poder verificar el cumplimiento de los objetivos determinantes de la retribución variable, como para verificar que el mismo no resulte de imposible cumplimiento o atentatorio contra los derechos y dignidad de los empleados.

Así las cosas, la opacidad empresarial no comunicando el inicio del ejercicio a la RLT cuál era el EBIDTA presupuestado para el mismo sobre el que pivotaría el pago de los dos conceptos que se reclaman en la demanda, y la posterior actitud empresarial en la que comunica al sindicato actor el día 24-3-2.021 que no se han cumplido las condiciones reguladas en el artículo 57 del Convenio Colectivo para alcanzar el pago del incremento por productividad ni tampoco del incremento adicional condicionado, debe llevar a tener por conseguido el objetivo, pues lo contrario supondría contravenir lo dispuesto en el art. 1.256 Cc. (LA LEY 1/1889)

No obsta lo anterior el hecho de que en la reunión de la Comisión de seguimiento del Convenio, en fecha posterior al intento de mediación ante el SIMA promovido por SIE, sin más explicación que la comunicación empresarial de un supuesto EBIDTA presupuestado que no aparecía respaldado en ese momento en justificación documental alguna se acordase que no se cumplían los presupuestos para el abono de los incrementos de productividad y adicional consolidado, pues el acuerdo de la Comisión de seguimiento, una vez evidenciada la intención de SIE de promover acciones ante los tribunales en nada vincula a este sindicato, y en este sentido debemos remitirnos a lo razonado en la Ss. TS de 20-4-2.017- rec. 67/2016- y de 20-6-2.011 ( rec. 99/2.010) resoluciones de las que se deduce que una vez evidenciada la intención de promover un conflicto colectivo por una organización sindical los posteriores acuerdos que puedan alcanzarse entre el empleador y el resto de organizaciones sindicales en nada vinculan al actor.

Como tampoco cabe excusar el comportamiento patronal en los precedentes de años anteriores pues supondría perpetuar una práctica contraria al art. 1.256 Cc (LA LEY 1/1889), en este sentido nos remitimos nuevamente a cuanto se razona en la STS de 2- 2-2.021- rec. 127/2.019-.

Finalmente, el hecho de que a través de un certificado creado para ser aportado al presente juicio, cual es la certificación del Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad matriz del grupo, relativo a cuál fue el EBIDTA presupuestado al inicio del ejercicio por el Consejo de Administración, que por otro lado, resulta contradictorio con lo publicado por la empresa en su propia intranet("Cerramos el ejercicio 2.020 cumpliendo nuestras previsiones de EBIDTA a pesar del complicado entorno y del impacto del COVID"), sin que suponga tachar de falso lo certificado, hace sospechar a la Sala que el EBIDTA inicialmente presupuestado, bien pudiera ser modificado en un momento posterior, máxime en un ejercicio como fue el 2.020 en el que por razón de la pandemia ocasionada por el COVID 19 se adoptaron por los diversos gobiernos de los Estados de todo el mundo medidas que implicaron la paralización temporal de un gran número de actividades industriales y comerciales.

En todo caso, la falta de comunicación al inicio del ejercicio del EBIDTA presupuestado al menos a la RLT y su la posterior reacción empresarial denegando sin justificación alguna el pago de los incrementos previstos en el Convenio colectivo nos ha de llevar a estimar la demanda.

QUINTO.- Finalmente se solicita se impongan las costas del proceso por importe de 600€ a las empresas demandadas como consecuencia de la no asistencia al acto de conciliación previa en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.3 LRJS (LA LEY 19110/2011).

El artículo 66 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) dispone lo siguiente:

"1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.

2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.

3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación."

Pues bien, no habiendo justificado ninguno de los litigantes excepto la empresa LEAN GRIDS SERVICES, S.L que ha sido traspasada al Grupo EVERIS su falta de asistencia al acto de conciliación, procede condenar a las restantes al abono de las costas procesales fijándose los honorarios del letrado actor, en atención a la entidad del conflicto en 600 euros.