QUINTO. Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede examinar los motivos en que el mismo se sustenta. GRUPO UNIVE solicita la anulación de la cláusula 18.A.3. del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) relativa al siguiente criterio de adjudicación cuantificable automáticamente:
«Referencias en directorios jurídicos: 4 puntos.
Se adjudicarán 4 puntos a aquellas ofertas que acrediten la inclusión del Despacho y/o de alguno/s miembros del equipo en directorios jurídicos nacionales e internacionales en las áreas de Derecho Público o Administrativo y/o Litigación».
Funda su pretensión en que el citado criterio de adjudicación vulnera los principios esenciales de la contratación pública y en particular, los de proporcionalidad, igualdad y libre concurrencia. En síntesis, aduce lo siguiente:
-La ley, la doctrina y la jurisprudencia admiten el establecimiento de criterios de adjudicación que valoren la calidad del personal adscrito al contrato, pero debe distinguirse entre criterios que aportan calidad efectiva a la prestación de servicios y los que no la proporcionan. La inclusión en directorios nacionales o internacionales en las áreas de Derecho Público o Administrativo no supone un aumento efectivo y real de la calidad en el servicio suponiendo, además, una auténtica discriminación y vulneración del principio de igualdad respecto de los despachos y letrados que, contando con experiencia y especialización en la materia, no cuenten con el cumplimiento de dicho criterio.
-Todo criterio de adjudicación ha de estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcionado al mismo, no debiendo resultar discriminatorio en el sentido de ser tan exigente que "de facto" solo determinadas empresas puedan cumplirlo. En tal sentido, manifiesta que si bien la referencia en directorios jurídicos está relacionada con el objeto del contrato, no incide en el concreto objeto contractual ni es proporcional con las funciones a desarrollar, generando discriminación de hecho frente a despachos de abogados que pueden acreditar calidad en el servicio pero no contar con publicación en directorio jurídico alguno.
Frente a los argumentos del recurso se alza el órgano de contratación en su informe al recurso esgrimiendo que los directorios jurídicos son necesarios para conocer qué despachos y abogados pueden ser relevantes en un determinado orden jurisdiccional, facilitando al Ayuntamiento la búsqueda de un abogado especializado en derecho administrativo y en concreto, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Además, sostiene que el criterio de adjudicación no es cuantitativamente relevante -solo representa 4 puntos sobre 100-, bastando una única referencia en los directorios jurídicos para obtener la puntuación, sin que haya margen de discrecionalidad por parte del Ayuntamiento.
Por último, la entidad interesada en sus alegaciones opone, en síntesis, que:
-El criterio de adjudicación impugnado garantiza un alto nivel de calidad en la prestación del servicio por parte del adjudicatario, pues implica que el despacho o los abogados encargados de la ejecución del contrato gozan de reconocimiento a nivel nacional o internacional sobre su cualificación profesional en los concretos ámbitos de práctica jurídica que corresponden al objeto del contrato (Derecho Público o Administrativo y/o Litigación).
-No puede apreciarse la denunciada desproporción en relación con el objeto de la contratación, cumpliendo el criterio de adjudicación con el requisito de su necesaria vinculación al objeto, valorando que los profesionales que van a prestar el servicio estén reconocidos a nivel nacional o internacional en las áreas de práctica jurídica que constituyen, precisamente, el objeto del contrato.
-El criterio no restringe la libre concurrencia, pues no está configurado como criterio de admisión a la licitación (solvencia) sino como criterio de adjudicación valorado solo con 4 puntos sobre 100 posibles. Nada impide que los despachos de abogados que no tengan referencias en directorios puedan resultar adjudicatarios de este contrato, pudiendo compensar esa pérdida de puntos realizando una mejor oferta económica u ofreciendo mejores prestaciones en los aspectos técnicos.
-El órgano de contratación, haciendo un uso legítimo de su discrecionalidad en esta materia, ha considerado que la presentación de ofertas por despachos o profesionales reconocidos en directorios en los ámbitos jurídicos objeto del contrato supone un plus de calidad para el servicio (hecho que no puede ser discutido) y el artículo 145 de la LCSP permite el establecimiento de criterios de adjudicación relacionados con la cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a dicha ejecución.
SEXTO. Expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen. El objeto del contrato es el servicio de asesoramiento jurídico y defensa letrada del Ayuntamiento de Mojácar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Según la memoria justificativa obrante en el expediente de contratación, el servicio incluye "todas las cuestiones, consultas, incidencias y procedimientos judiciales contencioso-administrativos que se susciten en el marco de su actividad en el ejercicio de sus competencias durante la vigencia del contrato.
Asimismo, es objeto del presente contrato la emisión de informes jurídicos que le sean solicitados al adjudicatario en relación con el orden jurisdiccional contencioso administrativo".
La presente controversia se ciñe al examen de la adecuación a derecho y a los principios básicos de la contratación pública del criterio de adjudicación de evaluación automática consistente en el otorgamiento de 4 puntos a las ofertas que acrediten la inclusión del despacho profesional y/o de alguno o algunos de los miembros del equipo en directorios jurídicos nacionales e internacionales en las áreas de Derecho Público o Administrativo y/o litigación.
El criterio toma en consideración, pues, aspectos relacionados con la posible cualificación y experiencia del personal encargado de ejecutar la prestación en el ámbito que comprende el objeto del contrato; por lo que resulta necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 145.2 de la LCSP que contempla como criterio de adjudicación "La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución", habiéndose pronunciado este Tribunal en varias resoluciones sobre el citado criterio (v.g Resoluciones 98/2020, de 12 de mayo, 310/2020, de 17 de septiembre, 395/2020, de 19 de noviembre y la más reciente 17/2021, de 28 de enero, entre otras).
En concreto, en la primera de las resoluciones citadas (98/2020, de 12 de mayo) señalábamos:
«Cuestión distinta es que debamos abordar, toda vez que la recurrente solicita su anulación, la conformidad a derecho de la experiencia en el ámbito tributario de los perfiles citados en la cláusula 3 del PPT, si bien -como hemos dicho- desde la perspectiva de su valoración como criterio de adjudicación.
Pues bien, el requisito de la experiencia ha sido tradicionalmente considerado como una condición de solvencia más que como un criterio de adjudicación sobre la base de tratarse de una cualidad de la empresa licitadora que ninguna ventaja directa o valor añadido reporta a la oferta. Sin embargo, a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-601/13, de 26 de marzo de 2015 (LA LEY 21910/2015) (Ambisig y Nersant) se produce un cambio de criterio y el citado Tribunal comienza a considerar que en ciertos tipos de contratos sí cabe admitir la experiencia como criterio de adjudicación.
Asimismo, la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), en su Considerando 94, señala que "Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura (...)". Así pues, su artículo 67 prevé la experiencia del personal como criterio de adjudicación y el precepto se incorpora con una redacción casi idéntica al vigente articulo 145 de la LCSP que, al describir algunos criterios de adjudicación, menciona expresamente "La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución".
Al respecto, como señala el Informe 108/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, "(...) la expresión "de manera significativa" constituye un concepto jurídico indeterminado cuya concreción depende de las condiciones específicas de la licitación de que se trate, sin que sea posible definirlas de antemano. El vocablo "significativa" debe entenderse en este caso en la segunda de las acepciones que nos proporciona el Diccionario de la RAE, esto es, "Que tiene importancia por representar o significar algo." En este sentido equivaldría a una influencia relevante en la ejecución del contrato, de modo que no sólo no es inocua en la ejecución, sino que es un elemento importante para la ejecución del contrato.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos concluir que la experiencia de algún trabajador de la empresa licitadora sí que puede considerarse como criterio de adjudicación en un contrato de ejecución de obras [ tipo contractual respecto al que se plantea la consulta] (...) porque aunque en la Jurisprudencia del TJUE se alude a un tipo de contratos muy específicos como son los referentes a prestaciones de carácter intelectual, la Directiva y la ley española vigente no constriñen su aplicación a tipos concretos de contratos públicos.
(...) En conclusión, sí que resulta ajustado a derecho que los pliegos identifiquen a determinados perfiles profesionales, puestos o componentes de los licitadores como relevantes en la ejecución efectiva del contrato y fijen su experiencia como un criterio de adjudicación del mismo.
(...) Ahora bien, la participación efectiva en la ejecución y la influencia significativa en la mejora en la ejecución del contrato público exigen que los puestos o roles seleccionados en el pliego cumplan efectivamente estas dos condiciones, de modo que cabría considerar que no se produce esta circunstancia cuando los pliegos omitan perfiles igualmente relevantes a estos efectos o incluyan determinados perfiles característicos de empresas concretas y que no cumplan las condiciones descritas en la norma. En este sentido asiste la razón a la entidad consultante pues este tipo de referencias en los pliegos pueden suponer auténticas barreras de acceso a las licitaciones, contrarias por definición a los principios de concurrencia y de igualdad de trato a los licitadores. Como antes indicamos, estas dos condiciones sirven de parámetro de legalidad de los pliegos de cláusulas administrativas particulares en lo que hace a esta concreta cuestión".
(...) Por todo lo anteriormente expuesto constituye una buena práctica que el órgano de contratación justifique suficientemente (en la memoria justificativa del contrato) la elección de este criterio de adjudicación de modo que quede motivada la proporcionalidad del criterio y su relación con el objeto del contrato".
De lo hasta ahora expuesto, podemos extraer dos conclusiones claras:
1. La experiencia del personal de las entidades licitadoras puede ser criterio de adjudicación.
2. Su participación efectiva en la ejecución y la influencia de los perfiles seleccionados en una mejora de la ejecución contractual son dos circunstancias a tener en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad y adecuación del criterio.
En el supuesto examinado, la memoria justificativa que obra en el expediente señala que "la externalización del servicio de atención telefónica a los contribuyentes aporta numerosas ventajas entre las que destaca una mejora sustancial en la rapidez en la atención y suministro de información a aquellos por diferentes canales alternativos al presencial, así como liberar de tareas de información telefónica rutinarias al personal de atención al contribuyente(...)".
Asimismo, la memoria, en lo relativo a la justificación de los criterios, señala que "(...) los criterios establecidos pretenden obtener servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a las necesidades, habiendo sido formulados objetivamente (...)".
Por su parte, la cláusula 1 del PPT, tras enunciar las tareas a realizar en ejecución del contrato, señala que las mismas "(...) no implican, en modo alguno, ejercicio de autoridad, limitándose a servicios de información y asistencia al contribuyente".
Así pues, sobre la base de los datos expuestos que obran en el expediente, lo primero que se echa en falta es una adecuada justificación de la experiencia exigida para su valoración como criterio de adjudicación, lo que por otro lado resulta una obligación impuesta por el artículo 116.4 de la LCSP. En este sentido, no puede considerarse justificación suficiente el propósito dirigido a "obtener servicios de gran calidad" que obra en la memoria, pues esta frase es genérica y en nada explica por qué la concreta experiencia requerida a cada uno de los perfiles resulta necesaria o "afecta de manera significativa a la mejor ejecución del contrato" utilizando la dicción literal del artículo 145 de la LCSP.».
Asimismo, en la Resolución 395/2020, de 19 de noviembre, añadíamos que:
«La primera conclusión que extraemos de la nueva regulación y del criterio expuesto en la resolución parcialmente transcrita -posteriormente reiterado en otras como la 310/2020, de 17 de septiembre- es que la experiencia del personal puede ser criterio de adjudicación pero solo en las circunstancias concretas a las que se refiere el artículo 145 de la LCSP "siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución", lo que determina que la motivación exigible a la elección de cualquier criterio de adjudicación (artículo 116.4 c) del citado texto legal) cobre especial relevancia en este caso: primero, porque solo una justificación específica ajustada al supuesto concreto permitirá determinar si la calidad del personal va a afectar de modo significativo a una mejora en la ejecución y segundo, porque el criterio en sí mismo es restrictivo en mayor o menor medida de la concurrencia al prever una especial cualificación en el personal encargado de la ejecución del contrato.
Como ya señalamos en la citada Resolución 310/2020, de 17 de septiembre, "(...) la justificación del criterio en el expediente deviene obligatoria por disposición legal (artículos 116.4 y 145.2 de la LCSP) y resulta de gran importancia habida cuenta de que la libre concurrencia se restringe de modo considerable teniendo en cuenta que el equipo lo conforman 4 personas (Arquitecto, Asesor Jurídico, Arqueólogo y Técnico medioambiental) a quienes se les exige una experiencia mínima de 10 ó 7 años según perfiles en trabajos iguales y no solo similares a los que constituyen el objeto del contrato (véase al respecto el contenido de la cláusula 10 del PPT).
No obstante, la justificación del criterio y su afectación significativa a la mejor ejecución del contrato no se contienen en el expediente y tampoco en los pliegos (...)"».
Y por último, en la Resolución 17/2021, de 28 de enero, señalábamos que:
«Asimismo, en cuanto a la motivación de la elección de los criterios de adjudicación, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 116.4 de la LCSP conforme al cual en el expediente de contratación se justificará adecuadamente, entre otros extremos, los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
Por tanto, queda claro que los órganos de contratación deben justificar adecuadamente en el expediente los criterios que tendrán en consideración para adjudicar el contrato y habrán de hacerlo, bien en la memoria justificativa -documento adecuado para efectuarlo y que en esencia es el que demanda una correcta interpretación de los artículos 63.3 y 116.4 de la LCSP pues con ello se facilita la publicidad en el perfil de todos esos extremos a justificar-, bien en los propios pliegos.
Esa justificación no es baladí y ha de permitir comprobar desde el comienzo de la licitación si los criterios elegidos se ajustan a los requisitos legales expresados anteriormente y en particular, si existe una vinculación de aquellos al objeto del contrato en los términos que establece el artículo 145.6 de la LCSP, por referirse o integrar la prestación a realizar, redundando en una mejora objetiva de esta atendiendo a su relación calidad-precio».
La doctrina expuesta analiza, como hemos visto, el criterio de adjudicación referido a la experiencia y cualificación del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo y parte de la premisa de que es necesaria una adecuada justificación sobre la afectación significativa de la calidad de aquel personal a la mejor ejecución del contrato.
De otro lado, interesa también destacar el criterio sustentado por este Tribunal en la Resolución 412/2020, de 26 de noviembre, donde, coincidiendo con la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concluíamos que "Para que sea válido un criterio de adjudicación es necesario que sea objetivo (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables) y que permita evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato definido en los pliegos, para de ese modo obtener la prestación que mejor responda a las necesidades del órgano de contratación. En definitiva, un criterio de adjudicación solo será admisible si cumple la condición establecida en la Directiva 2014/14 (LA LEY 22021/2013) de permitir valorar las ofertas en términos de rendimiento del contrato -de la obra, el suministro o el servicio- tal y como es definido en las especificaciones técnicas, es decir, si puede afectar de manera significativa a la ejecución de aquel".
A la luz del marco normativo expuesto y de la doctrina que lo analiza,
debe abordarse si el criterio de evaluación automática impugnado -que valora con 4 puntos el hecho de que el despacho profesional o cualquiera de sus miembros figuren incluidos en algún directorio jurídico nacional o internacional en las áreas jurídicas relacionadas con el objeto del contrato- permite valorar las ofertas en términos de rendimiento y afectación significativa a la ejecución del contrato y redunda, en definitiva, en una mejora objetiva de la prestación a realizar.
Sobre este particular, hemos de indicar que el hecho de que el criterio impugnado pueda guardar conexión o relación con el objeto del contrato no es suficiente, pues resulta necesaria una vinculación objetiva -en el sentido señalado por el artículo 145.6 de la LCSP- y acreditada (artículos 116.4 y 145.1 de la LCSP) del criterio con la prestación a desarrollar. Además, el artículo 145.2 de la norma contractual va más allá y exige que, cuando sea objeto de valoración la cualificación y experiencia del personal que vaya a ejecutar el contrato, la calidad de ese personal ha de afectar de manera significativa a su mejor ejecución, lo que exige un principio mínimo de prueba o acreditación por parte del órgano de contratación, toda vez que "la afectación significativa" no puede presumirse de la mera redacción del criterio, sino que debe justificarse en cada caso.
En el supuesto analizado,
el mero hecho de la inclusión de un despacho profesional de abogados o de cualquiera de sus miembros en directorios jurídicos en áreas del Derecho relacionadas con el objeto del contrato, sin mayor especificación ni ninguna justificación de la elección de dicho criterio en los pliegos ni en el expediente de contratación, no permite concluir que el mismo se acomode a los postulados del artículo 145 de la LCSP.
Los directorios jurídicos, se entiende que digitales, son páginas especializadas que registran información y datos de profesionales del Derecho. Dichos directorios existen a nivel nacional e internacional y contienen una clasificación de estos profesionales en las diferentes especialidades jurídicas, pero no todos ellos cuentan con el mismo grado de relevancia y, en muchos casos, la inclusión en ellos es una fórmula de promoción de los abogados que solo a largo plazo refleja su reputación real según las opiniones de los clientes. Estos directorios pueden resultar útiles para conocer qué despachos y abogados pueden ser relevantes en una determinada área jurídica, pero puede haber profesionales expertos y avezados en ramas del derecho que no estén incluidos en los directorios por no pertenecer a una gran firma, por no dedicarle tiempo y atención al proceso de inclusión en aquellos o por cualquier otra razón.
Así las cosas, un directorio jurídico no parece que sea el medidor más objetivo para determinar la calidad del personal en la ejecución del contrato en liza; pero, sobre todo,
su establecimiento como criterio de adjudicación puede generar desigualdad de trato entre licitadores sin justificación razonable, vulnerando lo dispuesto en el artículo 145.5 b) del texto legal en cuanto mandata que los criterios de adjudicación sean objetivos y respeten el principio de igualdad; cuando además existen otros parámetros objetivos justificativos de dicha calidad que no generan desigualdad, como la titulación, la experiencia acreditada o las publicaciones en revistas jurídicas especializadas, entre otros; parámetros todos ellos que permiten asegurar el grado de calidad exigible sin sacrificar ninguno de los principios básicos de la contratación pública y en concreto, los de igualdad y libre concurrencia. Este último principio, en contra de lo manifestado por la entidad interesada en sus alegaciones al recurso, también resulta vulnerado; pues, si bien estamos ante un criterio de adjudicación y no de solvencia o admisión de licitadores, el mismo impide a potenciales licitadores interesados concurrir en condiciones de igualdad efectiva con otros, suponiendo de partida una situación de desventaja en el libre acceso sin justificación objetiva ni razonable.
A ello se une que el órgano de contratación no ha motivado la elección del criterio, ni su afectación significativa a la mejor ejecución de la prestación (artículos 116.4 y 145 de la LCSP). Es más, en su informe al recurso esgrime que los directorios jurídicos son necesarios para conocer qué despachos y abogados pueden ser relevantes en un determinado orden jurisdiccional, pero tal manifestación que puede tener valor en el ámbito privado -pues proporciona información a particulares interesados en la búsqueda de un profesional especializado en una materia y en un determinado ámbito territorial- carece de dicho interés en el marco contractual público y dentro de una contratación reglada donde la entidad contratante dispone de mecanismos legales para elegir y seleccionar la mejor oferta en atención a criterios de solvencia y de adjudicación respetuosos con la legalidad.
Por otro lado, el criterio está valorado con 4 puntos, ponderación no desdeñable y que puede resultar determinante de la adjudicación, pues no en pocas ocasiones las diferencias entre ofertas clasificadas obedecen solo a unas décimas de puntos.
El recurso debe pues estimarse con anulación del criterio de adjudicación impugnado, al no resultar el mismo objetivo ni hallarse justificado e infringir los preceptos legales analizados en la presente resolución. Ello conlleva la anulación del PCAP, así como la de los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo en su caso convocarse una nueva licitación.
Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal